ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/4032/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,

за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -  не з`явився,
відповідача  -  Данилов К.О. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Агелес",
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Агелес"
до Антимонопольного комітету України,
про визнання частково недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ 

1.          Короткий зміст позовних вимог

1.1.          Товариство з обмеженою відповідальністю "Агелес" (далі - ТОВ  "Агелес", позивач) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 4, 7, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 35, 37, 40, 42, 45, 47, 49, 51, 56, 58, 60, 62, 69, 71 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 15.12.2021 №661-р у справі №143-26.13/84-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення АМК) в частині, яка стосується позивача.

1.2.          Позовні вимоги обґрунтовані з посиланням на незаконність та необґрунтованість Рішення АМК внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права.

1.3.          За твердженням позивача:
- при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем допущено порушення Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а також розголошення матеріалів кримінальних проваджень без відповідного дозволу та розголошено інформацію про приватних осіб;
- участь позивача        в узгоджених конкурентних діях при проведенні торгів є недоведеною, оскільки доводи відповідача обґрунтовані неналежними та недостовірними доказами.

1.4.          Разом з позовною заявою позивачем подано заяву від 25.05.2022 б/н "Про поновлення строку на подання позовної заяви про визнання недійсним та скасування Рішення АМК", в якому позивач,        з посиланням на запровадження воєнного стану на території України у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, просить поновити строк на подання позовної заяви, врахувати поважність причин пропуску строку. 

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Рішенням господарського суду міста Києва від 28.09.2022 (суддя Зеленіна Н.І.),  залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 (колегія суддів: Руденко М.А., Кропивна Л.В., Пономаренко Є.Ю.) у справі №910/4032/22, у задоволенні позову відмовлено повністю.

2.2.          Судові рішення мотивовані з посиланням на обґрунтованість Рішення АМК та його висновків, відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

2.3.          Зокрема, постановляючи оскаржувані судові рішення суди попередніх інстанцій виходили з того, що встановлена сукупність обставин, а саме: наявність обмежень щодо кола учасників торгів, які пов`язані із наявністю укладеної партнерської угоди PartnerEdge VAR, електронне листування та листування за допомогою месенджерів, зміст яких підтверджує узгодження поведінки учасників торгів під час підготовки та проведення торгів, наявність файлів, властивості яких підтверджують підготовку одним учасником пропозицій та інших документів, пов`язаних з участю в торгах іншим учасникам, не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідків дії об`єктивних чинників, а може свідчити про узгодженість (координацію) учасників торгів своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, та відповідно підтверджує, що учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії між собою. Позивачем не було спростовано належним чином встановлені Комітетом обставини.

2.4.          Окрім того, суди попередніх інстанцій констатували, що позивачем пропущено двомісячний строк для оскарження Рішення АМК, пропущений строк не може бути відновлено, оскільки він є присічним у відповідності до положень частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210-III), що є самостійною і достатньою підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1.          У касаційній скарзі ТОВ    "Агелес" (скаржник) з посиланням на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023, якою залишено без змін рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2022 зі справи №910/4032/22; справу направити на новий розгляд.

4.          АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.1.          В обґрунтування доводів касаційної скарги ТОВ "Агелес"  посилається на пункти 1, 2, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про:
-          неврахування висновків Верховного Суду при оцінці доказів, внаслідок чого суд відмовив у задоволенні вимог ТОВ "Агелес" через пропуск присічного строку (постанова Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №924/233/18; 
-          неврахування висновків Верховного Суду стосовно надання оцінки судом правомірності/неправомірності дій Комітету та "дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень АМК" (постанова Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17); 
-          неврахування судом правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм процесуального права у питанні оцінки доказів та встановлення дійсних обставин справи, зокрема застосування "стандартів доказування та принципу змагальності" (постанова Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17); 
-           необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №922/4646/16, від 20.09.2018 у справі №922/4227/17, від 27.08.2019 у справі №922/3685/18, від 05.06.2018 у справі №916/2335/17, від 25.04.2018 у справі №922/3272/17 та від 13.11.2018 у справі №922/327/18, щодо застосування частини першої статті 60 Закону №2210-III в частині неможливості продовження (відновлення) строку на оскарження рішення АМК;
-          суд апеляційної інстанції поклав в основу оскаржуваного рішення докази зібрані Комітетом під час розгляду справи №143-26.13/84-21 та не дав їм належної правової оцінки, базуючись лише на твердженнях Відповідача і залишивши поза увагою ті обставини, на яких неодноразово наголошував позивач, що призвело до неправильного встановлення обставин справи.

