ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/18996/16 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Картере В.І. - головуючий, Пєсков В.Г., Погребняк В.Я.,  

за участю секретаря судового засідання Заріцької Т.В.,

представників учасників справи: 
позивача: Романюк Х.П.,
відповідача: Калініченко Л.І.,
третьої особи: Сторощук О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку
на постанову    Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2022 (колегія суддів у складі: Коробенко Г.П. - головуючий, Кравчук Г.А., Козир Т.П.)
та рішення    Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 (суддя    Маринченко Я.В.)

у справі    №910/18996/16
за позовом    Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком"
до    Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця",
про    стягнення 11314857,89 грн,

ВСТАНОВИВ:

Стислий зміст позову 
1.          Товариство з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком" (далі - Позивач) звернулось до господарського суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (далі - Відповідач) про стягнення 7167374,70 грн збитків (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог).
2.          Позов мотивований посиланням на обставини завдання Відповідачем Позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди через протиправне непродовження дії ліцензій на надання Позивачем послуг фіксованого міжнародного і міжміського телефонного зв`язку з використанням лише ІР-телефонної лінії серії АБ №222866 та серії АБ №222865 від 29.12.2005 (далі - Ліцензії), внаслідок чого стало неможливим надання Позивачем послуг споживачам за укладеними договорами та призвело до збитків за цими угодами на спірну суму.
Хід розгляду справи 
3.          Постановою Вищого господарського суду України від 27.06.2017 скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 06.04.2017 та рішення Господарського суду міста Києва від 20.01.2017, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
4.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.12.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2020, позов задоволено.
5.          Постановою Верховного Суду від 11.02.2021 вказані рішення суду першої інстанції та постанову апеляційної інстанції скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
6.          Верховний Суд у вказаній постанові погодився із висновками судів попередніх інстанції про доведення доказами у справі неправомірної поведінки Відповідача та причинно-наслідкового зв`язку між такими діями і заподіяною Позивачу спірною шкодою. Водночас суд касаційної інстанції визнав помилковим висновок судів про обґрунтованість суми упущеної вигоди, що стягнена з Відповідача. 
Стислий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
7.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.11.2021, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2022, позов задоволено, стягнуто з Відповідача на користь Позивача збитки у вигляді упущеної вигоди в розмірі 7167374,70 грн.
8.          Судові рішення мотивовані встановленням обставин, які свідчать про наявність причинно-наслідкового зв`язку між неправомірними діями Відповідача та заподіяною Позивачу шкодою. Водночас суди дійшли висновку про підтвердження суми збитків у вказаному Позивачем розмірі висновком експертизи без урахування щорічного зростання ринку. 
Стислий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення доводів скаржника 
9.          Відповідач подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції, направити справу на новий розгляд.
10.          Касаційна скарга (з урахуванням усунення недоліків) мотивована наявністю підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 3, 4 частини 2 статті 287, пунктами 1, 3 частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України. 
11.          Відповідач посилається на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій частини 2 статті 224 і частини 1 статті 225 Господарського кодексу України, оскільки вони визнали наявність упущеної вигоди Позивача в період після закінчення строку дії відповідних договорів при тому, що Позивач не мав права розраховувати на прибуток за ними, строки дії договорів були добровільно змінені Позивачем і його контрагентами шляхом підписання додаткових угод за згодою сторін та без посилання на підпункт 7.3.2 цих договорів, а після продовження строку дії Ліцензій вказані договори не були відновлені. 
12.          Відповідач також вважає, що в порушення вказаних норм матеріального права суди визначили розмір упущеної вигоди Позивача без урахування його зустрічних зобов`язань перед контрагентами щодо оплати послуг за термінацію з`єднання, хоча в разі реалізації цих договорів Позивач не мав права розраховувати на відповідну частину прибутку, яка підлягала сплати ним на користь контрагентів за термінацію з`єднання. 
13.          Крім того, Відповідач стверджує про порушення судами частини 1 статті 78 і частини 1 статті 98 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вони визнали достовірним та поклали в основу оскаржуваних рішень висновок експертів, складений на виконання ухвали суду першої інстанції під час попереднього розгляду справи, який не відповідає встановленим процесуальним законом вимогам, зокрема, зважаючи на ненадання відповіді експертами на усі питання, ненадання Позивачем необхідних документів для проведення експертизи, неврахування вартості термінації з`єднання тощо.
14.          На думку Відповідача, суди порушили частини 1, 2 та пункт 4 частини 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, необґрунтовано відхиливши його клопотання про призначення повторної судової експертизи та витребування доказів при тому, що Відповідач позбавлений можливості самостійно провести експертизу для встановлення розміру збитків (упущеної вигоди) за власною ініціативою чи здійснити і подати суду свій контррозрахунок збитків (упущеної вигоди) за відсутності доказів, які він не має, адже не є стороною відповідних договорів. 
