ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2023 року 
м. Київ

cправа №  905/1482/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.,

представників учасників справи:
прокуратури - Янківського С.В., 
Державної аудиторської служби України - Гаркуши Л.С., 
відповідача-1 - приватного підприємства "Аквалайт" - не з`яв., 
відповідача-2 - комунального підприємства "Капітальне будівництво" Костянтинівської міської ради - Колісниченка А.С., 

розглянув касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури 
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 
(головуючий суддя Гетьман Р.А., судді Сгара Е.В., Склярук О.І.)
зі справи № 905/1482/21
за позовом виконуючого обов`язки керівника Костянтинівської окружної прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України (далі - ДАС України)
до: приватного підприємства "Аквалайт" (далі - ПП "Аквалайт", Відповідач-1);
комунального підприємства "Капітальне будівництво" Костянтинівської міської ради (далі - КП "Капітальне будівництво", Відповідач-2)
про визнання недійсним рішення тендерного комітету, викладеного у протоколі  від 29.09.2020 №26, та договору від 12.10.2020 №7 на суму 2 005 647,92 грн.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов подано до господарського суду Донецької області про визнання недійсним рішення тендерного комітету (далі - ТК), викладеного у протоколі від 29.09.2020 №26 (далі - Протокол № 26), та договору від 12.10.2020 №7 (далі - Договір № 7) на суму 2 005 647, 92 грн.

2. Позов обґрунтовано тим, що рішення ТК, викладене у Протоколі №26, та укладений за його наслідками Договір №7 не відповідають вимогам законодавства, оскільки  вказані рішення і договір укладені до прийняття рішення ТК про визнання певного учасника переможцем, а тендерна пропозиція ПП "Аквалайт" не відповідає вимогам тендерної документації.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду Донецької області від 14.12.2021 (суддя                    Харакоз К.С.): позовні вимоги задоволено; визнано недійсним рішення ТК КП "Капітальне будівництво",  викладене в Протоколі №26; визнано недійсним Договір   № 7, укладений відповідачами на виконання робіт "Благоустрій території на перехресті вул. Європейська та вул. Громова у м. Костянтинівка Донецької області Реконструкція (коригування) перша черга" (далі - Роботи) на загальну суму                              2 005 647,92 грн.; на відповідачів покладено витрати зі сплати судового збору.
4. Рішення мотивовано відсутністю правових підстав для укладення й виконання оспорюваного правочину. 
5. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 25.04.2023: задоволено апеляційну скаргу КП "Капітальне будівництво";  зазначене рішення місцевого господарського суду скасовано;  прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено;  здійснено розподіл судових витрат, пов`язаних з поданням апеляційної скарги. 
6. Постанову мотивовано тим, що обраний прокурором спосіб захисту інтересів держави не може забезпечити реальності такого захисту.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
7. У касаційній скарзі заступник керівника Харківської обласної прокуратури просить: скасувати оскаржувану постанову апеляційного господарського суду з даної справи і залишити в силі рішення місцевого господарського суду від 14.12.2021; здійснити перерозподіл судових витрат; стягнути з відповідачів судовий збір на користь Харківської обласної прокуратури. 
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду у подібних правовідносинах стосовно застосування статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо правильного формування замовником тендерної документації, а також: статей 16, 22 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо необхідності дотримання учасником кваліфікаційних вимог, які визначені тендерною документацією, та надання належних документів, що підтверджують наявність в учасника права на укладення оспорюваного договору та відповідність останнього кваліфікаційним критеріям відповідно до вимог вказаних статей; статей 28, 29 Закону України "Про публічні закупівлі" стосовно розкриття, оцінки та розгляду тендерних пропозицій, та статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо відхилення тендерної пропозиції у разі невідповідності її кваліфікаційним критеріям.

Скаржник вказує, що суд апеляційної інстанції, не з`ясувавши обставини справи та не дослідивши пов`язані з ними докази, допустив порушення норм процесуального права, а саме вимог статей 13, 79, 86, частини п`ятої статті 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) щодо повного та всебічного дослідження обставин, доказів та аргументів сторін, що мають значення для правильного розгляду позовних вимог.

Доводи інших учасників справи

9. У відзиві на касаційну скаргу КП "Капітальне будівництво" заперечує проти доводів касаційної скарги, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість і, натомість, про законність та обґрунтованість оскаржуваної постанови апеляційної інстанції, і просить скаргу залишити без задоволення, а відповідну постанову - без змін. 

10. Від інших учасників справи відзиви на касаційну скаргу не надходили.

ДАС України подано письмові пояснення у справі, в яких вона зазначає про свою незгоду з висновками, викладеними в постанові Східного апеляційного господарського суду від 25.04.2023, і про те, що місцевий господарський суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. ДАС України просить скасувати зазначену постанову апеляційної інстанції та залишити в силі рішення господарського суду Донецької області від 14.12.2021 у цій справі.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ, ТА ЇХНІХ ВИСНОВКІВ 

11. Судом першої інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

11.1. 08.09.2020 на веб-порталі "Рrozоrrо" Відповідачем-2 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на виконання Робіт з очікуваною вартістю 2 014 765 грн.

11.2. Рішенням ТК, викладеним у протоколі від 08.09.2020 № 20, затверджено відповідну тендерну документацію.

