УХВАЛА

20 вересня 2023 року 
м. Київ

cправа №  922/2321/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Зуєва В. А. - головуючого, Берднік І. С., Міщенка І. С.,
секретар судового засідання - Дерлі І. І.
за участю представників сторін:
прокуратури - Янківський С. В.,
позивача-1 - не з`явився,
позивача-2 - не з`явився,
відповідача - Єграшина Т. Г. (самопредставництво),
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 (судді: Стойка О. В. - головуючий, Істоміна О. А., Попков Д. О.)
та рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2023 (суддя Присяжнюк О. О.)
за позовом заступника керівника Чернігівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі:
1. Північного офісу Державної аудиторської служби,
2. Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вєк Технолоджі"
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів у розмірі 473  758,34 грн,

ВСТАНОВИВ:
Заступник керівника Чернігівської окружної прокуратури (далі - Прокурор) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби (далі - Держаудитслужба, Позивач-1) та Спеціального авіаційного загону оперативно-рятувальної служби цивільного захисту Державної служби України з надзвичайних ситуацій (далі - Спецзагон ДСНС, Позивач-2) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вєк Технолоджі" (далі - ТОВ "Вєк Технолоджі", Відповідач), у якій просив:
- визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 13.04.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спецзагоном ДСНС та ТОВ "Вєк Технолоджі";
- визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 14.04.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спецзагоном ДСНС та ТОВ "Вєк Технолоджі";
- визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 15.04.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від11.02.2021 № 44, укладену між Спецзагоном ДСНС та ТОВ "Вєк Технолоджі";
- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 21.04.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спецзагоном ДСНС та ТОВ "Вєк Технолоджі";
- визнати недійсною додаткову угоду № 6 від 26.04.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від11.02.2021 № 44, укладену між Спецзагоном ДСНС та ТОВ "Вєк Технолоджі";
- визнати недійсною додаткову угоду № 7 від 13.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спецзагоном ДСНС та ТОВ "Вєк Технолоджі";
- визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 13.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спецзагоном ДСНС та ТОВ "Вєк Технолоджі";
- визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 13.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спецзагоном ДСНС та ТОВ "Вєк Технолоджі";
- визнати недійсною додаткову угоду № 10 від 13.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спецзагоном ДСНС та ТОВ "Вєк Технолоджі";
- визнати недійсною додаткову угоду № 11 від 13.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спецзагоном ДСНС та ТОВ "Вєк Технолоджі";
- визнати недійсною додаткову угоду № 12 від 13.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спецзагоном ДСНС та ТОВ "Вєк Технолоджі";
- визнати недійсною додаткову угоду № 13 від 13.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спецзагоном ДСНС та ТОВ "Вєк Технолоджі";
- визнати недійсною додаткову угоду № 14 від 13.10.2021 щодо внесення змін та доповнень до договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44, укладену між Спецзагоном ДСНС та ТОВ "Вєк Технолоджі".
- стягнути з ТОВ "Вєк Технолоджі" на користь Спецзагоном ДСНС кошти в сумі 473    758,34 грн.
Наведені вимоги було обґрунтовано тим, що відповідно до тендерної пропозиції Відповідача від 17.01.2021, як учасника закупівлі, ціна товару за 1 кВт/год складала 1,97976 грн, а переможця закупівлі - 1,609999992 грн, тоді як за інформацією з веб-сайту ДП "Оператор ринку" середньозважена ціна на РДН в ОЕС України станом на 17.01.2021 складала 1 356,25 грн МВт/год, а станом на 03.02.2021 - 1 778,05 грн МВт/год. Таким чином, на думку Прокурора, Відповідач, достовірно знаючи про реальну ціну електричної енергії на ринку, умисно, з метою перемоги у торгах занизив тендерну пропозицію.
