УХВАЛА

19 липня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/3208/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г. М. - головуючого, Рогач Л. І., Краснова Є. В., 
секретар судового засідання Лихошерст І. Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Грейн Пауер" (далі -Товариство)
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.05.2023 (колегія суддів: Руденко М. А. - головуючий, Пономаренко Є. Ю., Кропивна Л. В.) 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Березанський переробний завод" (далі - Завод) 
до Товариства 
про стягнення грошових коштів,
за участю представників:
Заводу - Овсієнко Р. М.,
Товариства - Бичек В. А.,
ВСТАНОВИВ: 
1.          Короткий зміст позовних вимог
Завод, звернувшись з позовом до Товариства, просив стягнути 114 705,95 доларів США основного боргу та 13   139,86 доларів США неустойки.
Позов обґрунтовано невиконанням забезпеченого порукою Контракту від 02.02.2022  №CPT-02-02-22 (далі - Контракт) в частині оплати вартості поставленого позивачем товару.
2.          Короткий зміст судових рішень 
Ухвалою від 27.09.2022 Господарський суд міста Києва (суддя Мороз С. М.) позов залишив без розгляду. 
При цьому суд врахував, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 28.08.2018 у справі № 906/493/16 виклала правовий висновки про те, що:
- у разі наявності арбітражної угоди між сторонами спору та поданого стороною відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) клопотання про припинення провадження господарський суд може продовжити розгляд справи за умови встановлення в передбаченому законом порядку недійсності, втрати чинності або неможливості виконання вказаної угоди не пізніше початку розгляду справи по суті;
- господарський суд має тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності, забезпечуючи принцип автономності арбітражної угоди;
- суд може визнати угоду такою, що не може бути виконана, внаслідок істотної помилки сторін у назві арбітражу, до якого передається спір (відсилання до неіснуючої арбітражної установи), за умови відсутності в арбітражній угоді вказівки на місце проведення арбітражу чи будь-яких інших положень, які б дозволяли встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певної арбітражної установи чи регламенту, за яким має здійснюватись арбітражний розгляд. У разі невизначеності арбітражної установи сторона арбітражної угоди не має обов`язку перед зверненням до компетентного державного суду звертатися до однієї чи декількох арбітражних установ для того, щоб вони вирішили питання щодо своєї компетенції стосовно цього спору.
Тож суд першої інстанції констатував, що сторони спору уклали арбітражне застереження щодо вирішення спорів, які виникають за цим Контрактом, арбітражем в Лондоні у відповідності з GAFTA Arbitration Rules Nо. 125 (арбітражними правилами). Застереження є дійсним, не втратило чинність та щодо нього не встановлено неможливості його виконання, а тому з урахуванням поданої відповідачем заяви про залишення позову без розгляду та його заперечення щодо розгляду цього спору в господарському суді, суд дійшов висновку про наявність підстав для залишення позову без розгляду з підстав, передбачених пунктом 7 частини першої статті 226 ГПК України.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.05.2023 ухвалу Господарського суду міста Києва від 27.09.2022 скасовано, а матеріали справи  передано на розгляд до Господарського суду міста Києва.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що наявність у Контракті, який укладений з Компанією ORSETT TRADING SA, як покупцем, та Заводом, як продавцем, арбітражного застереження, не передбачає автоматичного поширення цього застереження на відносини із гарантом (поручителем) за договором поруки, який такого арбітражного застереження не містить.
3.          Короткий зміст касаційної скарги та позиція інших учасників справи
У касаційній скарзі відповідач просить скасувати постанову апеляційного господарського суду, а ухвалу суду першої інстанції залишити в силі.
В обґрунтування касаційної скарги Товариство посилається на те, що оскаржуване судове рішення прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального і порушенням норм процесуального права.
У відзиві на касаційну скаргу позивач заперечує її доводи і просить залишити скаргу відповідача без задоволення, а постанову - без змін.
