УХВАЛА

05 вересня 2023 року 
м. Київ
cправа №  910/3548/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання - Пасічнюк С.В.,

учасники справи:
позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "Інтеза-Груп",
представник позивача - Проценко О.В., адвокат (ордер від 04.09.2023                          № 1452993),
відповідач - товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України",
представник відповідача - Даниляк О.С., адвокат (довіреність від 30.05.2023          № 291),
третя особа - акціонерне товариство "Банк Альянс",
представник третьої особи - не з`явився,

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Інтеза-Груп" 
на рішення господарського суду міста Києва від 12.12.2022 (головуючий суддя Ковтун С.А.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.05.2023 (головуючий Шапран В.В., судді: Андрієнко В.В., Буравльов С.І.)
у справі № 910/3548/22
за позовом    товариства з обмеженою відповідальністю "Інтеза-Груп" (далі - Товариство) 
до товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - Оператор)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - акціонерне товариство "Банк Альянс" (далі - Банк), 
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню. 
За результатами розгляду касаційної скарги Верховний Суд
ВСТАНОВИВ:
Товариство звернулося до суду з позовом до Оператора за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача -Банку, про визнання такою, що не підлягає виконанню, банківської гарантії  від 11.01.2022 № 1190-22 (далі - Гарантія), виданої Банком.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що обставини непереборної сили (військова агресія російської федерації проти України) унеможливили виконання Товариством, як переможцем процедури закупівлі, обов`язку щодо надання документів для укладення договору до 24.02.2022, що є підставою для визнання Гарантії такою, що не підлягає виконанню.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.12.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.05.2023, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані тим, що Товариством в обумовлений тендерною пропозицією строк не було завантажено на веб-портал уповноваженого органу необхідні документи для укладання договору. 
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Товариство звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на те, що апеляційним судом при ухвалені оскаржуваної постанови не враховано висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 30.04.2020 у справі № 826/13635/21, від 04.12.2018 у справі № 910/22706/17, від 10.05.2018 у справі № 925/945/17 щодо застосування положень статей 253, 254 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 19.12.2019 у справі № 916/452/19  щодо права замовника визначати порядок та спосіб подачі документів переможцем торгів у подібних правовідносинах, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Оператор подав відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить відмовити у задоволенні касаційної скарги.
Від Банку відзив на касаційну скаргу не надходив.
Перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку про закриття касаційного провадження з огляду на таке.
За приписами пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Товариство у касаційній скарзі посилається на те, що ухвалюючи оскаржувану постанову апеляційний суд не врахував висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 30.04.2020 у справі № 826/13635/21, від 04.12.2018 у справі             № 910/22706/17, від 10.05.2018 у справі № 925/945/17 щодо застосування положень статей 253, 254 ЦК України та висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 19.12.2019 у справі № 916/452/19  щодо права замовника визначати порядок та спосіб подачі документів переможцем торгів у подібних правовідносинах.
Так, у справах:
- № 826/13635/21 Верховний Суд, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, якими позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 02.10.2017 № 6871/р-пк-пз; зобов`язано постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України розглянути скаргу ПАТ ?ПВІ ЗІТ Нафтогазбудізоляція?, подану в процедурі публічних торгів № UA-2017-06-23-000511-а.а2; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено, та направляючи справу на новий розгляд, виходив з того, що, розглядаючи питання своєчасності подання довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів судом першої інстанції встановлено, що згідно з інформацією, яка міститься за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/, довідку Вишгородської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області від 29.08.2017 № 4069/10/10-08-17 позивачем було надано 29.08.2017, оскільки раніше виготовлення було неможливим з огляду на те, що з 24.08.2017 по 27.08.2017 були вихідні дні. Крім того, суд встановив, що позивачем запит до Вишгородської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області, враховуючи що з 24.08.2017 по 27.08.2017 були вихідними, був направлений двічі: 23.08.2017 через систему електронної звітності та 28.08.2017 подана заява в паперовому вигляді. Проте суди попередніх інстанцій не дослідили поважності причин не звернення позивача до органу доходів і зборів для отримання такої довідки раніше ніж 23.08.2017, тобто з моменту початку розгляду його пропозиції після публікації про відхилення попереднього учасника ТОВ ?