ОКРЕМА ДУМКА
судді Кібенко О.Р.

15 лютого 2023 року 
м. Київ

cправа №  920/437/22 

1.          Верховний Суд, розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЙЕ Енергія" (далі - ТОВ "ЙЕ Енергія") на постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 та рішення Господарського суду Сумської області від 19.09.2022 у справі за позовом ТОВ "ЙЕ Енергія" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сумигаз збут" (далі - ТОВ "Сумигаз збут") про стягнення 103 352 207,47 грн, касаційну скаргу залишив без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
2.          У цій справі ТОВ "ЙЕ Енергія" звернулося до Господарського суду Сумської області з позовом до ТОВ "Сумигаз збут" про стягнення 103 352 207,47 грн з огляду на порушення договору купівлі-продажу газу від 19.03.2019 №СМЗ-Н-02-2019-270/12 (далі - Договір) в частині виконання обов`язку отримати та оплатити мінімальний договірний обсяг газу за період з 01.05.2021 по 30.04.2022; за таке порушення п.7.6. Договору передбачено нарахування штрафу у розмірі неприйнятого обсягу газу.
3.          Суди попередніх інстанцій встановили, що:
-           19.03.2019 ТОВ "РГК Трейдінг" (в подальшому з 02.03.2020 - ТОВ "Єгаз", з 01.10.2020 - ТОВ "ЙЕ Енергія") (як продавець) та ТОВ "Сумигаз Збут" (як покупець) уклали Договір;
-          у подальшому сторони уклали додаткові угоди (всього 39) до Договору; додатковою угодою №34 від 23.04.2021 дійшли згоди, зокрема, щодо: мінімального договірного обсягу природного газу 169 000 000 куб. м; обов`язку покупця у будь-якому випадку прийняти і оплатити такий обсяг; фактичної (остаточної) ціни за 1 куб. м природного газу з 01.05.2021 по 31.05.2021 - 7,5855360 грн з ПДВ; відповідальності покупця за замовлення та / або прийняття природного газу менше мінімального договірного обсягу природного газу (штраф у розмірі 10% від договірної неприйнятої частини);
-          за період з 01.05.2021 по 30.09.2021 ТОВ "Сумигаз Збут" прийняло 32 750 949,870 куб. м газу, а 30.09.2021 листом №407007-Ск- 17081- 0921 повідомило ТОВ "ЙЕ Енергія" про дострокове розірвання договору;
-           01.11.2021 ТОВ "Сумигаз Збут" та ТОВ "ЙЕ Енергія" підписали додаткову угоду №39, якою дійшли згоди достроково припинити дію Договору;
-           17.11.2021 ТОВ "ЙЕ Енергія" надіслало претензію №167-СЛ- 1576- 1121 щодо порушення ТОВ "Сумигаз Збут" зобов`язання в частині прийняття мінімального договірного обсягу газу, у зв`язку з чим позивач нарахував відповідачу 103 352 207,47 грн штрафу (10% від договірної вартості неприйнятої частини мінімального договірного обсягу природного газу за період поставки з 01.05.2021 по 30.09.2021); вказана претензія залишилася незадоволеною.
4.          Господарський суд Сумської області рішенням від 08.12.2021 позов задовольнив частково, стягнув з ТОВ "Сумигаз збут" на користь ТОВ "ЙЕ Енергія" 20 000,00 грн штрафу за Договором, а також судовий збір, в іншій частині позову відмовив.
5.          Зменшуючи розмір заявленої до стягнення суми штрафу з 103 352 207,47 грн до 20 000,00 грн, суд першої інстанції виходив з того, що 24.02.2022 російська федерація розпочала повномасштабні військові дії проти України; діяльність позивача та відповідача, як суб`єктів підприємницької діяльності, є утрудненою; на сторін однаково впливають негативні фактори, пов`язані з воєнним діями на території України. 
6.          Північний апеляційний господарський суд постановою від 21.12.2022 рішення Господарського суду Сумської області від 08.12.2021 змінив, виклавши резолютивну частину в іншій редакції (стягнув з ТОВ "Сумигаз збут" на користь ТОВ "ЙЕ Енергія" 1 033 552,07 грн штрафу за Договором, судовий збір за подання позову та апеляційної скарги).