4.          Мотивувальна частина
Суди встановили, що Завод (продавець) та Компанія ORSETT TRADING SA (покупець) уклали Контракт, за умовами якого продавець зобов`язався здійснити Компанії ORSETT TRADING SA (далі - Компанія) поставку товару (пшениця українського походження, врожаю 2021 року, насипом), а покупець зобов`язався оплатити вартість поставленого товару шляхом переказу 95 % вартості поставленого товару на рахунок продавця протягом 3 банківських днів після надання продавцем копії рахунка та копії акта приймання-передачі товару, підписаного продавцем.
Відповідно до пункту 12.1 Контракту будь-які спори, що виникають із або в рамках даного Контракту, підлягають вирішенню в арбітражі у відповідності з GAFTA Arbitration Rules Nо. 125 (арбітражними правилами), в редакції, що діє на дату цього Контракту, при цьому такі правилами входять до складу цього контракту і вважаються такими, про які обидві сторони вважаються поінформованими. Арбітражний розгляд буде проводитись у Лондоні англійською мовою із застосуванням англійського процесуального права.          
Також суди встановили, що 14.02.2022 продавець, покупець та Товариство (гарант) уклали додаткову угоду № 2 (далі - додаткова угода) до Контракту, за пунктом 1 якої гарант приймає на себе всі зобов`язання покупця, що витікають з Контракту, з урахуванням всіх змін та доповнень до Контракту, як існуючих так і майбутніх.
Відповідно до пункту 2 додаткової угоди зобов`язання, зазначені в пункті 1 додаткової угоди, включають основне зобов`язання покупця за Контрактом та будь-які додаткові зобов`язання, включаючи, але не обмежуючись, зобов`язання зі сплати будь-яких податків, мит, штрафів, відшкодування збитків, передбачених положеннями контракту та нормами діючого законодавства.
У пункті 3 додаткової угоди сторони передбачили, що у випадку, якщо з будь-яких причин покупець не може виконати будь-які із зобов`язань, що витікають із контракту цілком або частково (дефолт покупця) гарант зобов`язується виконати такі зобов`язання, не виконані покупцем, за письмовою вимогою продавця.
Покупець та гарант несуть солідарну відповідальність за виконання зобов`язань, що витікають з Контракту (пункт 4 додаткової угоди).
У випадку порушення покупцем зобов`язань, що витікають   з Контракту, продавець на власний вибір має право звернутись або до покупця, або до гаранта, або до обох з вимогою про виконання порушеного зобов`язання, а також будь-яких зобов`язань, що витікають з Контракту (пункт 5 додаткової угоди).
Згідно з пунктом 6 додаткової угоди остання набирає чинності з моменту її підписання, а саме 14.02.2022.
Позивач у зв`язку з невиконанням умов Контракту щодо оплати вартості поставленого Заводом товару звернувся до Товариства (гаранта) з позовом у цій справі.
З огляду на наявність в Контракті арбітражного застереження Товариство (гарант) як відповідач у справі у відзиві на позов просив позов залишити без розгляду.
Пункт 7 частини першої статті 226 ГПК України передбачає, що суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана. 
Апеляційний господарський суд, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції про залишення без розгляду позовних вимог і передаючи справу на розгляд суду першої інстанції, виходив з того, що арбітражне застереження, наявне у Контракті, укладеному Компанією ORSETT TRADING SA, як покупцем, та Заводом, як продавцем, не передбачає поширення цього застереження на відносини із Товариством (гарантом, поручителем) за договором поруки, який такого арбітражного застереження не містить. 
Заслухавши представників сторін, що з`явилися у судове засідання, проаналізувавши матеріали касаційної скарги, встановлені судами попередніх інстанцій обставини, та надавши оцінку доводам, наведеним скаржником у касаційній скарзі, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі пункту 7 частини першої розділу ХІ Перехідних положень ГПК України, з огляду на таке.
