ОКРЕМА ДУМКА

20 квітня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/947/17 

Короткий зміст постанови Верховного Суду від 18.04.2023 у справі                                     №910/947/17 

Постановою Верховного Суду від 18.04.2023 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет) залишено без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 03.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2023 у справі №910/947/17 - без змін.

Постанову мотивовано, зокрема, тим, що з урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків суду апеляційної інстанції, а тому касаційну скаргу відповідача слід залишити без задоволення.

Причини незгоди з постановою Верховного Суду
Вважаю, що наявні підстави для направлення справи на новий розгляд з огляду на неврахування висновків Верховного Суду та порушенням норм процесуального права.

Щодо здійсненої кваліфікації дій АМК у оскаржуваному рішенні в частині дій Підприємства, які полягали у встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих програм лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції у взаємозв`язку та контексті з доводами касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного оскарження. 

Причиною звернення до Верховного Суду з касаційною скаргою АМК у справі щодо оскарження його рішення від 28.10.2016 № 480-р (далі - рішення АМК) в частині, що стосується позивача, дії якого кваліфіковані як порушення передбачені частиною третьою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, є зокрема, неврахування висновків Верховного Суду.

Підприємство оскаржувало рішення АМК виключно в частині, яка стосується останнього.

Під час розгляду доводів касаційної скарги в контексті правовідносин, які передані на розгляд суду та змісту оскаржуваних судових рішень, насамперед виходжу з того, що:

-дискреційні повноваження органу АМК не повинні використовуватися ним свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу (звертаюсь до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена в постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17);

- рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень (звертаюсь до правових позицій, викладених Верховним Судом, зокрема, у постановах від 10.09.2020 зі справи №910/23375/17, від 01.10.2020 зі справи №908/540/19);

- при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами АМК мають проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи АМК приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення (вказаний висновок випливає з правової позиції викладеної  у постанові Верховного Суду від 08.07.2021 зі справи №915/1889/19);

- за приписами частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Виходжу з того, що саме на орган АМК покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні АМК. Близька за змістом правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи №910/17929/19, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20;

- саме до повноважень органів АМК віднесено здійснення розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення та кваліфікації правопорушення, в, тому числі, й об`єктивної його сторони;

-на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом АМК вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог (вказаний висновок базується на правовій позиції Суду, що викладена в постанові Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи №910/17929/19);

- кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями (ця позиція послідовно викладається у всіх справах за участю АМК про що свідчить судова практика);

- зі статті 61 Конституції України слідує, що відповідальність має індивідуальний характер і суб`єкт господарювання не може нести відповідальність за можливі пропиправні дії інших осіб;

- аналіз статті 61 Конституції України дає підстави і для висновку, що порушення допущені одним суб`єктом господарювання, за загальним правилом, не впливають на права та обв`язки іншого суб`єкта господарювання;

- з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу АМК ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій;

- висновок органу АМК щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару, тощо). Зокрема, ураховуючи доводи та аргументи сторін з огляду на принцип змагальності, суд має з`ясовувати, чи досліджено в  рішенні АМК динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо;

- доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині;

- саме орган АМК має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо); 

- АМК має довести не лише схожіть/однотипну/одночасну/синхронну поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання;

- самі по собі ознаки ж схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку тощо;

- особа, не може бути притягнута до відповідальності лише за те, що вона пристосовувалась до поведінки конкурента, реагуючи у такий спосіб на зміну обстановки, оскільки без спростування відповідачем цього сама по собі модель слідкування за ціновим лідером за своєї суттю не є забороненою законом недобросовісною формою конкуренції; АМК  має навести належні, допустимі  і вірогідні докази, які б спростовували відсутність у особи об`єктивних причин для встановлення роздрібних цін реалізації товару на тому рівні, на якому вони встановлювались ним у спірний період.

АМК у рішенні досліджені фактори, які, на думку відповідачів у антимонопольній справі, є обєктивними факторами, що впливають на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо як-то: ціни на нафтопродукти на європейських ринках за котируваннями Platts, закупівельні ціни нафтопродуктів; податкове навантаження, що діє в Україні, зокрема, акцизний податок на роздрібну реалізацію та ПДВ; курс долара США і Євро; торгівельна надбавка (маржа), яка є достатньою для покриття обґрунтованих витрат та отримання прибутку, з посиланням на: наявність у відповідачів у справі Комітету  різної можливості щодо придбання (отримання на реалізацію) нафтопродуктів; встановлення та підтримання відповідачами на інформаційних табло на АЗС подібних між собою роздрібних цін реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, реалізуючи при цьому частину пального за цінами, які є нижчими від цін, зазначених на інформаційних табло при одночасному створенні таких умов реалізації, за яких споживач позбавлений інформації щодо розміру можливих фактичних роздрібних цін встановивши, наведені висновки Комітету по суті антиконкурентних узгоджених дій Підприємства з іншими суб`єктами господарювання шляхом вчинення ними схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції позивачем. 