Узагальнений виклад позицій інших учасників справи 
15.          Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
16.          Позивач вважає, що суди правильно застосували положення статей 224, 225 Господарського кодексу України під час визначення розміру упущеної вигоди, неодноразово на прохання Відповідача відкладали дати судових засідань та надавали час для вчинення процесуальних дій, а отже прийняли законні та обґрунтовані рішення.
17.          На думку Позивача, визначена Відповідачем підстава касаційного оскарження не підтверджується, зважаючи на наявність висновку щодо застосування норм права, викладеного в постанові Верховного Суду від 11.02.2021 у цій справі. 
18.          Також Позивач заперечує проти аргументів Відповідача, яка ґрунтуються на положеннях частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України. Зокрема, Позивач зазначає про огляд судами оригіналів наданих ним договорів та їх додатків, копії яких наявні у матеріалах справи, про що заявляв клопотання Відповідач, мотивоване відхилення інших його клопотань.
Фактичні обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
19.          Позивач на підставі Ліцензій здійснював господарську діяльність в галузі телекомунікацій, зокрема, надавав послуги фіксованого міжнародного та міжміського телефонного зв`язку із застосуванням лише технології IP-телефонії.
20.          Позивач уклав зі Статутним територіально-галузевим об`єднанням "Південна Залізниця" (оператор) в особі: начальника Кременчуцької дистанції сигналізації та зв`язку договір №UZ/KrDSS-VTS-04.2009-ПШ09702НЮ від 30.04.2009 (далі - Договір-1); начальника Харківської дистанції сигналізації та зв`язку договір №UZ/KhDS-VTS-24.04.09-ПШ09696/НЮ від 29.04.2009 (далі - Договір-2), предметом яких є взаємне надання сторонами телекомунікаційних послуг у точках взаємоз`єднання мереж, організованих для пропуску міжміського та міжнародного телефонного трафіку, відповідно, в м. Кременчук (Договір-1) і в м. Харків (Договір-2), а також порядку та умови розрахунків за ці послуги.
21.          Позивач надає оператору наступні телекомунікаційні послуги: послуги міжміського та міжнародного телефонного зв`язку (телефонні розмови та факсимільний зв`язок в межах області і України, телефонні розмови та обмін іншими повідомленнями з абонентами мереж операторів рухомого (мобільного) зв`язку з використанням кодів їх мереж "050", "066", "095", "099" - ЗАТ "Український мобільний зв`язок", "067", "097", "096", "098" - ЗАТ "Київстар Дж.Ес.ЕМ", "039" - ТОВ "Голден Телеком", "068" - ЗАТ "Українські радіосистеми", "063", "093" - ТОВ "Астеліт", "094" - ТОВ "Інтертелеком", "092" - ТОВ "Телесистеми України", "091" - ВАТ "Укртелеком", а також телефонні розмови і факсимільний зв`язок з абонентами держав - членів СНД та інших іноземних держав); додаткові послуги міжміського та міжнародного телефонного зв`язку (п. 1.3 Договорів-1, 2).
22.          Згідно з пунктами 7.1, 7.2 Договорів-1, 2 вони набувають чинності з моменту підписання сторонами та діють до 31.12.2009. Продовження дії договору оформляється укладанням додаткової угоди до нього або продовжується автоматично на наступний рік, якщо жодна зі сторін за 60 календарних днів до припинення дії договору не направить іншій стороні листа про розірвання договору. 
23.          Дія договору припиняється достроково у таких випадках: за взаємною згодою сторін, позбавлення ліцензії однієї зі сторін, закінчення терміну дії ліцензії однієї зі сторін, ліквідація будь-якої зі сторін, порушення процедури банкрутства щодо будь-якої зі сторін, скасування державної реєстрації однієї зі сторін, якщо протягом місяця після призупинення (обмеження) надання послуг ЄТТ/оператору в порядку, встановленому пунктами 2.4, 2.5 договору та на підставах, встановлених пунктами 2.4, 2.5, позивач/оператор не розрахувався з ЄТТ/оператором у повному обсязі (п. 7.3 Договорів-1, 2).
24.          Жодних заперечень щодо продовження вказаного Договору за 60 календарних днів до погодженого терміну їх дії (31.12.2009 і в подальшому - 31.12.2010) в порядку, передбаченому пунктом 7.2 Договору-1, сторони не направляли. 