Верховний Суд України у постанові від 18.10.2017 у справі № 910/8318/16 дійшов висновку про те, що відсутність взаємної згоди саме сторін спору на його вирішення комерційним судом (арбітражем), оформленої відповідним арбітражним застереженням, незалежно від попередньої домовленості про це, виключає можливість розгляду спору таким судом. У разі відсутності такого застереження господарський суд зобов`язаний припинити провадження у справі лише за наявності волі обох сторін про розгляд конкретного спору арбітражем, оформленої відповідним зверненням до суду.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 28.08.2018 у справі №906/493/16 відступила від правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 18.10.2017 у справі № 910/8318/16, шляхом його уточнення (доповнення) такими висновками: 
- у разі наявності арбітражної угоди між сторонами спору та поданого стороною відповідно до вимог ГПК України клопотання про припинення провадження господарський суд може продовжити розгляд справи за умови встановлення в передбаченому законом порядку недійсності, втрати чинності або неможливості виконання вказаної угоди не пізніше початку розгляду справи по суті; 
- господарський суд має тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності, забезпечуючи принцип автономності арбітражної угоди; 
- суд може визнати угоду такою, що не може бути виконана, внаслідок істотної помилки сторін у назві арбітражу, до якого передається спір (відсилання до неіснуючої арбітражної установи), за умови відсутності в арбітражній угоді вказівки на місце проведення арбітражу чи будь-яких інших положень, які б дозволяли встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певної арбітражної установи чи регламенту, за яким має здійснюватись арбітражний розгляд. У разі невизначеності арбітражної установи сторона арбітражної угоди не має обов`язку перед зверненням до компетентного державного суду звертатися до однієї чи декількох арбітражних установ для того, щоб вони вирішили питання щодо своєї компетенції стосовно цього спору.
Разом із цим, Верховний Суд України, переглядаючи справу № 910/8318/16, також констатував, що за обставинами цієї справи суди встановили, зокрема, що позивач у цій справі не був стороною третейського застереження, передбаченого в Контракті, та дійшов висновку про те, що відсутність взаємної згоди саме сторін спору на його вирішення комерційним судом (арбітражем), оформленої відповідним арбітражним застереженням, незалежно від попередньої домовленості про це, виключає можливість розгляду спору таким судом.
Як вбачається зі змісту постанови Великої Палати Верховного Суду від 28.08.2018 у справі № 906/493/16, у ній не вказано про відхід чи уточнення висновків Верховного Суду України у цій частині, як не наведені і власні висновки щодо чинності арбітражного застереження відносно сторони спору, яка не є підписантом арбітражної угоди, натомість набуває права та здійснює обов`язки у спірних правовідносинах (в силу правонаступництва, забезпечувального зобов`язання тощо).
Колегія суддів не погоджується з таким висновком з огляду на таке.
Згідно з статтею 7 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними у зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер, чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди. Арбітражна угода укладається в письмовій формі.
За загальним правилом арбітражне застереження - це домовленість про передачу майбутніх спорів у арбітраж, міститься в основному договорі і, отже, є однією з умов цього договору, що була погоджена сторонами на стадії розроблення тексту договору та при його підписанні.
Суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана (стаття 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж").
Аналогічні положення закріплені і у пункті 7 частини першої статті 226 ГПК України, відповідно до якого суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.
Отже, при вирішенні питання залишення позову без розгляду з підстав, передбачених пунктом 7 частини першої статті 226 ГПК України, господарському суду необхідно встановити наявність сукупності наступних умов: існування арбітражної угоди, за якою позов у питанні, що порушене у державному суді, відноситься до компетенції арбітражу; від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді; встановлення судом дійсності, чинності та виконуваності арбітражної угоди.
Нью-Йоркська конвенція 1958 року передбачає, що кожна договірна держава визнає арбітражну угоду, за якою сторони зобов`язуються передавати до арбітражу всі або будь-які суперечки, які виникають або можуть виникнути між ними у зв`язку з якими-небудь конкретними договірними або іншими правовідносинами, об`єкт яких може бути предметом арбітражного розгляду. Зазначений обов`язок визнання арбітражної угоди вимагає від суду також тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності (принцип імунітету та автономії арбітражної угоди).