Суди, не погоджуючись з вищенаведеними висновками Комітету, за результатами аналізу наявних в матеріалів справи документів встановили, що роздрібні ціни бензину марки А-95 і дизельного пального на інформаційних табло АЗС позивача та інших операторів змінювались не одночасно (не одномоментно), а зазвичай з різницею в день чи кілька днів, крім того, протягом значних часових періодів знаходились не на одному рівні (суттєво відрізнялись). Зокрема, характеризуючи динаміку зміни роздрібних цін позивача та інших операторів на бензин марки А-95 та дизельне паливо у досліджуваний період відповідач взагалі не встановив конкретних дат зміни роздрібних цін бензину марки А-95 позивачем та іншими операторами протягом 2013 - 2014 років (пункти 101-107 рішення АМК); встановив, що роздрібні ціни на дизпаливо, встановлені позивачем протягом 2013-2014 років істотно (на 0.90 - 1,50 грн/л) відрізнялись від роздрібних цін інших операторів (пункти 127-133 рішення АМК); встановив, що роздрібні ціни на бензин марки А-95 та дизельне паливо змінювались позивачем та іншими операторами з різницею в день - два, а то й декілька днів.

Крім того, за результатами проведеного експертного дослідження, яке було призначено у цій справі згідно з ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.06.2018, судовими експертами у їх висновку від 29.12.2021 №21800/18-72/21817/18-53/38905-38917/21-72/38918-38921/21-53 встановлено, зокрема таке.

Згідно з наявних документів, у формулу «цінового орієнтира» за договорами комісії від 01.01.2011 №0/2-3-11/235, укладеним Підприємством і ПП «ОККО-Бізнес», та від 01.02.2015 №ОБК/1-3-15/16, укладеним Підприємством і ПП «ОККО-Бізнес Контракт», закладені наступні фактори: рівень котирувань Platt's (за базисом CIF NWE/ARA); курс гривні до долара США; розмір акцизного податку з урахування курсу гривні до Євро.

Зазначені фактори є об`єктивними економічними факторами, які в своїй сукупності впливають на рівень роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне пальне, встановлених Підприємством у період з 01.01.2013 по 31.01.2016 на інформаційних табло АЗС.

За змістом висновку від 29.12.2021 №21800/18-72/21817/18-53/38905-38917/21-72/38918-38921/21-53 експертами було надано висновки, відповідно до яких встановити, що коефіцієнтами кореляції, наведеними в пунктах 120-122, 147-149 та додатках №№ 6-8 та №№ 12-14 рішення АМК підтверджується: 1) існування причинно-наслідкового зв`язку між роздрібними цінами на бензин А-95 і дизпаливо, встановленими позивачем та іншими операторами в період з 01.01.2013 по 31.01.2016; 2) ідентичність (тотожність) роздрібних цін, які встановлювали позивач та інші оператори в період з 01.01.2013 по 31.01.2016; 3) одночасність (одномоментність) зміни позивачем та іншими операторами своїх роздрібних цін на бензин А-95 і дизпаливо в період з 01.01.2013 по 31.01.2016, - неможливо, оскільки рішення АМК не містить даних про проведення дослідження процесів формування роздрібних цін позивача та інших операторів.

Водночас, у контексті доводів касаційної скарги, виснуваю, що з огляду на вище вказані міркування, висновки судів певною мірою є декларативними, не спростовують відповідних висновків АМК, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах, та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності), ані меж виключної компетенції органів АМК. 

На мою думку, твердження скаржника та висновок відповідача, викладений у рішенні АМК, що за наявності такої різниці в закупівельних цінах настільки схожі роздрібні ціни реалізації відповідачами у справі АМК бензину марки А-95 та дизельного пального на інформаційних табло стаціонарних АЗС та така синхронність у зміні траєкторій роздрібних ,цін не можуть бути пояснені об`єктивними ринковими причинами, і єдиним поясненням такої цінової поведінки є узгоджена поведінка відповідачів у справі АМК у вигляді вчинення схожих дій, зі змісту судових рішень не вбчається спростованим, з огляду на принцип вірогідності.

Беручи до уваги визначені ГПК України межі перегляду справи в касаційній інстанції, які не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, судові рішення попередніх інстанцій у даній справі підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Суддя ____________________________Т. М. Малашенкова