4.1.2.          На думку ТОВ "Агелес", Верховний Суд має відступити від свого висновку щодо застосування частини першої статті 60 Закону №2210-III, згідно з яким пропущений двомісячний строк оскарження рішень органів АМК є присічним і не може бути відновлений незалежно від причини його пропуску заінтересованою особою, як такого, що не відповідає положенням частини третьої статті 8 та частин першої та другої статті 55 Конституції України та обмежує позивача в реалізації права на судовий захист у разі пропуску встановленого частиною першої статті 60 Закону двомісячного строку оскарження з поважних причин в умовах воєнного стану.

4.1.3.          Позивач зазначає, що у жодній зі справ, на які послався апеляційний господарський суд в оскаржуваній постанові, та які розглядались у 2016-2018 роках, не було такої перешкоди для своєчасного звернення до господарського суду із позовом про оскарження рішення органу АМК, як повномасштабна збройна агресія іншої держави проти України.

4.1.4.          Натомість згідно з практикою ЄСПЛ при застосуванні процедурних правил відступлення від принципу правової визначеності через відновлення строку звернення до суду або на оскарження судового рішення виправдано у випадках необхідності при обставинах істотного і непереборного характеру (рішення ЄСПЛ у справі "Салов проти України").

4.1.5.          Позивач зазначає, що збройна агресія іншої держави проти України (війна) беззаперечно є обставиною істотного і непереборного характеру, яка є підставою для відступу від принципу правової визначеності та формування нового підходу до застосування положень частини першої статті 60 Закону №2210-III в частині можливості продовження (відновлення) присічного строку на оскарження рішення АМК у виключних випадках, що відповідатиме фундаментальному принципу справедливості.

4.1.6.          За твердженням скаржника, суд апеляційної інстанції грубо порушив норми процесуального права, не дослідивши та не давши оцінки доказам і аргументам позивача, що призвело до неправильного встановлення обставин справи; судом покладено в основу оскаржуваного судового рішення докази, які не дають змоги встановити дійсні обставини справи; судом проігноровано важливі доводи позивача, з огляду на що неправильно застосовано норми матеріального права.

4.2.          Доводи інших учасників справи

4.2.1.          У відзиві на касаційну скаргу Комітет заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просить закрити касаційне провадження у справі на підставі пунктів 4, 5 частини першої статті 296 ГПК України, а у випадку розгляду касаційної скарги ТОВ "Агелес" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 - відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