Вказане положення міжнародного права знайшло своє відображення і у тексті ГПК   України. Так, згідно з частиною третьою статті 22 ГПК України будь-які неточності в тексті угоди про передачу спору на вирішення до третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу та (або) сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності повинні тлумачитися судом на користь її дійсності, чинності та виконуваності.
У пункті 113 Керівництва Секретаріату ЮНСІТРАЛ по Нью-Йоркській конвенції 1958 року зазначається, що відносно арбітражної угоди судами визнавалося, що вона не може бути виконана, якщо арбітражна угода мала "патологічний характер", головним чином у наступних випадках: і) якщо положення арбітражної угоди були складені нечітко і не містили достатньо вказівок, які б дозволили перейти до арбітражного розгляду, та іі) якщо в арбітражній угоді призначалася арбітражна установа, яка не існує. Але суди також можуть застосовувати підхід, спрямований на сприяння арбітражного розгляду, тобто тлумачити нечіткі чи непослідовні формулювання арбітражних угод таким чином, щоб підтримати ці угоди. Переважне право повинно віддаватися наміру сторін врегулювати спір в арбітражному порядку.
За обставинами справи, що розглядається, покупець та продавець уклали Контракт, яким погодили, що будь-які спори, що виникають із або в рамках цього Контракту, підлягають вирішенню в арбітражі у відповідності з GAFTA Arbitration Rules Nо. 125 (арбітражними правилами), в редакції, що діє на дату цього Контракту, при цьому такі правилами входять до складу цього контракту і вважаються такими, про які обидві сторони вважаються поінформованими. Арбітражний розгляд буде проводитись у Лондоні англійською мовою із застосуванням англійського процесуального права.   Контракт підписаний покупцем та продавцем. 
Жодна із Сторін по цьому Контракту, або жодна особа, яка подає позов від імені будь- якої зі Сторін, не повинна розпочинати будь-яку дію або вчиняти іншу юридичну дію стосовно іншої Сторони стосовно будь-якого спору доки такий спір не буде розглянуто та вирішено арбітром (-ами) або апеляційною інстанцією, залежно від обставин, у відповідності із Арбітражними правилами, і про це не має спеціальної домовленості і не задекларовано, що отримання рішення арбітра (-ів) або апеляційній інстанції, залежно від обставин, може бути передумовою права кожної зі Сторін за цим Контрактом або будь-яких осіб, які подають позов від їхнього імені або вчиняють іншу юридичну дію проти іншої з них стосовно будь-якого такого спору (пункт 12.2 Контракту). Контракт складений та діє відповідно до законодавства Англії (пункт 12.3 Контракту).
У подальшому між продавцем, покупцем та Товариством (гарант) було укладено додаткову угоду № 2 до Контракту, відповідно до пункту 1 якої, будучи ознайомленим з умовами Контракту гарант приймає на себе всі зобов`язання покупця, що витікають з Контракту, з урахуванням всіх змін та доповнень до Контракту, як існуючих так і майбутніх. Додаткова угода складена у трьох примірниках та підписана продавцем, покупцем та гарантом.
Отже, предметом розгляду у цій справі є вимоги продавця щодо стягнення з гаранта заборгованості за Контрактом, який містить арбітражне застереження, проте який гарант не підписував.
Упродовж розгляду справи гарант зазначав, що підписуючи додаткову угоду до Контракту, він був обізнаний з його умовами, про що прямо зазначено в тексті додаткової угоди, у тому числі й щодо того, що цей Контракт складений та діє відповідно до законодавства Англії, а всі спори, що виникають в його рамках, підлягають вирішенню в арбітражі у відповідності з GAFTA (GRAIN AND FEED TRADE ASSOCIATION)   Arbitration Rules Nо. 125 (арбітражними правилами) і укладаючи додаткову угоду гарант прийняв на себе всі зобов`язання, що витікають з Контракту.