25.          Також Позивач уклав з СТГО "Південна Залізниця" (оператор) в особі: начальника Полтавської дистанції сигналізації та зв`язку договір №UZps-VTS-03.2009-ПШ-09591/НЮ від 10.04.2009 (далі - Договір-3); начальника Сумської сигналізації та зв`язку договір №ETT-UZ-VTS-1/2009/П/Ш09666/НЮ від 23.04.2009 (далі - Договір-4), предметом яких є надання клієнтам оператора послуг міжнародної, міжміської і місцевої ІР-телефонії, які надаються позивачем у межах цього договору на підставі та відповідно до ліцензій, виданих позивачу Національною комісією з питань регулювання зв`язку України або її правонаступниками.
26.          Згідно з пунктами 5.1, 5.2 Договору-3, 4 вони набувають чинності з моменту підписання сторонами та діють до 31.12.2009. Якщо жодна зі сторін за 2 місяці до закінчення терміну дії договору не заявить про своє небажання продовжувати відносини, договір вважається пролонгованим на наступний календарний рік на таких самих умовах.
27.          Жодних заперечень щодо продовження Договорів-3, 4 за 2 місяці до погодженого терміну їх дії (31.12.2009 і в подальшому - 31.12.2010) в порядку, передбаченому пунктом 5.2, сторони не заявили.
28.          Між Позивачем та Державним підприємством "Центральна станція зв`язку" Державної адміністрації залізничного транспорту України (оператор) було укладено договір № ETT-CSS-VTS.03/2009 від 01.06.2009 (далі - Договір-5), предметом якого є взаємне надання сторонами телекомунікаційних послуг у точках взаємоз`єднання мереж, організованих для пропуску міжміського та міжнародного телефонного трафіку в м. Київ, а також порядку та умови розрахунків за ці послуги.
29.          Позивач надає оператору наступні телекомунікаційні послуги: завершення з`єднань з абонентами мереж операторів рухомого (мобільного) зв`язку з використанням кодів їх мереж "050", "066", "095", "099" - ЗАТ "Український мобільний зв`язок", "067", "097", "096", "098" - ЗАТ "Київстар Дж.Ес.ЕМ", "039" - ТОВ "Голден Телеком", "068" - ЗАТ "Українські радіосистеми", "063", "093" - ТОВ "Астеліт", "094" - ТОВ "Інтертелеком", "092" - ТОВ "Телесистеми України", "091" - ВАТ "Укртелеком" (п. 1.3 Договору-5).
30.          Згідно з пунктами 7.1, 7.2 Договору-5 він набуває чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2009. Продовження дії договору оформляється укладанням додаткової угоди до нього.
31.          Дія договору припиняється достроково у таких випадках: за взаємною згодою сторін, позбавлення ліцензії однієї зі сторін, закінчення терміну дії ліцензії однієї зі сторін, ліквідація будь-якої зі сторін, порушення процедури банкрутства щодо будь-якої зі сторін, скасування державної реєстрації однієї зі сторін (п. 7.3 Договору-5).
32.          31.12.2009 між Позивачем та ДП "Центральна станція зв`язку" (оператор) укладено додаткову угоду №31/12/2009 до Договору-5, за умовами якої сторони дійшли згоди продовжити термін дії договору на наступний календарний рік на тих же умовах з подальшою пролонгацією на той самий період, якщо жодна зі сторін за 2 тижні до моменту припинення договору письмово не заявить про інше.
33.          Між Позивачем (оператор) та Державним територіально-галузевим об`єднанням "Південно-Західна Залізниця" (абонент) було укладено договір №UZ-01.06 від 01.06.2009, предметом якого є надання оператором на підставі ліцензій НКРЗ України серії АБ222865 від 29.12.2005 абоненту послуг фіксованого міжміського телефонного зв`язку з використанням лише технології ІР-телефонії на всій території України, а абонент зобов`язується оплачувати їх відповідно до умов договору.
34.          Послуги надаються оператором відповідно до тарифів і цін, зазначених в додатку №1 до цього договору. Оплата послуг здійснюється на підставі рахунків, що виставляються оператором відповідно до умов цього договору. Оператор направляє абоненту рахунок до 10 числа кожного місяця на оплату послуг, наданих абоненту в попередньому місяці (п.п. 3.1, 3.2 договору №UZ-01.06 від 01.06.2009).
35.          Згідно з пунктами 6.1, 6.2 договору №UZ-01.06 від 01.06.2009 він набуває чинності з 01.06.2009 та діє до 31.12.2009. Продовження дії договору на той же період і на тих же умовах можливе шляхом укладання додаткової угоди до нього.
36.          Додатком №1 до договору №UZ-01.06 від 01.06.2009 його сторони погодили розрахункові ставки за доступ до мереж операторів стільникового зв`язку через національні коди.
37.          Сторони не уклали жодних додаткових угод щодо продовження строку дії договору №UZ-01.06 від 01.06.2009 в порядку, передбаченому пунктом 6.2 цього договору.