5.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, таке.
5.1.          Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що Рішенням АМК, серед іншого:
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Програмна продукція SAP з наданням ліцензії (безстрокових прав на використання) та технічна підтримка на термін дії до кінця року, в якому укладено договір про закупівлю згідно Технічного завдання" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2017-08-03-3003341, проведених АТ КБ "Приватбанк") [пункт 1 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 2 725 508,00 грн (пункт 4 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Технічна підтримка SAP Enterprise Support програмного забезпечення SAP" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-01-22-3003412, проведених АТ КБ "Приватбанк") [пункт 7 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 7 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 763 142,00 грн (пункт 9 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот 4 Технічна підтримка SAP Standart Support програмного забезпечення" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-11-26-3002716, проведених АТ КБ "Приватбанк") [пункт 11 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 11 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 792 218,00 грн (пункт 13 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот №5: Ліцензії SAP SQL Anywhere" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2017-11-22-3003383, проведених АТ КБ "Приватбанк") [пункт 15 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 15 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 23 621,00 грн (пункт 17 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Лот 2: Ліцензії SAP SQL Anywhere" (ідентифікатор процедури закупівлі РВ-2018-02-21-3003438, проведених АТ КБ "Приватбанк") [пункт 19 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 19 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 23 621,00 грн (пункт 21 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Хмарні послуги SAP Learning HUB" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2019-06-26-000752-b), проведених ДП "НАЕК "Енергоатом" [пункт 35 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 35 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 7 706,00 грн (пункт 37 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з комплексного технічного обслуговування Єдиної інформаційно-аналітичної системи (ЄІАС) для ДП "НАЕК "Енергоатом" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro № UA-2019-07-10-000268-с), проведених ДП "НАЕК "Енергоатом" [пункт 40 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 40 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 607 565,00 грн (пункт 42 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP Business Objects" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2018-03-06-000420-b), проведених філією "Головний інформаційно-обчислювальний центр" ПАТ "Українська залізниця" [пункт 45 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 45 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 19 332,00 грн (пункт 47 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Модернізація, оновлення та налаштування системного програмного забезпечення SAP Business Objects" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2018-03-27-000583-с), проведених філією "Головний інформаційно-обчислювальний центр" ПАТ "Українська залізниця" [пункт 49 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 49 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 19 332,00 грн (пункт 51 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги з підтримки програмного забезпечення SAP-систем на 2018 рік" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2017-11-16-003616- а), проведених Національним банком України [пункт 46 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 56 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 247 310,00 грн (пункт 58 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Послуги із супроводження в 2018 році проектів, реалізованих із використанням програмного забезпечення SAP-систем" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2018-02-16-001624-с), проведених Національним банком України [пункт 60 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 60 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 109 020,00 грн (пункт 62 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, зокрема, що ТОВ "Агелес" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Пакети програмної продукції SAP (або еквівалент) та послуги з підтримки програмної продукції SAP" (ідентифікатор процедури закупівлі в системі Prozorro №UA-2019-04-12-002540-а), проведених ДП "Поліграфічний комбінат "Україна" [пункт 69 резолютивної частини Рішення АМК];
- за порушення, зазначене у пункті 69 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Агелес" штраф у розмірі 293 739,00 грн (пункт 71 резолютивної частини Рішення АМК).

5.2.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до Рішення АМК, вказані порушення підтверджуються телефонними розмовами між учасниками торгів та третіми особами, повідомленнями в месенджерах між учасниками торгів, властивостями файлів, які свідчать про підготовку одним учасником документів іншим учасникам.

5.3.          Крім того,  зі змісту рішення АМК слідує, що:
- Національним антикорупційним бюро України (далі - НАБУ) листом від 30.10.2019 №02-076/37403 надано матеріали, здобуті під час проведення детективами НАБУ ряду слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях №    52016000000000494 від 15.12.2016 та № 52017000000000147 від 27.02.2017, які можуть свідчити про порушення учасниками процедур закупівель, пов`язаних із продукцією SAP (впровадження програмного забезпечення SAP, закупівель ліцензій програмного забезпечення SAP, послуг щодо підтримки програмного забезпечення SAP тощо), проведених різними суб`єктами господарювання в період 2016 - 2019 років, законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (пункт 4 частини другої статті 6, пункт 1 статті 50 Закону № 2210-ІІІ) та надано дозвіл на розголошення відомостей досудового розслідування в частині, необхідній для виконання дослідження за вказаними фактами;
- листами від 26.11.2019 № 0421-076/41375, від 06.04.2020 № 0421-076/12848, від 03.02.2021 № 0421-076/3463, від 16.04.2021 № 0421-076/12197, від 04.06.2021 №    0421-076/17473 НАБУ надано додаткову інформацію;
- листом від 16.07.2019 №0421-076/21988 НАБУ надано дозвіл на використання наданих Національним антикорупційним бюро України матеріалів та дозвіл на розголошення в поданні про попередні висновки у справі № 145-26.13/84-21 та рішенні Антимонопольного комітету України відомостей досудового розслідування;
- розпорядженням державного уповноваженого від 02.07.2021 №03/163-р розпочато розгляд справи №145-26.13/84-21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті  50 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю.