7.          Суд апеляційної інстанції виходив з того, що:
-          зменшення суми штрафу з заявлених до стягнення 103 352 207,47 грн до 20 000,00 грн не забезпечує баланс інтересів сторін у справі та фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання;
-          оскільки позивач не поніс матеріальних збитків, а стягнення штрафу є мірою покарання за таке порушення, а не способом збагачення іншої сторони, приходить до висновку про стягнення з ТОВ "Сумигаз збут" 1 033 552,07 грн, що є справедливим по відношенню до обох сторін Договору, адже стягнення такої суми є більш відчутним для бюджету відповідача, ніж 20 000,00 грн, та буде стимулом для нього не здійснювати в подальшому порушень договірних зобов`язань.
8.          В касаційній скарзі ТОВ "ЙЕ Енергія" просило скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про задоволення позову. Скаржник з посиланням на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, зазначає, зокрема, таке:
-          звертаючись з вимогою про стягнення штрафу, позивач не зобов`язаний надавати суду докази розміру збитків, завданих відповідачем; посилання суду першої інстанції на відсутність доказів понесення позивачем збитків є порушенням принципу диспозитивності та виходом за межі позовних вимог;
-          оскільки відповідач не звертався до з клопотанням про зменшення розміру штрафу та не довів наявність перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, суд першої інстанції не мав права застосовувати ч.3 ст.551 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) та ч.1 ст.233 Господарського кодексу України (далі- ГК);
-          зменшення розміру штрафних санкцій фактично призвело до нівелювання значення пені як відповідальності за порушення зобов`язання;
-          для зменшення розміру неустойки необхідні дві умови: 1) подане клопотання заінтересованої сторони про зменшення розміру неустойки; 2) доведення заінтересованою особою обставин, необхідних для застосування ч.3 ст.551 ЦК та ч.1 ст.233 ГК, а саме, значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків;
-          штраф, передбачений п.7.6. Договору, становить лише 10% від вартості невиконаного відповідачем зобов`язання, що спростовує висновки щодо значного обсягу відповідальності відповідача;
-          суд попередніх інстанцій не навели жодних розрахунків та міркувань, що б підтверджували необхідність суттєвого зменшення штрафу.
9.          Верховний Суд, ухвалюючи постанову від 15.02.2023 зазначив, що зменшення судом апеляційної інстанції штрафу до 1 033 552,07 грн відбулося з урахуванням таких критеріїв як справедливість, розумність та пропорційність, а доводи позивача про звільнення відповідача від відповідальності є безпідставними та зводяться до нічим не підтверджених припущень, а також до бажання позивача застосувати до відповідача відповідальність у надмірному розмірі, що є недопустимим.
10.          Не можу погодитися з цими висновками з огляду на таке.
11.          Відповідно до ст.6 ЦК сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч.1 ст.627 ЦК).
12.          Суди попередніх інстанцій встановили, що ТОВ "ЙЕ Енергія" та ТОВ "Сумигаз збут" у Договорі та додаткових угодах до нього погодили, зокрема, мінімальний договірний обсяг природного газу (169 000 000 куб. м), ціну (7,5855360 грн з ПДВ за 1 куб. м газу), порядок розрахунків, відповідальність за замовлення та / або прийняття природного газу менше мінімального договірного обсягу природного газу (штраф у розмірі 10% від договірної неприйнятої частини).
13.          Суди попередніх інстанцій встановили, що за період з 01.05.2021 по 30.09.2021 ТОВ "Сумигаз Збут" прийняло 32 750 949,870 куб. м газу з обумовлених 169 000 000 куб. м. 
14.          Згідно з п.7.6. Договору ТОВ "ЙЕ Енергія" нарахувало ТОВ "Сумигаз Збут" 103 352 207,47 грн штрафу, що складає 10% від договірної вартості неприйнятої частини мінімального договірного обсягу природного газу за період поставки з 01.05.2021 по 30.09.2021.
15.          Господарсько-правова відповідальність за порушення договірних зобов`язань поділяється на встановлену законом і договірну. Необхідною умовою застосування такої відповідальності є визначення у законі чи у договорі управненої та зобов`язаної сторони, виду правопорушення, за вчинення якого застосовується відповідальність, штрафні санкції і конкретний їх розмір (подібний висновок міститься у п.6.13 постанови Великої Палати Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №904/4156/18 та постанови Верховного Суду від 02.11.2022 у справі №910/14591/21).