38.          Натомість Позивач (оператор) та ДТГО "Південно-Західна Залізниця" (абонент) уклали договір №D110 (ПЗ/НА-10340/НЮ) від 01.01.2010 (далі - Договір-6), умови якого є аналогічними до умов договору №UZ-01.06 від 01.06.2009. Згідно з пунктами 6.1, 6.2 Договору-6 він набуває чинності з 01.01.2010 та діє до 31.12.2010. Продовження дії договору на той же період і на тих же умовах можливе шляхом укладання додаткової угоди до нього.
39.          Перелічені договори укладені на виконання генеральної угоди про співробітництво №589/01 від 27.01.2001 між Державною адміністрацією залізничного транспорту України та Позивачем (далі - Генеральна угода), предметом якої є співробітництво сторін з будівництва і експлуатації мережі зв`язку (сукупність засобів і споруд ЄТТ, об`єднаних у єдиному технологічному процесі для забезпечення пропуску телекомунікаційного трафіка на базі волоконно-оптичних ліній зв`язку в межах земель транспорту, що встановив і використовує ЄТТ) для задоволення потреб Укрзалізниці та надання послуг зв`язку з використанням ресурсів мережі.
40.          Відповідно до доповнення №1 від 05.07.2004 доповнено розділ 1 Генеральної угоди терміном "термін експлуатації мережі" - інтервал часу з моменту введення в експлуатацію однієї зі споруд мережі до моменту припинення експлуатації всіх споруд і засобів мережі в результаті фізичного зношування, але не менше розрахункового строку служби волоконно-оптичного кабелю - 25 років.
41.          16.06.2010 Позивач звернувся до Національної комісії з питань регулювання зв`язку України із заявою про продовження строку дії Ліцензій у зв`язку з тим, що 29.12.2010 спливав строк їх дії.
42.          24.06.2010 Національна комісія з питань регулювання зв`язку України листом №03-2927/102 повідомила Позивача, що його заява щодо продовження дії ліцензій залишена без розгляду, оскільки Законом України "Про телекомунікації" та Ліцензійними умовами здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг фіксованого телефонного зв`язку із правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку: місцевого, міжміського, міжнародного, затвердженими рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України №1789 від 10.12.2009, не передбачено подачу заяв, видачу ліцензій і продовження терміну дії ліцензій на надання послуг міжміського, міжнародного телефонного зв`язку з використанням лише технології ІР-телефонії.
43.          Листом від 27.12.2010 №ЦСЗ-867 Державне підприємство "Центральна станція зв`язку" Державної адміністрації залізничного транспорту України повідомило Позивача, що із засобів масової інформації воно дізналось про те, що НКРЗ України відмовило Позивачу у продовженні строку дії ліцензії, у зв`язку з чим просило надати відповідні пояснення, а також зазначило, що у випадку відсутності достатнього правового обґрунтування буде змушене зупинити взаємодію в межах укладених договорів (Договору-5) про взаємоз`єднання.
44.          У листі від 05.05.2011 Служба сигналізації та зв`язку Статутного територіально-галузевого об`єднання "Південна Залізниця" повідомила Позивача, що після отримання позивачем ліцензій на надання послуг фіксованого міжміського, міжнародного, місцевого телефонного зв`язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку, співпрацю щодо взаємного надання послуг може бути відновлено.
45.          Листом від 05.05.2011 Служба сигналізації та зв`язку Статутного територіально-галузевого об`єднання "Південна Залізниця" звернулась до Позивача та зазначила, що при укладенні договорів між СТГО "Південна залізниця" та Позивачем були надані копії Ліцензій, однак відповідно до відомостей на сайті Національної комісії з питань регулювання зв`язку України вказані ліцензії станом на 01.04.2011 мають статус недіючих, у зв`язку з чим СТГО "Південна залізниця" направило Позивачу для розгляду та підписання додаткові угоди до Договорів-1, 2, 3, 4 та відповідні повідомлення про ліквідацію взаємоз`єднання. У вказаному листі СТГО "Південна Залізниця" повідомило, що після отримання позивачем ліцензій на надання послуг фіксованого міжміського, міжнародного, місцевого телефонного зв`язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку, співпрацю щодо взаємного надання послуг може бути відновлено.
46.          05.05.2011 Позивач та СТГО "Південна Залізниця" уклали додаткові угоди №1 до Договорів-1, 2, 3 та домовились викласти, відповідно, пункти 7.1 Договорів-1, 2 і пункті 5.1 Договору-3 у новій редакції, згідно з якою договори набувають чинності з моменту підписання їх сторонами та діють до 31.05.2011 включно, а в частині розрахунків - до повного виконання; пункти 7.2 Договорів-1, 2 і пункти 5.2 Договору-3 виключено.