5.4.          Як встановили суди попередніх інстанцій у Рішенні АМК також встановлено й зазначено, зокрема, таке: 
- відповідачі у антимонопольній справі №145-26.13/84-21, у тому числі ТОВ "Агелес", брали участь у торгах, проведених АТ КБ "Приватбанк", ДП "НАЕК "Енергоатом", ПАТ "Укргазвидобування", філією ГІОЦ АПТ "Українська залізниця", НБУ, Банкнотно-монетним двором НБУ, ДП "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів";
- предметом закупівель було програмне забезпечення SAP (ліцензії на користування продуктом), послуги з впровадження або підтримки зазначеного програмного забезпечення тощо (далі - Торги №1-21);
- під час проведення Торгів №1-21, відповідно до договору про розповсюдження програмного забезпечення між компаніями SAP SE та ТОВ "САП Україна" від 01.01.2012, ТОВ "САП Україна" є національним дистриб`ютором програмного забезпечення SAP на території України, Республіки Молдови та Грузії. ТОВ "САП Україна" як Національний дистриб`ютор прийняло неексклюзивну ліцензію, яка дозволяє використовувати та передавати економічні права відповідно до субліцензійних угод стосовно продукції SAP;
- ТОВ "САП Україна" є єдиним суб`єктом в Україні, який відповідно до наявної партнерської програми авторизує партнерів таких типів: SAP ServicePartner (можливість проведення консалтингових робіт) (впровадження продукту); PartnerEdge VAR (можливість проведення консалтингових робіт) (впровадження продукту), продаж прав на користування (ліцензії); партнер із сертифікатом РСоЕ (можливість проведення консалтингових робіт (впровадження продукту), продаж прав на користування (ліцензії), а також здійснення технічної підтримки;
- згідно зі статутом ТОВ "САП Україна", компанія SAP SE, володіє часткою 99,9% від статутного капіталу ТОВ "САП Україна";
- за результатами розгляду антимонопольної справи, Комітетом встановлено, що ТОВ "САП Україна" координувало дії учасників торгів, що свідчить про узгодженість поведінки учасників під час підготовки та участі у торгах;
- Комітетом у пунктах 287-288 рішення встановлено, що у ході зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж зафіксовані розмови осіб, причетних до господарської діяльності учасників процедур закупівель, зміст яких підтверджує спільні інтереси та взаємозв`язок між відповідачами під час підготовки та узгодження умов участі в Торгах №1, №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9, №10, №12, №14, №15, №16, №17, №18, №19, №20, №21;
- також у ході зняття інформації з месенджерів, жорстких дисків, тощо, отримана інформація, яка свідчить про спільну підготовку та участь відповідачів у торгах №1, №2, №3, №4, №5, №7, №8, №9, №10, №12, №14, №15, №16, №17, №18, №19, №20, №21;
- відповідно до пункту 295 Рішення АМК, надана НАБУ інформація підтверджує, що дії учасників торгів координувало ТОВ "САП Україна", що свідчить про узгодженість поведінки під час підготовки та участі в закупівлях з метою усунення змагальності, про розподіл учасників-переможців процедур закупівель серед замовників товарів чи послуг, пов`язаних із програмним забезпеченням SAP;
- участь ТОВ "Агелес", ТОВ "Бріг-Рітейл", ДП "Ітеллідженс", ТОВ "Беной", ТОВ "Інфопульс Україна" і ТОВ "Сапран Україна" у торгах №1-21 (крім торгів №6, №11, №13) необхідна була для створення у замовників торгів та/або інших осіб, уявлення про наявність конкуренції та призводила до уникнення можливості відміни замовниками торгів. Відміна торгів призвела б до неможливості реалізації учасниками торгів програмного забезпечення САП, вигодонабувачем від якої було, зокрема, ТОВ "САП Україна".