Турборемонт? (опубліковано 18.08.2017 о 12:52). При цьому, позивачу було відомо про святкові та вихідні дні, що наближалися. Отже, виходячи з зазначеного, суди попередніх інстанцій, всупереч положенням частин першої та другої статті 17 Закону України ?Про публічні закупівлі?, надали іншу оцінку встановленим обставинами у справі щодо тендерної документації, та не з`ясували чи мав позивач можливість ознайомитися із тендерною документацією та у встановленому законодавством порядку оскаржити її. Також суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що строк надання пакету документів, а саме довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів - 29.08.2017, не можна розцінювати, як надання поза межами строку, встановленого частиною третьою статті 17 Закону України ?Про публічні закупівлі?, оскільки документи позивачем у повному обсязі були надані замовнику на третій робочий день. При цьому, суди зазначають, що пунктами 2.1, 2.2, 2.3 розділу V Тендерної документації визначено п`ятиденний строк надання переможцем замовнику пакету документів в паперовому вигляді, проте не визначено це календарні чи робочі дні. З цього приводу Верховний Суд зазначив, що в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України ?Про публічні закупівлі? та Тендерній документації термін ?5 днів? вживається без застережень стосовно робочих днів, отже цей строк повинен обчислюватися в календарних днях. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судами попередніх інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність його висновків у цілому по суті спору;
- № 925/945/17 Верховний Суд, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, якими позов задоволено частково [визнані незаконними та скасовані два рішення відповідача: (1) про відхилення тендерної пропозиції позивача, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 10.07.2017 № 545; (2) про відміну торгів, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 11.07.2017               № 552; у задоволенні іншої частини позову відмовлено], та направляючи справу на новий розгляд, виходив з того, що відповідно до вимог тендерної документації датою отримання замовником вказаних документів вважається дата реєстрації замовником, яка зазначається на супровідному листі (складається учасником у довільній формі). При цьому Верховний Суд вважає обґрунтованим висновок судів про дискримінаційність такого положення тендерної документації, оскільки момент реєстрації вхідної кореспонденції залежить виключно від волевиявлення замовника, а отже, враховуючи вкрай стислий строк надання документів, такий порядок створює передумови для зловживань з боку замовника. Отже, у даному випадку, враховуючи положення статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо права замовника на самостійне встановлення порядку подання документів, при вирішенні питання про дотримання переможцем закупівель встановленого законом п`ятиденного строку слід виходити з дати їх фактичного отримання замовником. Як вбачається зі змісту оскаржуваних судових рішень, при вирішенні спору суди досліджували лише документи, які підтверджують факт направлення позивачем документів на адресу відповідача, проте не з`ясували, шляхом дослідження відповідних доказів, дату фактичного отримання відповідачем таких документів. Зазначене свідчить про те, що суд першої інстанції припустився порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення всіх істотних обставин справи. За загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 32-34, 43, 82, 84 ГПК України (у редакції, чинній до 15.12.2017), визначено обов`язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки. У свою чергу суд апеляційної інстанції на допущені порушення уваги не звернув та їх не усунув.
Тобто у вказаних справах судами встановлено факт подання переможцем відповідних документів, які були визначені у тендерній документації, як необхідні для укладання договору замовника з переможцем.
При цьому у даній справі № 910/3548/22 судами попередніх інстанцій було встановлено, що  згідно з рішенням, оформленим протоколом від 14.02.2022                     № 15_1750_п-д, за результатами оцінки тендерних пропозицій, Товариство визнане переможцем процедури закупівлі та 14.02.2022 замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір за ціною 21 999 000,00 грн.
Відповідно до пункту 1 додатку 3 до тендерної документації, учасник, якого визначено переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір повинен у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, через електронну систему закупівель подати (завантажити), у тому числі:
- розрахунок ціни тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону (підпункт 1.1.1);
- для юридичних осіб - оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те що особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (підпункт 1.4.1);
- оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія довідки/інформації, що підтверджує відсутність підстави, визначених частиною першою та частиною другою статті 17 Закону (в довільній формі) (підпункт 1.4.3).
Разом з тим, у передбачений строк (строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір) не завантажило наведені вище документи, повідомивши 29.04.2022 замовника про настання з 24.02.2022 обставин непереборної сили, пов`язаних з введенням в Україні воєнного стану. 