47.          Позивач та СТГО "Південна Залізниця" (відповідно, Кременчуцька дистанція сигналізації та зв`язку, Харківська дистанція сигналізації та зв`язку, Полтавська дистанція сигналізації та зв`язку) склали повідомлення про ліквідацію взаємоз`єднання телекомунікаційних мереж загального користування відповідно до Договорів-1, 2, 3 (дата виводу точок взаємоз`єднання з експлуатації 10.01.2011, дата припинення дії договорів 31.05.2011, причини розірвання договорів про взаємоз`єднання - дострокове припинення дії договору за згодою сторін).
48.          Відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 10.04.2012 №212 змінено найменування Статутного територіально-галузевого об`єднання "Південна залізниця" на Державне підприємство "Південна залізниця" (далі - Третя особа). 
49.          Третя особа як юридична особа утворена згідно із Законом України "Про особливості утворення публічного акціонерного товариства залізничного транспорту загального користування" та постановою Кабінету Міністрів України від 25.06.2014 №200 "Про утворення Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця".
50.          Відповідно до вказаної постанови утворено Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця", 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, на базі Державної адміністрації залізничного транспорту (ідентифікаційний код 00034045), підприємств та установ залізничного транспорту загального користування, які реорганізовуються шляхом злиття, згідно з додатком 1.
51.          До Переліку підприємств та установ залізничного транспорту загального користування, на базі яких утворюється Третя особа, що є додатком №1 до зазначеної постанови Кабінету Міністрів України, включено Державне підприємство "Південна залізниця", Державне підприємство "Центральна станція зв`язку" Державної адміністрації залізничного транспорту України, Державне територіально-галузеве об`єднання "Південно-Західна залізниця".
52.          Постановою Вищого адміністративного суду України від 22.03.2012 у справі №К/9991/25252/11 задоволено позов ТОВ "Євротранстелеком" (Позивач), зобов`язано Національну комісію з питань регулювання зв`язку України розглянути заяву Позивача від 16.06.2010 про продовження строку дії Ліцензій відповідно до вимог чинного законодавства.
53.          Указом Президента України від 23.11.2011 №1065/2011 "Про ліквідацію Національної комісії з питань регулювання зв`язку України" було ліквідовано Національну комісію з питань регулювання зв`язку України. Указом Президента України від 23.11.2011 №1067/2011 утворено юридичну особу Відповідача.
54.          Рішенням №255 від 22.04.2014 "Про розгляд заяв ТОВ "Євротранстелеком" Відповідач відмовив Позивачу у продовженні строку дії Ліцензій.
55.          Наведені обставини встановлено у постанові Вищого адміністративного суду України від 16.06.2015 у справі №К/800/6863/15 за позовом Позивача до Відповідача про визнання протиправним та скасування рішення №255 від 22.04.2014 "Про розгляд заяв ТОВ "Євротранстелеком"; зобов`язання відповідача прийняти рішення про продовження строку дії Ліцензій на строк не менше ніж 15 років із оплатою 30% розміру плати за видачу відповідної ліцензії.
56.          Вказаною постановою Вищий адміністративний суд України задовольнив частково вимоги Позивача: визнав протиправним та скасував рішення відповідача №255 від 22.04.2014 "Про розгляд заяв ТОВ "Євротранстелеком", зобов`язав відповідача прийняти рішення про продовження строку дії Ліцензій.
57.          Рішенням від 28.07.2015 №392 "Про ліцензування у сфері телекомунікацій" на підставі постанови Вищого адміністративного суду України від 16.06.2015 в адміністративній справі №К/800/6863/15 Відповідач продовжив Позивачу строк дії Ліцензій з 29.12.2010 до 28.12.2015.
58.          Наведені обставини встановлено у постанові Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2015, залишеній без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 14.01.2016, у справі №826/16716/15 за позовом Позивача до Відповідача про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити дії.
59.          Вказаною постановою у справі №826/16716/15 задоволено вимоги Позивача, визнано протиправним та скасовано рішення Відповідача в частині визначення розміру оплати та строку подовження дії Ліцензій на право надання послуг фіксованого міжнародного і міжміського зв`язку з використанням лише ІР-телефонії строком дії до 29.12.2010; зобов`язано відповідача прийняти рішення про встановлення розміру оплати за подовження строку дії Ліцензій відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 16.06.2005 №773 "Про розміри та порядок зарахування плати за видачу, переоформлення, видачу дубліката, копії ліцензії на провадження діяльності у сфері телекомунікацій і продовження строку її дії" в редакції від 16.06.2004.