Прокурором також було зазначено, що в результаті укладення спірних додаткових угод реальна вартість 1 кВт/год електричної енергії за договором від 11.02.2021 №44 зросла на 1,48 грн або +92%, а її обсяг зменшився на 355 154,9531 кВт/год, або на -46,57%. На думку Прокурора, внесення змін до умов спірного договору шляхом укладення численних додаткових угод відбулося з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та прав замовника, без належної документальної обґрунтованості необхідності внесення змін в істотні умов зазначеного договору та в супереч інтересам суспільства, що є порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Рішенням господарського суду Харківської області від 07.03.2023 у справі №922/2321/22, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, господарські суди зазначили, що Прокурор діяв в межах його законних повноважень, проте не навів доказів та обставин, за якими мало місце порушення порядку та процедури укладення додаткових угод. Так, дослідивши подані сторонами докази у сукупності, суди дійшли висновку, що при укладанні спірних угод було дотримано вимоги частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Щодо інших позовних вимог Прокурора суди дійшли висновку, що вони є похідними від вимог про визнання спірних додаткових угод недійсними, а тому також не підлягають задоволенню.
У касаційній скарзі заступник керівника Харківської обласної прокуратури просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
У якості підстави для подання вказаної скарги заявник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм статей 15, 16, 203 215, 652 Цивільного кодексу України у поєднанні з вимогами статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у розрізі наявності підстав для визнання недійсними правочинів, спрямованих на неодноразову зміну істотних умов договору, який було укладеного за результатом проведення відкритих торгів.
У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Вєк Технолоджі" просить відмовити в її задоволенні.
Від Позивача-1 надійшли письмові пояснення щодо обставин проведення дослідження дотримання Позивачем-2 законодавства про закупівлю щодо процедури закупівлі (електрична енергія) в межах ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Спецзагона ДСНС.
Відповідно до частини третьої статті 302 Господарського процесуального кодексу України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати передає справу на розгляд Великої Палати, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.
Згідно із частиною четвертою статті 303 Господарського процесуального кодексу України про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій - четвертій статті 302 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 302 цього Кодексу.
Дослідивши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду вважає за доцільне передати вказану скаргу разом з матеріалами справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини третьої статті 302 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку з необхідністю відступити від висновку про застосування норми права, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, виходячи з такого.
Предметом позову у цій справі є, зокрема, вимога про визнання недійсними ряду додаткових угод щодо внесення змін та доповнень до укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії споживачу від 11.02.2021 № 44 у зв`язку з тим, що, на думку Прокурора, при укладенні наведених угод було порушено імперативні приписи частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Як зазначалося вище, судовими рішенням місцевого і апеляційного господарських судів відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Відмовляючи в задоволенні позову, господарські суди виходили, у тому числі, з того, що при укладанні спірних угод (якими збільшено ціну за електричну енергію, поставлену за укладеним між сторонами договором, за розрахункові періоди лютого, березня, квітня, серпня та вересня 2021 року) було дотримано вимоги частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки вказану ціну було збільшено в межах коливань ціни відповідного товару на ринку.
Водночас, суди зазначили, що вищенаведеними нормами прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10%, про що свідчить формулювання "не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару", проте навіть таке обмеження щодо строків зміни ціни не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії. Зазначена вимога жодним чином не обмежує підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни, проте таке збільшення має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшенню ціни на ринку. Отже, за висновком судів, сторонами було дотримано вимоги частини п`ятої статті 41 вищенаведеного Закону, оскільки жодна зі спірних угод окремо не містить в собі умов щодо збільшення ціни товару понад десять відсотків.
При цьому, на думку судів, у якості єдиної умови щодо наявності підстав для відповідного збільшення ціни приписи частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначають доведення обставин коливання ціни такого товару на ринку, а не доведення інших обставин, на яких наполягає Прокурор, зокрема, щодо неможливості поставки товару за існуючими цінами чи відсутності прогнозованості такого підвищення.
У свою чергу, підставою для подання касаційної скарги заявник визначив відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у розрізі наявності підстав для визнання недійсними правочинів, спрямованих на неодноразову зміну істотних умов договору, який було укладеного за результатом проведення відкритих торгів.
Разом з тим, під час вивчення матеріалів справи, колегією суддів встановлено, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду у постанові від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21 фактично викладав правову позицію про застосування пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" під час дослідження правомірності висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі.
Колегія суддів враховує, що відповідно до частини третьої статті 302 Господарського процесуального кодексу України умовами (підставами) для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, як і підставами для здійснення розгляду справи Великої Палати Верховного Суду, є: 1) наявність висновку щодо застосування норми права, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду; 2) такий висновок має бути зроблений у подібних правовідносинах.
Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де є схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. Такий правовий висновок викладено у пункті 60 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 у справі №696/1693/15-ц (провадження № 14-737цс19).
У постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (провадження № 14-166цс20) Велика Палата Верховного Суду конкретизувала визначення подібності правовідносин, згідно з яким на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях, після чого застосувати змістовий критерій порівняння (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків сторін спору), а за необхідності - також суб`єктний і об`єктний критерії, які матимуть значення у випадках, якщо для застосування норми права, яка поширюється на спірні правовідносини, необхідним є специфічний суб`єктний склад цих правовідносин або їх специфічний об`єкт.
Як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 22.03.2023 у справі № 154/3029/14-ц, правові висновки Верховного Суду не мають універсального характеру для всіх без винятку справ.
З огляду на різноманітність суспільних правовідносин та обставин, які стають підставою для виникнення спорів у судах, з урахуванням фактичних обставин, які встановлюються судами на підставі наданих сторонами доказів у кожній конкретній справі, суди повинні самостійно здійснювати аналіз правовідносин та оцінку релевантності та необхідності застосування правових висновків суду касаційної інстанції в кожній конкретній справі.
Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово наголошувала, що для цілей застосування приписів процесуальних законів щодо подібності правовідносин важливо встановити критерії її визначення. Слово "подібний" в українській мові має такі значення: такий, який має спільні риси з ким-, чим-небудь, схожий на когось, щось; такий самий; такий, як той (про якого йде мова). Тому термін "подібні правовідносини" може означати як правовідносини, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і правовідносини, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші.
При цьому у кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і в разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин.
Як вбачається зі змісту судових рішень у справі № 420/17618/21, предметом позову у ній була вимога про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі, обґрунтована тим, що відповідач у наведеній справі за результатами моніторингу закупівлі оприлюднив в електронній системі закупівель спірний висновок, в якому безпідставно зазначив про порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 та пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з укладенням угод про збільшення вартості пального в межах договору постачання світлих нафтопродуктів. Позивач вважав, що його тендерна документація відповідала вимогам чинного законодавства, а під час прийняття рішень про збільшення вартості пального він керувалось виключно вимогами законодавства, економічною ефективністю та необхідністю забезпечення безперебійної роботи підприємства.
Отже, незважаючи на те, що предметом позову у наведеній справі була вимога про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду за наслідками дослідження правомірності складання такого висновку фактично висловився щодо умов і порядку застосування приписів пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" у розрізі можливості внесення змін до договору про закупівлю в частині граничного збільшення ціни за одиницю товару та строків внесення відповідних змін.
Так, під час розгляду справи № 420/17618/21 судами встановлено, що предметом спірної закупівлі були світлі нафтопродукти (бензин).
При цьому ціна укладеного між сторонами договору постачання світлих нафтопродуктів від 19.04.2021 № 21/83-Т становила 5 862 000,00 грн з ПДВ.
Сторонами договору було укладено додаткові угоди, за змістом яких в частині автомобільного бензину А-95 відбулись такі зміни:
- від 14.05.2021 № 1 - зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 20 000 кг до 18 201 кг та збільшено ціну за одиницю з 24,80 грн без ПДВ до 27,25 грн без ПДВ (або на 9,88%). Ціна договору становить 5 861 969,82 грн з ПДВ;
- від 01.06.2021 № 2 - зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 18 201 кг до 16 615 кг, збільшено ціну за одиницю з 27,25 грн без ПДВ до 29,85 грн без ПДВ (або на 9,54%). Ціна договору становить 5 861 946,42 грн з ПДВ.
У спірному висновку контролюючого органу було зазначено, що замовником безпідставно укладено додаткову угоду від 01.06.2021 № 2, якою підвищено ціну на бензин автомобільний А-95 на 9,54%, оскільки ціну на цей товар вже було підвищено на 9,88 % додатковою угодою від 14.05.2021 № 1, отже замовник міг підвищити ціну на бензин автомобільний А-95 лише на 0,11%. Таким чином, укладено додаткову угоду від 01.06.2021 № 2, відповідно до якої загалом збільшено ціну за одиницю бензину автомобільного А-95 з 24,08 грн до 29,85 грн, тобто на 20,36%, чим порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
У свою чергу, Касаційний адміністративний суд, досліджуючи правомірність наведеного висновку щодо встановленого контролюючим органом порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 вказаного Закону (яке полягло у перевищенні 10 відсотків визначеної в договорі про закупівлю ціни за одиницю товару внаслідок укладення додаткової угоди), зазначив, що наведеною нормою передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання його ціни на ринку за умови, що відповідна зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас, обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Аналіз наведеної правової норми, на думку Касаційного адміністративного суду, свідчить, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Водночас, у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується.