За твердженнями Товариства, оскільки в пункті 4 розділу ІІІ тендерної документації "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" замовником торгів зазначено, що всі строки, які визначені цією тендерною документацією, рахуються відповідно до статей 253, 254 ЦК України, передбачені тендерною документацією документи мали бути подані ним до 23:59 24.02.2022. Проте, у зв`язку з настанням з 24.02.2022 обставин непереборної сили, він не зміг подати довідки про несудимість керівника, через зупинку строків надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру з 24.02.2022 (лист Департаменту інформатизації Міністерства внутрішніх справ України від 27.07.2022). Отже, Товариство стверджує, що обставини непереборної сили об`єктивно унеможливили виконання ним обов`язку щодо надання документів для укладення договору до закінчення 24.02.2022.
Товариство 25.02.2022 звернулося до Оператора з листом № 10, згідно з яким просило продовжити термін завантаження документів переможця, у зв`язку з надзвичайною ситуацією викликаною російською агресією.
Протоколом засідання тендерного комітету Оператора від 08.04.2022                          № 15_1750_п-р-2/відх. прийнято рішення щодо відхилення пропозиції переможця за предметом закупівлі на підставі частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" з двох підстав: 
- переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; 
- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
А саме, переможцем не надано в строк, визначений частиною першою додатку 3 до тендерної документації, через електронну систему закупівель:
- розрахунку ціни тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону;
- оригіналу та/або електронної копії та/або сканованої копії документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те що особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- оригіналу та/або електронної копії та/або сканованої копії довідки/інформації, що підтверджує відсутність підстав, визначених частиною першою та частиною другою статті 17 Закону (у довільній формі).
Таким чином суди у даній справі, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, встановили, що на дату відхилення пропозиції переможця (08.04.2022) Товариством у строк, який не перевищує 10 днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (14.02.2022) не завантажено документи необхідні для укладання відповідного договору. Тобто переможцем взагалі не було подано таких документів.
Враховуючи викладене та порівнюючи зміст правовідносин (права й обов`язки сторін спору) згідно з відповідним правовим регулюванням, Суд дійшов висновку, що правовідносини у таких справах не є подібними.
Що ж до визначення подібності правовідносин у справах, то Верховний Суд враховує правову позицію, викладену в мотивувальній частині постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19. 
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі                             № 233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин, конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
Водночас касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено), покладається на скаржника.
Що ж до посилань Товариства на постанови Верховного Суду у справах               №№ 910/22706/17 та 916/452/19, то у вказаних справах; задоволено позовні вимоги про стягнення 809 800,00 грн забезпечення тендерної пропозиції, які, у свою чергу, мотивовані тим, що третя особа не надала документів на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами першою, другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого тендерні пропозиції третьої особи були відхилені (справа № 910/22706/17); відмовлено у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування рішення Комунального підприємства "Міські дороги" про відхилення тендерної пропозиції позивача, у зв`язку з тим, що позивачем не доведено неправомірності відхилення відповідачем результатів тендеру та прийняття спірного рішення (справа № 916/452/19), що, у свою чергу, не свідчить про наявність протилежного висновку щодо застосування норм права, який, на думку скаржника, повинен був бути застосований судами при розгляді даної справи. 
Крім того, Суд вважає за необхідне зазначити, що скаржник, посилається на неврахування судами при ухвалені оскаржуваних судових рішень висновків, викладених у постанові Верховного Суду щодо права замовника визначати порядок та спосіб подачі документів переможцем торгів у подібних правовідносинах. Водночас з мотивувальних частин оскаржуваних судових рішень вбачається, що розглядаючи питання стосовно кінцевої дати подання позивачем необхідних для укладення договору документів (розрахунку ціни, довідки про несудимість керівника, довідки/інформації, що підтверджує відсутність підстав, визначених частинами першою, другою статті 17 Закону ?Про публічні закупівлі") судами встановлено, що відповідно до частини третьої статті 17 вказаного Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Тобто, судами у даній справі враховано, що замовник наділений правом визначати порядок та спосіб подачі документів переможцем торгів.
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Керуючись статтею 234 та пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України, Верховний Суд
У Х В А Л И В :
Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Інтеза-Груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.05.2023 у справі № 910/3548/22.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                       І. Булгакова

Суддя                                                                                                       І. Колос

Суддя                                                                                                       Т. Малашенкова