5.5.          Щодо узгодженої поведінки в діях ТОВ "Агелес" під час підготовки та участі у торгах Комітетом у Рішенні АМК встановлено наявність 12 епізодів порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

5.6.          Зокрема, суди встановили, що при прийнятті оспорюваного рішення Комітет виходив, зокрема, із такого:
-          антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №1 та №2 підтверджуються: телефонними розмовами, в ході яких обговорювалися питання підготовки та участі позивача та інших учасників у торгах, що свідчить про обізнаність учасників торгів стосовно умов участі один одного у торгах; властивостями файлів, які містяться в матеріалах кримінальних проваджень, які підтверджують факт погодженої поведінки учасників торгів при підготовці тендерної документації; та листуванням між учасниками торгів за допомогою електронної пошти та месенджерів;
-          антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №3 підтверджуються електронним листуванням між учасниками торгів за допомогою месенджерів, із якого вбачається, що ТОВ "Агелес" та ТОВ "Бріг-Рітейл" здійснювали спільну підготовку до тендеру;
-          антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №4 підтверджуються: телефонними розмовами, в ході яких обговорювалися питання підготовки та участі позивача та інших учасників у торгах, що свідчить про обізнаність учасників торгів стосовно умов участі один одного у торгах, та листуванням між учасниками торгів за допомогою месенджерів;
-          антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №5 підтверджуються властивостями електронних файлів, які містяться в матеріалах кримінальних проваджень, які підтверджують факт погодженої поведінки учасників торгів при підготовці тендерної документації, та листуванням між учасниками торгів за допомогою месенджерів;
-          антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №10 підтверджуються листуванням між учасниками торгів за допомогою месенджерів та електронним листуванням, властивостями електронних файлів, які містяться в матеріалах кримінальних проваджень, які підтверджують факт погодженої поведінки учасників торгів при підготовці тендерної документації;
-          антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №12 підтверджуються властивостями електронних файлів, які завантажувалися учасниками торгів у складі тендерної пропозиції (зокрема, Комітетом встановлено, що всі файли тендерних пропозицій учасників торгів №12 мають єдине першоджерело), телефонними розмовами, в ході яких обговорювалися питання підготовки та участі компаній у торгах, що свідчить про обізнаність учасників торгів стосовно умов участі один одного у торгах. Комітетом встановлено, що участь позивача у торгах №12 була формальною;
-          антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Агелес" у торгах №14, №15, №17, №18 та №21 підтверджується листуванням між учасниками торгів за допомогою месенджерів, та властивостями електронних файлів, які містяться в матеріалах кримінальних проваджень, які підтверджують факт погодженої поведінки учасників торгів при підготовці тендерної документації.

5.7.          Отже, за висновком Комітету, встановлені у Рішенні АМК факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурах закупівлі учасники процедур закупівель (у тому числі і  ТОВ "Агелес") мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час підготовки та участі в Торгах №1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21.

5.8.          При цьому, під час аналізу матеріалів, здобутих під час проведення детективами НАБУ ряду слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у ході здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, отримана інформація, яка свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку між відповідачами у справі Комітету, у тому числі і ТОВ "Агелес" у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у торгах.

5.9.          Так, звертаючись до суду з позовом, позивач просить визнати недійсним та скасувати пункти 1, 4, 7, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 35, 37, 40, 42, 45, 47, 49, 51, 56, 58, 60, 62, 69, 71 резолютивної частини Рішення АМК.

5.10.          ТОВ "Агелес" разом із позовною заявою подано заяву про поновлення строку на оскарження Рішення АМК.

5.11.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції виходив з того, що встановлені у Рішенні АМК факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурах закупівлі учасники процедур закупівель (у тому числі і  ТОВ "Агелес") мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час підготовки та участі в Торгах №1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21.