60.          Вказана постанова мотивована тим, зокрема, що рішення Відповідача від 28.07.2015 №392 в частині продовження позивачу строку дії Ліцензій з 29.12.2010 до 28.12.2015 не відповідає приписам Закону України "Про телекомунікації" та є протиправним, адже фактично строк дії Ліцензій продовжено строком на 5 місяців, що суперечить приписам частини п`ятої статті 48 Закону України "Про телекомунікації" щодо строку дії ліцензії не менше ніж п`ять років; решта ж строку з 29.12.2010 до 28.07.2015, за висновком суду, не вважається продовженням строку дії ліцензії, оскільки це "продовження" строку дії ліцензії на минуле.
61.          19.04.2016 Відповідач видав Позивачу ліцензію серії ДП №000412 на надання послуг фіксованого міжміського телефонного зв`язку з використанням лише ІР-телефонії на всій території України (строк дії ліцензії з 28.07.2015 до 27.07.2020; дата прийняття рішення про продовження строку дії ліцензії 12.04.2016 № 194); 19.04.2016 відповідач видав позивачу ліцензію серія ДП №000411 на надання послуг фіксованого міжнародного телефонного зв`язку з використанням лише ІР-телефонії на всій території України (строк дії ліцензії з 28.07.2015 по 27.07.2020; дата прийняття рішення про продовження строку дії ліцензії 12.04.2016 № 194).
62.          Позивач заявив до стягнення упущену вигоду за Договорами-1, 2, 3, 4 за період з 01.06.2011 до 27.07.2015, а за Договорами-5, 6 за період з 01.01.2011 до 27.07.2015. Кінцева дата періоду розрахунку розміру упущеної вигоди пов`язана з поновленням строку дії Ліцензій з 28.07.2015.
63.          Згідно з висновком судової експертизи, складеним експертами Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (далі - Висновок експертів), документально підтверджується розрахунок розміру збитків (упущеної вгоди) Позивача, спричинених Відповідачем у зв`язку з непродовженням строку дії Ліцензій, за Договорами-1, 2, 3, 4, 5, 6 без врахування щорічного зростання ринку на загальну суму 7167374,70 грн.
64.          Відповідно до листа АТ "Укрзалізниця" №Ц-2-88/3114-21 від 17.06.2021 припинення договірних відносин між ним та Позивачем ціни та обсяги телекомунікаційних послуг за договорами з іншими операторами телекомунікацій не змінювалися. Відповідач не надав суду доказів зміни рівня цін за вказаними договорами з часу розірвання Договорів-1, 2, 3, 4, 5, 6 до звернення Позивача до суду.
Позиція Верховного Суду
65.          Керуючись вимогами статей 14, 300 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги.
66.          Відповідно до положень статті 2 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України підставою для захисту прав (охоронюваних законом інтересів) є їх порушення, невизнання або оспорювання. Отже, задоволення судом позову можливе лише за умови доведення позивачем обставин наявності в нього відповідного права (охоронюваного законом інтересу), а також порушення (невизнання, оспорювання) зазначеного права відповідачем з урахуванням належності обраного способу судового захисту. 
67.          Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення. Частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України та частиною 2 статті 20 Господарського кодексу України серед способів захисту прав передбачено, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди. 
68.          Частиною 1 статті 22 Цивільного кодексу України передбачено право особи, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, на їх відшкодування. Положення наведеної норми кореспондуються з частиною 1 статті 224 Господарського кодексу України. 
69.          Згідно з частиною 1 статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.
70.          Відповідно до частини 1 статті 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
71.          З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що відповідальність за шкоду, завдану незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади при здійсненні ними своїх повноважень, настає незалежно від вини цього органу. Водночас для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності як відшкодування збитків, необхідною є наявність усіх інших елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка (рішення, дії чи бездіяльність) особи, що завдала шкоду; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками (збитки мають бути наслідком саме протиправної поведінки особи, що завдала шкоду, а не якихось інших обставин, зокрема, дій самого потерпілого або третіх осіб). Тобто відшкодуванню підлягають збитки, що стали безпосереднім і невідворотним наслідком порушення боржником зобов`язання чи завдання шкоди. Такі збитки є прямими. Збитки, настання яких можливо було уникнути, які не мають зазначеного прямого причинно-наслідкового зв`язку, є опосередкованими та не підлягають відшкодуванню.
72.          Частиною 2 статті 22 Цивільного кодексу України до збитків віднесено: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
73.          Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України також визначено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
74.          Згідно з положеннями статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема, включається неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.
75.          Як неодноразово зазначав Верховний Суд (зокрема в постановах від 31.07.2019 у справі №910/15865/14, від 30.09.2021 у справі №922/3928/20), збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.
76.          Збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.
77.          За загальними правилами розподілу обов`язку доказування, закріпленим у статтях 12, 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Тобто передусім на позивача покладений обов`язок доведення факту наявності збитків, їх розміру, а також причинно-наслідкового зв`язку між правопорушенням і збитками, тоді як відповідач має такі обставини спростувати.