11.3. Для участі в процедурі закупівлі подано пропозиції комунальне підприємство "Служба єдиного замовника Костянтинівської міської ради" - 2 014 707,24 грн. з ПДВ і ПП "Аквалайт" - 2 005 647,92 грн. з ПДВ.

11.4. Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій від 28.09.2020 ПП "Аквалайт" відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації, та відсутні підстави для відмови, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

11.5. Відповідно до Протоколу № 26 тендерна пропозиція ПП "Аквалайт" відповідає вимогам до предмета закупівлі, визначеним у тендерній документації, а також відсутні підстави для відмови, встановлені статтею 17 названого Закону.  

11.6. Відповідачами на підставі рішення ТК, викладеного у Протоколі №26,  укладено Договір №7 на виконання Робіт.

11.7. За твердженням прокурора, відповідні рішення і договір  не відповідають вимогам законодавства, оскільки: по-перше, рішення ТК, викладене у протоколі ТК, та договір укладено без рішення ТК про визнання певного учасника переможцем; по-друге, тендерна пропозиція Відповідача-1 не відповідає вимогам чинного законодавства.

11.8. Суд погодився з висновками прокурора про те, що за відсутності відомостей про наявність у власності /оренді або залученого на інших договірних засадах бульдозера потужністю 59 кВт 180 к.с. вимоги пункту 1 додатку 1 тендерної документації замовника щодо документального підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", дотримані не були.

11.9. Зміни у локальний кошторис внесені Відповідачем-2 вже після укладання Договору №7, а не на етапі оцінки тендерної пропозиції.

11.10. Доведеним є посилання  прокурора, що під час прийняття рішення ТК Відповідачем-2 було порушено умови пункту 3 додатку тендерної документації та статтю 16 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки Відповідачем-1 не надано належного підтвердження виконання аналогічного договору.

11.11. Також обґрунтованим є аргумент прокурора про те, що замовником було невірно визначено предмет закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника, що обмежило доступ інших можливих учасників до публічних закупівель, а це, своєю чергою, є порушенням статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі".

11.12. За результатами моніторингу предмета закупівлі управлінням ДАС України було складено висновок від 18.11.2020 № 1098 про наявність порушень, який затверджено заступником Голови ДАС України та оприлюднено в електронній системі закупівель.

11.13. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 08.02.2021 №200/11191/20-а відмовлено в задоволенні позову КП "Капітальне будівництво" до ДАС України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - ПП "Аквалайт", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 24.05.2021 згадане рішення місцевого адміністративного суду залишено без змін.

11.14. Судом відхилено аргументи прокурора про те, що рішення ТК, викладене в протоколі ТК, та договір укладено без рішення ТК про визнання певного учасника тендеру  переможцем. Так, рішення ТК, викладене в Протоколі №26,  по своїй суті містить оцінку пропозицій усіх учасників і визначає переможцем Відповідача-1; відсутність конкретної фрази про визначення його переможцем хоча і є порушенням юридичної техніки, не спростовує суті рішення, викладеного в Протоколі № 26.

12. Судом апеляційної інстанції додатково з`ясовано й зазначено, зокрема, таке. 

12.1. Як спосіб захисту інтересів держави прокурор обрав визнання недійсним рішення ТК та укладеного за його наслідками договору, а порушеним правом вказав те, що  відсутнє рішення про визначення переможця торгів. Крім того, не відхилено пропозицію учасника, яка не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником. Таким чином, на думку прокурора, порушено засади здійснення закупівель, що в подальшому ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору та законність сплати коштів за ним. Також такі дії створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для корупційних проявів, ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяють забезпечити належне виконання закуплених послуг (Робіт).

12.2. Прокурором у позові не визначено, в чому полягає неефективність використання бюджетних коштів та шкода бюджету. При цьому прокурором не враховано порушень прав та інтересів сторін Договору № 7 з огляду на виконання цього договору та вже понесені витрати бюджетних коштів на закупівлю Робіт.

12.3. Прокурор не заявляв позовних вимог про відшкодування вартості в частині сплати бюджетних коштів та не зазначав про необхідність відшкодування державі розміру понесених (на його думку) збитків.

Отже, задоволення позову не забезпечить реального захисту економічних інтересів держави, порушення яких обґрунтовано вчиненням незаконного правочину та завданням місцевому бюджету шкоди у вигляді незаконних витрат.

12.4. Договір № 7 ще до подання позову було фактично виконано, в т.ч. Відповідачем-2. 

АКТИ ЗАКОНОДАВСТВА ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

13. Причиною спору зі справи стало питання про визнання недійсними рішення ТК, викладеного у Протоколі № 26, та Договору № 7. 

14. Відповідно до положень Цивільного кодексу України:
- підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (частина перша статті 215);
- зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам  (частина перша статті 203).

15. Згідно з частиною четвертою статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

16. У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 викладено правовий висновок, згідно з яким:
"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.

Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.

Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.

Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".

17. З огляду на викладене не вбачається визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваної постанови, а відтак і для задоволення касаційної скарги.

18. Понесені  прокуратурою у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на прокуратуру, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення. 

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 зі справи № 905/1482/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                             В. Селіваненко 

Суддя                                                                             І. Бенедисюк

Суддя                                                                                             І. Колос