5.12.          Зокрема за висновком суду, Комітетом у Рішенні АМК належним чином встановлено та підтверджено обставини, що: ТОВ "САП Україна" є єдиним суб`єктом в Україні який відповідно до наявної партнерської програми авторизує партнерів, зокрема із надання послуг з провадження програмного забезпечення SAP вводить обов`язковою умовою "наявність в учасника угоди PartnerEdge VAR" -  можливість проведення консалтингових робіт, впровадження продукту, продаж прав на користування (ліцензії). Тобто, відсутність компанії в переліку партнерів, з якими підписані угоди PartnerEdge VAR тощо, або відсутність компанії в переліку, підтвердженому листом ТОВ "САП Україна", автоматично позбавляє її права участі в закупівлі, якщо замовник прописує обов`язкову умову щодо "наявності в учасника угоди PartnerEdge VAR тощо". Вказані обставини призводять до відсутності конкуренції та відсутності формування реальної ціни на послуги. Водночас обмежене коло учасників із наявним статусом партнерської угоди PartnerEdge VAR дає змогу для погодження дій такими учасниками під час участі у процедурах закупівель та формування завищеної ціни на свої послуги.

5.13.          Комітетом у Рішенні належним чином встановлено та доведено, що ТОВ "САП Україна" координувало дії учасників торгів. Вказані обставини свідчать у свою чергу, про узгодженість поведінки учасників під час підготовки та участі у торгах. У ході зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж зафіксовані розмови осіб, причетних до господарської діяльності учасників процедур закупівель, зміст яких належним чином підтверджує спільні інтереси та взаємозв`язок між відповідачами під час підготовки та узгодження умов участі в Торгах №1-21.

5.14.          Зокрема, у Рішенні АМК Комітет встановив, що:
- Згідно з матеріалами кримінальних проваджень, які були надані НАБУ -протокол від 10.07.2019 №2 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно директора ТОВ "САП Україна" за період з 31.07.2017 по 26.09.2017; протокол від 25.07.2019 №3 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо директора ТОВ "САП Україна" за період з 25.09.2017 по 25.11.2017;
- Роздруківками із телефонних розмов підтверджуються обставини, що директор ТОВ "САП "Україна" мав намір провести очну зустріч із партнерами - учасниками торгів, для обговорення співпраці. У подальшому, директор товариства обговорював у телефонній розмові співучасть в торгах та умови узгодженості поведінки учасників торгів, зокрема й розподіл ролей між учасниками торгів;
- Комітет встановив, що особи, про яких йшлося в розмові, яку відтворено у протоколі від 10.07.2019 №2 про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, свого часу були пов`язані трудовими відносинами з ТОВ "САП Україна". Зокрема, директор ДП "Ітеллідженс" - Мельніков О.В. - до торгів №1-21 обіймав посаду директора ТОВ "САП Україна"; засновник та особа, яка є кінцевим вигодонабувачем господарської діяльності ТОВ "БріГ-Рітейл" - ОСОБА_2 - до торгів обіймав посаду комерційного директора ТОВ "САП Україна"; директор ТОВ "БЕНОЙ" Фисун Р.П. обіймав посаду заступника директора ДП "Ітеллідженс" до торгів №1 - 21 (пункт 291 Рішення АМК); 
- надана НАБУ інформація підтверджує, що дії учасників торгів координувало саме ТОВ "САП Україна", що свідчить про узгодженість поведінки під час підготовки та участі в закупівлях з метою усунення змагальності, про розподіл учасників-переможців процедур закупівель серед замовників товарів чи послуг, пов`язаних із програмним забезпеченням SAP;
- Участь ТОВ "Агелес", ТОВ "Бріг-Рітейл", ДП "Ітеллідженс", ТОВ "Беной", ТОВ "Інфопульс Україна" і ТОВ "Сапран Україна" у торгах №1-21 (крім торгів №6, №11, №13) необхідна була для створення у замовників торгів та/або інших осіб, уявлення про наявність конкуренції та призводила до уникнення можливості відміни замовниками торгів. Відміна торгів призвела б до неможливості реалізації учасниками торгів програмного забезпечення САП, вигодонабувачем від якої було, зокрема, ТОВ "САП Україна".