78.          Зокрема, в разі звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди позивач має довести також реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані та тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання. Подібні за змістом висновки викладені, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №750/8676/15-ц, постановах Верховного Суду від 10.06.2020 у справі №910/12204/17, від 16.06.2021 у справі №910/14341/18.
79.          При цьому вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07.11.2018 у справі №127/16524/16-ц).
80.          Дослідивши надані учасниками справи докази та враховуючи обставини, встановлені під час вирішення інших спорів між Позивачем і Відповідачем у судових справах №К/9991/25252/11, №К/800/6863/15, №826/16716/15, суди першої та апеляційної інстанцій встановили факт наявності протиправної поведінки з боку Національної комісії з питань регулювання зв`язку України (прийняття незаконних рішень щодо непродовження Позивачу дії Ліцензій), який спричинив припинення правовідносин між Позивачем та його контрагентами за Договорами-1, 2, 3, 4, 5, 6. 
81.          З огляду на положення статті 300 Господарського процесуального кодексу України Верховний Суд відхиляє викладені в касаційній скарзі (з урахуванням усунення недоліків) доводи Відповідача про те, що господарські суди попередніх інстанцій не здійснили перевірку фактів відсутності заперечень сторін проти продовження дії Договорів-1, 2, 3, 4, 5, 6 (під час дії Ліцензій) та добровільну зміну сторонами строків дії Договорів-1, 2, 3, 4, 5, 6 з огляду на відсутність посилання на підпункт 7.3.2 у додаткових угодах, адже вони не відповідають встановленим судами, зокрема на підставі листування відповідних осіб, обставинам щодо моменту та дійсної причини припинення ними договірних правовідносин. 
82.          Верховний Суд вважає безпідставним посилання Відповідача на обставини непродовження Позивачем і його контрагентами договірних правовідносин після продовження дії Ліцензій. Такі обставини не були встановлені судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справи, однак їх встановлення (в разі наявності) не мало б наслідком спростування обставин припинення договірних правовідносин між вказаними особами (а відповідно, й непоновлення Договорів-1, 2, 3, 4, 5, 6) саме внаслідок змін у їх взаємовідносинах, які відбулися через протиправне непродовження дії Ліцензій відповідачем. 
83.          Отже, обґрунтованим є висновок господарських судів попередніх інстанцій про наявність причинно-наслідкового зв`язку між неправомірними діями Національної комісії з питань регулювання зв`язку України (прийняття незаконних рішень щодо непродовження дії Ліцензій), які стали єдиною причиною для припинення правовідносин Позивача з контрагентами за Договорами 1-6, та спричиненої Позивачу шкоди у вигляді упущеної вигоди за вказаними договорами.
84.          З огляду на викладене Верховний Суд відхиляє твердження Відповідача про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій частини 2 статті 224 і частини 1 статті 225 Господарського кодексу України
85.          Верховний Суд погоджується з висновком господарських судів попередніх інстанцій про наявність правових підстав для покладення цивільно-правової відповідальності за вказане правопорушення Національної комісії з питань регулювання зв`язку України на Відповідача, що здійснює "функціональне" правонаступництво щодо вказаної особи публічного права, враховуючи правову позицію, сформовану Верховним Судом (зокрема у постановах від 20.05.2019 у справі №524/4475/17 та від 23.01.2020 у справі №398/620/17(2-а/398/109/17), щодо принципу безперервності влади.
86.          Щодо розміру заподіяних зазначеним правопорушенням збитків господарські суди попередніх інстанцій виходили з того, що за наслідками проведення експертного дослідження документально підтверджується розрахунок розміру збитків (упущеної вгоди) Позивача, спричинених Відповідачем у зв`язку з непродовженням строку дії Ліцензій, зокрема без врахування щорічного зростання ринку, на загальну суму 7164374,70 грн. 
87.          При цьому господарські суди попередніх інстанцій обґрунтовано не враховували розмір щорічного зростання ринку, який також визначений у Висновку експертів, адже він за своєю суттю є інфляційними нарахуваннями на суму упущеної вигоди, а дія частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України не поширюється на відповідні правовідносини. 
88.          Дослідивши Висновок експертів щодо розміру заподіяних Позивачу збитків, господарські суди попередніх інстанцій визнали його таким, що не викликає сумнівів у його правильності, не містить розбіжностей і відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі, стосовно критеріїв повноти, ясності, обґрунтованості, тоді як належних та допустимих доказів зворотного матеріали справи не містять. Наявність описки щодо номера одного із договорів, на яку посилається Позивач, не визнана господарськими судами обставиною, що б свідчила про необґрунтованість Висновку експертів.
