ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/11625/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Громака В.О., 

представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" - Бухеника І.Б.,
відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" -                    Пасенка В.П., 

розглянув касаційну скаргу акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - АТ "Українська залізниця") в особі регіональної філії "Львівська залізниця" АТ "Українська залізниця" (далі - Філія)
на рішення господарського суду міста Києва від 12.07.2022
(суддя Мандриченко О.В.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022
(головуючий суддя Пашкіна С.А., судді Кропивна Л.В. і Шапран В.В.) 
зі справи № 910/11625/21
за позовом АТ "Українська залізниця" в особі Філії
до товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" (далі - Товариство)
про визнання недійсним результату публічної закупівлі.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов подано про визнання недійсним оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.2017 № 17 (далі - Протокол № 17) рішення тендерного комітету (далі - ТК) Філії у закупівлі UA-2017-10-18-001059-b про визнання учасника - Товариства переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора (далі - Торги) та про намір укласти з ним договір.

2. Позов обґрунтовано порушенням учасниками Торгів чинного законодавства, у т.ч. законодавства про захист економічної конкуренції. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3. Рішенням господарського суду міста Києва від 12.07.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022, у позові відмовлено.
4. Рішення та постанову мотивовано встановленням судом відсутності порушеного права або законних інтересів позивача в даній справі.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі  АТ "Укрзалізниця" в особі Філії просить скасувати оскаржувані рішення та  постанову попередніх судових інстанцій в даній справі і передати останню на новий розгляд до суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

6. Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 2, 3, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає:

суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 27.03.2019 у справі №905/1250/18;
необхідно відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 07.11.2019 у справі №910/16309/18 щодо застосування пункту 7 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі";
відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статті 55 Конституції України та статей 4, 5, 45 ГПК України у подібних правовідносинах щодо можливості реалізації замовником права на судовий захист шляхом пред`явлення позовної вимоги до переможця процедури закупівлі про визнання недійсним рішення тендерного комітету замовника про визнання пропозиції переможцем відкритих торгів у закупівлі;
суди попередніх інстанцій не дослідили зібрані у справі докази, на які посилався позивач на підтвердження факту пов`язаності учасників торгів та вчинення ними інших антиконкурентних узгоджених дій.

Доводи іншого учасника справи

7. Товариством подано відзив на касаційну скаргу. Відповідно до частини другої статті 165 ГПК України відзив підписується відповідачем або його представником. Однак в останньому відсутній підпис адвоката Товариства Пасенка В.П., що підтверджується актом Верховного Суду від 28.03.2023 № 29.1-25/151. Тому даний відзив не приймається до розгляду, а Верховний Суд  розглядає справу за наявними в ній  матеріалами.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ, ТА ЇХНІХ ВИСНОВКІВ 

8. 18.10.2017 Філією  опубліковано на веб-поргалі уповноваженого органу з питань закупівлі оголошення про проведення відкритих Торгів.

Тендерну документацію по відповідній закупівлі затверджено рішенням ТК від 18.10.2017 № 26 (з подальшими змінами).

9. Пропозиції для участі у закупівлі подали товариство з обмеженою відповідальністю "Еврогрупмаш" (далі - ТОВ "Еврогрупмаш") і Товариство.

10. На підставі Протоколу № 17 Товариство  визнано переможцем Торгів та вирішено оприлюднити на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівлі повідомлення про намір укласти договір.

11. Публічним акціонерним товариством "Укрзалізниця" в особі Філії  і Товариством укладено договір поставки товару (екскаватора "АТЕК-881") від 27.11.2017 № Л/НХ-171426/НЮ, і позивач прийняв від Товариства цей екскаватор за актом приймання-передачі товару від 29.12.2018 №1.

Оплату вартості поставленого за цим договором товару позивачем не здійснено.

12. Рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019  №63/112-р/к  "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі  № 3-01-11/2018 (далі - Рішення №63/112-р/к), згідно з яким  визнано дії ТОВ "Еврогрупмаш" і Товариства щодо узгодження своєї поведінки під час участі у конкурсних торгах на закупівлю "Екскаватор" "Код ДК 021-2015 (CPV): 43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка" (ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b, оголошення від 18.10.2017) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті    6   та пунктом першим частини першої статті    50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів.

13. Дізнавшись про порушення учасниками Торгів законодавства про захист економічної конкуренції, АТ "Українська залізниця" в особі Філії 19.07.2021 звернулося з позовом у даній справі.

14. З огляду на приписи Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), зокрема, пункт 4 частини першої статті 17 цього Закону,  відхилити тендерну пропозицію учасників Торгів з підстави вчинення узгоджених антиконкурентних дій замовник міг лише у випадку, якщо такий учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 частини першої статті  50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Судом не встановлено наявності на момент прийняття ТК Філії рішення,  оформленого Протоколом № 17, доказів, які свідчили б про притягнення Товариства протягом останніх трьох років до відповідальності за вказане порушення.

15. Посилання позивача на Рішення №63/112-р/к не може бути покладене в основу судового рішення, оскільки Рішення №63/112-р/к не існувало на момент прийняття ТК рішення,  оформленого Протоколом № 17.

Крім того, Рішенню №63/112-р/к не надається преюдиційна сила в розумінні частини четвертої статті 75 ГПК України.

16. У даній справі ТК Філії було розглянуто тендерну пропозицію Товариства на предмет відповідності її вимогам тендерної документації, і не було встановлено підстав для відхилення такої пропозиції.