5.15.          За висновками суду, встановлені Комітетом факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурах закупівлі учасники процедур закупівель мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час підготовки та участі в Торгах №1-21, що підтверджується, зокрема: наданням ТОВ "САП Україна" спеціального статусу партнерам, який дозволяв брати участь у торгах тільки тим учасникам, які мають відповідні партнерські угоди з ТОВ "САП Україна"; наявністю запису розмов між учасниками процедур закупівель та повідомлень у месенджерах, електронній пошті, зміст яких підтверджує спільні інтереси та взаємозв`язок між учасника процедур закупівель. Обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та участі в торгах і свідчить про те, що учасники мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час підготовки та проведення торгів; формальною участю у торгах певних компаній для забезпечення кворуму; підготовкою одним учасником пропозицій та інших документів, для участі у торгах інших учасників; погодженням цінових пропозицій учасниками торгів до та під час участі в торгах; узгодженням (координацією) відповідачами у справі Комітету своєї поведінки під час підготовки та участі в торгах та під час аукціону.

5.16.          Матеріалами справи підтверджено, що листом від 16.07.2019 №0421-076/21988 НАБУ (в особі детектива Національного бюро Дерій Н.О.) надало дозвіл Комітету на використання наданих Національним бюро матеріалів та дозволів на розголошення у поданні про попередні висновки та рішенні АМКУ відомостей досудового розслідування. При цьому можливість використання Комітетом відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законом. АМКУ має право втручатися у приватне життя, якщо вимога Комітету при проведенні перевірки являє собою узгоджуване з  Конституцією України  втручання в особисте життя в інтересах економічного добробуту, оскільки однією з передумов останнього є підтримання державою в особі АМК належного рівня економічної конкуренції у господарській діяльності.

5.17.          Встановлена Комітетом у рішенні сукупність обставин, а саме: наявність обмежень щодо кола учасників торгів, які пов`язані із наявністю укладеної партнерської угоди PartnerEdge VAR, електронне листування та листування за допомогою месенджерів, зміст яких підтверджує узгодження поведінки учасників торгів під час підготовки та проведення торгів, наявність файлів, властивості яких підтверджують підготовку одним учасником пропозицій та інших документів, пов`язаних з участю в торгах іншим учасникам, не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідків дії об`єктивних чинників, а може свідчити про узгодженість (координацію) учасників торгів (у тому числі і ТОВ "Агелес") своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, та відповідно підтверджує, що учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії між собою.

5.18.          Отже, сукупність вищевказаних обставин свідчить про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ.

5.19.          За висновком судів, Комітетом дотримано вимог Закону №2210-ІІ та Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи №145-26.13/84-21, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін. Викладені в оскаржуваному Рішенні висновки Комітету стосовно позивача відповідають фактичним обставинам справи №145-26.13/84-21, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

5.20.           Окрім того, відмову у задоволенні позовних вимог суди попередніх інстанцій також мотивували тим, що позивач пропустив двомісячний строк для оскарження Рішення АМК.

5.21.          Зокрема, судами встановлено, що ТОВ "Агелес" отримало копію Рішення АМК 11.01.2022. За висновком суду,  відповідно до частини першої статті 60 Закону №2210-ІІІ позивач мав право оскаржити рішення Комітету у строк до 14.03.2022 включно (оскільки 12.03.2022 припадає на вихідний день), а з позовом до суду про визнання недійсним рішення позивач звернувся 27.05.2022.

5.22.          За висновками судів, визначений частиною першою статті 60 Закону №2210-ІІІ строк оскарження рішень органів АМКУ є присічним та відновленню не підлягає, а закінчення присічного строку, незалежно від причини його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення АМКУ та його органів.

5.23.          Суд апеляційної інстанції з посиланням на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 03.11.2022 у справі №3560/15534/21 зазначив про те, що в матеріалах справи відсутні будь-які належні докази поважності причин пропуску строку позивачем. Окрім того, за висновком суду,  11.01.2022 в день отримання рішення ТОВ "Агелес" на території України, ще не було введено воєнний стан (Указом Президента України №64/2022 воєнний стан в Україні   введено з 05 годин 30 хвилин 24.02.2022).