89.          Керуючись вимогами статті 300 Господарського процесуального кодексу України щодо меж розгляду справи, Верховний Суд не приймає до уваги аргументи Відповідача щодо недостовірності, необґрунтованості Висновку експертів та невідповідності його іншим матеріалам справи та вимогам до такого висновку (зокрема зважаючи на ненадання відповідей експертами на усі питання, відсутність необхідних документів для його складання, неврахування термінації з`єднання), подання Позивачем неналежних копій доказів тощо, адже такі доводи стосуються переоцінки доказів, а суд касаційної інстанції не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими тощо.
90.          У зв`язку з наведеним Верховний Суд відхиляє доводи про необґрунтоване відхилення господарськими судами попередніх інстанцій клопотання відповідача про проведення повторної експертизи, адже сама лише наявність клопотання сторони не є достатньою підставою для проведення повторної експертизи відповідно до положень статті 107 Господарського процесуального кодексу України в разі відсутності в суду сумнівів у правильності наявного висновку експерта. 
91.          Верховний Суд враховує, що Відповідач у касаційній скарзі не навів обставин, які б свідчили про невідповідність Висновку експертів конкретним приписам статті 98 Господарського процесуального кодексу України, а також вимогам щодо допустимості доказів у розумінні статті 77 і пункту 4 частини 3 статті 310 цього Кодексу. Складення Висновку експертів під час попереднього розгляду справи як таке не є підставою для висновку про порушення вказаних норм процесуального права.
92.          Верховний Суд звертає увагу на те, що згідно з приписами статей 86, 104 Господарського процесуального кодексу України жодні докази, у тому числі висновок експерта, не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Висновок експерта оцінюється судом разом з іншими доказами за загальними правилами їх оцінки.
93.          Отже, розмір завданих Позивачу збитків встановлений господарськими судами першої та апеляційної інстанцій на підставі дослідження усіх наданих учасниками справи доказів, які підтверджують чи спростовують відповідні обставини, зокрема й тих документів, на підставі яких складений Висновок експертів. 
94.          Заперечуючи проти розміру спірних збитків, Відповідач стверджує про неналежну оцінку судами наявних у справі доказів, але такі доводи по суті зводяться до його незгоди з такою оцінкою та власної інтерпретації обставин справи. Водночас Відповідач не зазначає про певні наявні в матеріалах справи докази, які б спростовували встановлений судами розмір збитків, але не були ними враховані. 
95.          Зокрема, аргументи Відповідача про необхідність вирахування з визначеної Позивачем та Висновком експертів суми вартості послуг термінації з`єднання, що мали надаватись контрагентами Позивача за відповідними договорами, мають неконкретний характер та не ґрунтуються на зазначені певної вартості вказаних послуг, підтвердженої відповідними доказами. Наведені в касаційній скарзі доводи щодо відсутності у Відповідача відповідних документів та відхилення його клопотань не надають підстав для висновку про те, що Відповідач у встановленому процесуальним законодавством порядку та строки заявляв про необхідність витребування судом конкретних доказів, які підтверджують саме наведені обставини.
96.          Посилання Відповідача на ненадання Позивачем доказів та відсутність у Висновку експертизи відповіді на питання щодо підтвердження документально факту отримання Позивачем у період з 01.06.2011 до 27.07.2015 доходу від діяльності, пов`язаної з Ліцензіями, а також неврахування у Висновку експертів цін, що існували між сторонами відповідних договорів на день подання позову, не містять посилання на наявність відповідних відомостей, зокрема, про отримання Позивачем вказаних доходів на підставі Договорів-1, 2, 3, 4, 5, 6  за певними цінами попри те, що їх дія була припинена, а строк дії Ліцензій у вказаний період не був продовжений. 
97.          Обставини отримання Позивачем доходів від іншої діяльності, зокрема за іншими ліцензіями та на підставі інших договорів, або вчинення Позивачем протиправної діяльності із надання послуг, які підлягають ліцензуванню за відсутності діючих ліцензій, (в разі їх наявності) не входять до меж розгляду цієї справи. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
98.          Отже, звертаючись з касаційною скаргою, Відповідач не довів неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права до встановлених судами обставин, не спростував висновки судів щодо наявності підстав для задоволення позову. Отже, правові підстави для скасування оскаржених судових рішень відсутні.
99.          Зважаючи на викладене, Суд дійшов висновку про відмову в задоволенні касаційної скарги та залишення без змін оскаржуваних судових рішень.
Розподіл судових витрат
100.          Понесені скаржником у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на скаржника, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку залишити без задоволення.
2.  Постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 у справі №910/18996/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                    В. Картере

Судді                                                                                                 В. Пєсков

                                                                                                      В. Погребняк