Отже, враховуючи, що строки зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії, на думку Касаційного адміністративного суду, під час збільшення до 10 відсотків ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися лише умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю. У разі ж закупівлі інших товарів необхідно дотримуватись збільшення суми не більше ніж на 10 відсотків за умови збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
З викладеного вбачається, що Касаційний адміністративний суд фактично дійшов висновку про можливість внесення необмеженої кількості раз змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Колегія суддів із зазначеним висновком не погоджується з огляду на наступне.
Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Як зазначалося, за змістом частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 цієї частини).
Таким чином, системний аналіз положень статей 651, 652 Цивільного кодексу України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).
Водночас, у своїх постановах Касаційний господарський суд неодноразово викладав правову позицію, відповідно до якої метою передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. При цьому обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанови Верховного Суду від 13.04.2023 у справі №908/653/22, від 07.09.2022 у справі №927/1058/21, від 22.06.2022 у справі №917/1062/21, від 07.12.2022 у справі №927/189/22).
Іншими словами суди виходили з того, що за змістом пункту 2 частини п`ятої статті 41 (із змінами, внесеними згідно із Законом № 1530-IX від 03.06.2021) передбачено можливість зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Тобто в цьому пункті встановлено: 1) обмеження щодо максимального розміру збільшення ціни; 2) обмеження щодо умов такого збільшення; 3) обмеження щодо суми договору; 4) обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару.
При цьому у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії законодавець передбачив, що не застосовуються виключно обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару.
В такий спосіб, стосовно цих категорій товарів зазначений пункт повинен застосовуватись з урахуванням обмежень 1 - 3 та виглядати наступним чином: "збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю".
Колегія суддів погоджується саме з таким тлумаченням цієї правової норми та зазначає, що законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджається не власними коштами, а коштами відповідного бюджету. Отже, таке розпорядження повинно бути ефективним, здійсненим не на шкоду інтересам держави та місцевої громади та з урахуванням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" і засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).
Як передбачено положеннями частин першої, другої, третьої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
Касаційним господарським судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій його сторін (сторони) робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
З огляду на викладене та, враховуючи, що відповідно до правової позиції Касаційного адміністративного суду, викладеної в постанові від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21, сторони договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії всупереч принципам правового регулювання відповідних правовідносин не обмежені у можливості внесення змін у зазначений правочин в частині збільшення ціни за одиницю товару (за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю), колегія суддів вважає за необхідне відступити від зазначеної правової позиції, оскільки наведений підхід не відповідає суті та завданню регулювання, закріпленого у частині п`ятій статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права, у тому числі відповідно до європейських стандартів, та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд (статті 2, 7 вказаного Закону).
Водночас, за змістом частини першої статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Велика Палата Верховного Суду є постійно діючим колегіальним органом Верховного Суду яка, у визначених законом випадках, здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права (стаття 45 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").
Відповідно до частин п`ятої та шостої статті 13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
З огляду на вищевикладене Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду вважає за необхідне відступити від правового висновку про застосування приписів частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", викладеного в постанові Касаційного адміністративного суду від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21.
Як зазначалося вище, відповідно до частини третьої статті 302 Господарського процесуального кодексу України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати передає справу на розгляд Великої Палати, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду.
Ураховуючи наведене, справа № 922/2321/22 разом із касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 та рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2023 підлягає передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Керуючись статтями 233 - 235, 302, 303 Господарського процесуального кодексу України, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду

УХВАЛИВ:
Справу № 922/2321/22 разом із касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.06.2023 та рішення Господарського суду Харківської області від 07.03.2023 передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                                                          В. Зуєв

Судді                                                                                                    І. Берднік

                                                                                                    І. Міщенко