Позовна вимога в даній справі не може бути спрямована до Товариства, воно не проводило і не могло проводити відповідну публічну закупівлю і не приймало оспорюваного за позовом рішення.

17. Відповідачем у розгляді справи подано  заяву про застосування позовної давності, яка з огляду на відсутність підстав для задоволення позову по суті - не розглядалася судом.

АКТИ ЗАКОНОДАВСТВА І ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій

18. Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для задоволення позовних вимог, наведених  у пункті 1 цієї постанови.

19. Згідно з положеннями  Цивільного кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин):
- особливості укладення договорів на біржах, аукціонах, конкурсах тощо встановлюються відповідними актами цивільного законодавства (стаття 650);
- за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (стаття 655);
- до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах) застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті (частина четверта статті 656);
- за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (частини перша, друга статті 712).

20. Торги є правочином. Якщо вони завершуються оформленням договору (яким у даному разі був зазначений у пункті 11 цієї постанови договір поставки від 27.11.2017 № Л/НХ-171426/НЮ), то оскаржити можна договір, а вимоги про визнання недійсним оформленого Протоколом № 17 рішення ТК Філії про визнання Товариства переможцем Торгів та про намір укласти з ним договір не є належним способом захисту.

Близький за змістом правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2022 зі справи № 910/12525/20.

21. Позивачем (скаржником) не зазначено, не обґрунтовано і не доведено в судах попередніх інстанцій, яким чином визнання вказаного рішення недійсним спроможне захистити права та/або законні інтереси АТ "Українська залізниця" в особі Філії (буде проведено нові торги, визначено іншого їх переможця, укладено інший договір поставки тощо). 

У зв`язку з наведеним не знаходять підтвердження й доводи скаржника стосовно неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків Верховного Суду, наведених у постанові останнього, зазначеній у пункті 6 даної постанови.

22. Судом також не приймається посилання скаржника на те, що, "зазначаючи про відсутність підстав для спрямування позовної вимоги до Відповідача, суди не вказали особу, яка повинна відповідати за цією вимогою, що свідчить про ухвалення оскаржуваних судових рішень всупереч принципу правової визначеності та позбавляє Позивача можливості реалізувати гарантоване ст. 55 Конституції України право на судовий захист у спірних правовідносинах".

Чинне процесуальне законодавство не уповноважує суд на власний розсуд визначати (вказувати) особу, яка повинна відповідати за позовною вимогою (відповідача у справі), що становить виключну прерогативу особи, яка заявляє таку вимогу.

За таких обставин суд касаційної інстанції не вбачає підстав для формування висновку щодо питання застосування статті 55 Конституції України та статей 4, 5, 45 ГПК України.

23. Верховний Суд зазначає, що при касаційному оскарженні судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, із чіткою вказівкою на норму права (абзац, пункт, частина статті), а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів для такого відступлення.

Верховний Суд звертає увагу на те, що підставою касаційного оскарження     судових рішень є обґрунтована необхідність відступлення від висновку саме щодо застосування норми права у подібних правовідносинах викладеного у постанові Верховного Суду, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови.

Верховний Суд вважає за необхідне у даній справі звернутися до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №823/2042/16 та у постановах Верховного Суду від 28.09.2021 у справі №910/8091/20, від 24.06.2021 у справі №914/2614/13, де відзначено: "З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання".

Основним завданням Верховного Суду відповідно до частини першої статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є забезпечення сталості та єдності судової практики. Відтак для відступу від правової позиції, раніше сформованої Верховним Судом, необхідно встановити, що існує об`єктивна необхідність такого відступу саме у конкретній справі.

Верховний Суд звертає увагу, що обґрунтованими підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду є, зокрема:

1) зміна законодавства (існують випадки, за яких зміна законодавства не дозволяє суду однозначно дійти висновку, що зміна судової практики можлива без відступу від раніше сформованої правової позиції);

2) ухвалення рішення Конституційним Судом України;

3) нечіткість закону (невідповідності критерію "якість закону"), що призвело до різного тлумаченням судами (палатами, колегіями) норм права;

4) винесення рішення ЄСПЛ, висновки якого мають бути враховані національними судами;

5) зміни у праворозумінні, зумовлені: розширенням сфери застосування певного принципу права; зміною доктринальних підходів до вирішення складних питань у певних сферах суспільно-управлінських відносин; наявністю загрози національній безпеці; змінами у фінансових можливостях держави.

Також слід зазначити, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" (Chapman v. the United Kingdom) наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту.

Водночас скаржником у касаційній скарзі у контексті приписів пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України не наведено вагомих і достатніх аргументів, які б свідчили про обґрунтованість необхідності відступу від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 07.11.2019 у справі № 910/16309/18, а саме: не доведено наявності причин для такого відступу (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення; зміна суспільного контексту).

Доводи позивача не містять фундаментальних обґрунтувань щодо підстав для відступу від правової позиції, яка міститься в зазначеній постанові.

24. Водночас решта доводів касаційної скарги стосується питань встановлення обставин справи та оцінки (дослідження) доказів у ній. Між тим за імперативним приписом частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові судів попередніх інстанцій чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Тому перевірка відповідних доводів перебуває поза законодавчо встановленими межами розгляду справи судом касаційної інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

25. Наведене свідчить про відсутність визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та задоволення касаційної скарги, безвідносно до інших обставин справи та доводів скаржника.

Судові витрати

26. Понесені позивачем у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення. 

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 12.07.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022 зі справи № 910/11625/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                         В. Селіваненко 

Суддя                                                                         І. Булгакова

Суддя                                                                                         І. Колос