16.          Неустойка (штраф, пеня) - грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання (частини 1, 2 ст.549 ЦК). Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (ч.2 ст.551 ЦК).
17.          При цьому, право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання за положенням ч.1 ст.550 ЦК.
18.          Неустойка має на меті, насамперед, стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не може становити непомірний тягар для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора. Таку правову позицію викладено в Рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 №7-рп/2013 (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.02.2020 у справі №918/116/19
19.          Завдання неустойки - сприяти належному виконанню зобов`язання, стимулювати боржника до належної поведінки. Однак таку функцію неустойка виконує до моменту порушення зобов`язання боржником. Після порушення боржником свого обов`язку неустойка починає виконувати функцію майнової відповідальності. Неустойка не є каральною санкцією, а має саме компенсаційний характер (постанова Верховного Суду від 02.11.2022 у справі №910/14591/21).
20.          Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення (ч.3 ст.551 ЦК).
21.          Законодавець надав суду можливість зменшувати штрафні санкції, який, у свою чергу, має керуватися при вирішенні такого питання не лише принципом свободи договору, який полягає у можливості узгодити сторонами правочину різноманітні штрафні санкції, так і принципом справедливості, добросовісності та розумності (постанова Верховного Суду від 09.02.2023 у справі №922/4121/20).
22.          У цій справі суд першої інстанції, пославшись на те, що діяльність сторін є утрудненою у зв`язку із воєнним діями на території України, зменшив розмір штрафу до 20 000,00 грн (на 99,98% від заявленого), а суд апеляційної інстанції, керуючись виключно своїм внутрішнім переконанням, - до 1 033 552,07 грн (на 99% від заявленого). 
23.          Таке зменшення штрафних санкцій (на 99%) свідчить про порушення балансу інтересів сторін, оскільки відповідач не просив зменшити розмір неустойки, а лише зазначав про неможливість та відсутність обов`язку сплачувати штраф.
24.          Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, і за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду, від 04.12.2018 у справі №916/65/18, від 03.07.2019 у справі №917/791/18, від 22.10.2019 у справі №904/5830/18, від 13.01.2020 у справі №902/855/18, від 27.01.2020 у справі №916/469/19, від 25.05.2022 у справі №910/19152/20.
25.          Приймаючи рішення про зменшення неустойки, суд також повинен виходити із того, що одним з завдань застосування таких санкцій до боржника є стимулювання належного виконання ним договірних зобов`язань, при цьому надмірне зменшення розміру пені та / або штрафу фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін.
26.          Реалізуючи свої дискреційні повноваження, передбачені статтями 551 ЦК та 233 ГК щодо права зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій, суди повинні забезпечити баланс інтересів сторін з урахуванням встановлених обстави справи та не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.09.2020 у справі №915/2095/19, від 26.05.2020 у справі №918/289/19, від 19.02.2020 у справі №910/1199/19, від 04.02.2020 у справі №918/116/19, від 28.09.2022 у справі №916/2302/21.
27.          Суд апеляційної інстанції, зменшуючи розмір штрафу на 99% від заявленого позивачем, порушив баланс інтересів сторін, оскільки таке зменшення не стимулює боржника до належного виконання покладених на нього договірних зобов`язань та позбавляє позивача можливості отримання передбаченої Договором компенсації за невиконання його умов.
28.          Верховний Суд у постанові від 04.02.2020 у справі №918/116/19 зазначив, що зменшення розміру пені на 99% фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін. 
29.          У постанові від 25.05.2022 у справі №910/19152/20 Верховний Суд щодо вирішення питання про зменшення неустойки зазначив таке: вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків. Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства мають значення для вирішення питання про зменшення пені.
30.          Натомість у цій справі суди попередніх інстанцій не врахували обставин справи, не надали оцінки умовам Договору, поведінці та доводам сторін, не дослідити наявні у матеріалах справи докази.
31.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч.2 ст.300 ГПК).
32.          З огляду на наведене, вважаю, що Верховний Суд у справі №920/437/22 повинен був касаційну скаргу ТОВ "ЙЕ Енергія" задовольнити частково, рішення Господарського суду Сумської області від 08.12.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2022 скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Окрему думку складено відповідно до ч.3 ст.34 Господарського процесуального кодексу України. 

Суддя                                                                                                    О. Кібенко