Колегія суддів звертає увагу, що хоча додаткова угода і не містить окремого арбітражного застереження, проте вона є невід`ємною частиною Контракту та правовідносини, що виникли між сторонами додаткової угоди є похідними від зобов`язань, визначених положеннями Контракту.
При цьому продавець також є стороною додаткової угоди і несе солідарну з гарантом відповідальність, а тому залучення продавця до участі у справі у будь-якому процесуальному статусі матиме наслідком залишення позову без розгляду (закриття провадження у справі), що окремо свідчить про хибність підходу, за яким визначення юрисдикції ставиться у залежність саме від волі сторін спору, а не сторін основного Контракту, на виконання якого й було укладено додаткову угоду.   
Водночас, наприклад у постанові від 21.05.2020 року у справі № 824/181/19 Верховний Суд  хоча й відмовив у задоволенні заяви Компанії з обмеженою відповідальністю "Нью Алтернатів Оук" (New Alternative Oak, Limited Liability Company) про визнання і надання дозволу на виконання арбітражного рішення суду Міжнародного центру вирішення спорів у справі № 01-18-0001-8328 від 03.01.2019 з тих підстав, що рішення винесено щодо спору, не передбаченого арбітражною угодою, та таким, що не підпадає під її умови, однак при цьому послався також і на відсутність доказів, що свідчили б про укладення сторонами будь-якого правочину щодо відступлення права вимоги за контрактом чи набуття заявником за умовами додаткової угоди прав і обов`язків сторони за контрактом.
Тож на думку колегії суддів, дія арбітражної угоди може поширюватись на осіб, які прямо залучені до виконання контракту, оскільки положення додаткової угоди дають підставу припускати, що сторонам було відомо про існування та обсяг арбітражної угоди. 
Колегія суддів зазначає, що питання поширення дії арбітражного застереження на осіб, які його не підписували, сьогодні є досить непростим та вкрай актуальним. Так, за загальним правилом, арбітражна угода, як і інші угоди, є обов`язковою лише для її сторін. Проте в деяких випадках треті особи, які фактично не підписували арбітражну угоду, можуть бути зобов`язані нею та мати можливість прямо посилатися на неї (наприклад, але не виключно, правонаступництво, у тому числі сингулярне, доктрина "групи компаній", доктрина "alter ego", доктрина "проникнення через корпоративну вуаль" (piercing the corporate veil)).
На переконання колегії суддів, зміна формального підходу до вирішення подібних питань виключить також можливість зловживання процесуальними правами (наприклад про єдину мету укладення договору поруки як створення штучних підстав для обходу арбітражного застереження зазначалося скаржником у справі № 910/18436/16, пункт 6 постанови від 01.11.2018). Наведене, у вкрай скрутний для держави час, беззаперечно не сприятиме посиленню довіри до українського бізнесу в цілому та залучення іноземних інвестицій, що матиме значний вплив на стан та динаміку економіки України.
Отже, на думку колегії суддів, питання про те, чи поширюється на особу, яка не визначена в договорі, дія арбітражного застереження, є проблемою, яка повинна вирішуватись залежно від конкретних обставин, з проведенням аналізу дійсних і передбачуваних намірів сторін щодо участі в арбітражній угоді осіб, які не підписали договір, проте які є залученими у виконання основного договору, у зв`язку з виконанням якого і виник спір.
За приписами частини першої статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" основною функцією Верховного Суду як найвищого суду у системі судоустрою є забезпечення сталості та єдності судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Відповідно до пункту 7 частини першої розділу ХІ Перехідних положень ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об`єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.
З огляду на виконання функцій із забезпечення сталості та єдності судової практики, справа № 910/3208/22 підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду відповідно до пункту 7 частини першої розділу ХІ Перехідних положень ГПК України, оскільки колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 18.10.2017 у справі № 910/8318/16.
Керуючись статтями 234, 302, 303 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:
Справу № 910/3208/22 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Березанський переробний завод" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Грейн Пауер" про стягнення грошових коштів передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                          Г. Мачульський

Судді                                                                                                    Є. Краснов

                                                                                                    Л. Рогач