6.          Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

6.1.          Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

6.2.          Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

6.3.          Відповідно до розпорядження заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 05.06.2023 №29.2-02/1281 проведений повторний автоматизований розподіл справи №910/4032/22 у зв`язку з відпусткою судді Колос І.Б.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
7.          Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

7.1.          Причиною виникнення спору стало питання щодо наявності/відсутності підстав передбачених частиною першою статті 59 Закону №2210-ІІІ для скасування Рішення АМК у частині що стосується дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 вказаного Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

7.2.          У розгляді даного спору та змісту доводів касаційної скарги, колегія суддів першочергово враховує, судові рішення про відмову в задоволенні позовних вимог мотивовані з посиланням на обґрунтованість Рішення АМК та його висновків, відсутність підстав для визнання Рішення АМК недійсним.
7.3.          Суд зазначає, що відповідно до приписів Закону №2210-ІІІ:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210-ІІІ.

7.4.          За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

7.5.          Частиною першою статті 59 Закону №2210-ІІІ встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

7.6.          Колегією суддів, у розгляді даного спору, в контексті доводів касаційних скарг та встановлених судом апеляційної інстанції обставин, ураховується, що у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

7.7.          Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

7.8.          Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

7.9.          Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

7.10.          Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

7.11.          Близька за змістом правова позиція є сталою та послідовною і висловлена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

7.12.           Суд також зазначає про те, що при розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень встановлені у Рішенні обставини та докази підлягають оцінці судами виходячи з положень частини третьої статті 86 ГПК України і саме від встановлення відповідних обставин справи на підставі правильної оцінки доказів щодо всебічності, повноти та  об`єктивності  залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. Водночас висновки суду у кожній конкретній справі формуються за результатами оцінки судом фактичних обставин, певної доказової бази на підставі наданих сторонами доказів за правилами визначеними у статті 86 ГПК України.

7.13.          Зміст оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції свідчить про те, що судами на виконання припису статті 59 Закону №2210-ІІІ проаналізовано зміст оскаржуваного рішення АМК, перевірено дотримання Комітетом вимог законодавства, досліджено та оцінено наведені сторонами доводи, аргументи і докази.

7.14.          Зокрема, суди виходили з того, що встановлена Комітетом у рішенні сукупність обставин, а саме: наявність обмежень щодо кола учасників торгів, які пов`язані із наявністю укладеної партнерської угоди PartnerEdge VAR, електронне листування та листування за допомогою месенджерів, зміст яких підтверджує узгодження поведінки учасників торгів під час підготовки та проведення торгів, наявність файлів, властивості яких підтверджують підготовку одним учасником пропозицій та інших документів, пов`язаних з участю в торгах іншим учасникам, не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідків дії об`єктивних чинників, а може свідчити про узгодженість (координацію) учасників торгів (у тому числі і ТОВ "Агелес") своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, та відповідно підтверджує, що учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії між собою. Сукупність вищевказаних обставин свідчить про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-ІІІ.

7.15.          Судами попередніх інстанцій за своїм внутрішнім переконанням згідно з частиною другою статті 86 ГПК України оцінено докази, які містяться в матеріалах справи, та встановлено відсутність обставин, які є підставами для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення АМК згідно зі статтею 59 Закону №2210-ІІІ, зокрема: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права, у частині, що стосується позивача.

7.16.          З огляду на встановлені судами обставини про які зазначено у пунктах 5.2 - 5.8, 5.11. - 5.18 цієї постанови, суди дійшли висновку про: повноту дослідження Комітетом дійсних обставин справи; можливість встановити мотиви його прийняття, які можуть бути достатніми для висновків Комітету, викладених у Рішенні АМК. Судами не встановлено підстав, передбачених статтею 59 Закону для визнання недійсним Рішення АМК.

7.17.          Зокрема, суди попередніх інстанцій відзначали, що сукупність встановлених у Рішенні АМК обставин свідчить, що позивач узгоджував поведінку з іншими учасниками торгів. Це виключає їх змагальність. Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників і, на переконання Суду, дійсно свідчать про узгодження (координацію) позивачем та іншими відповідачами у антимонопольній справі своєї поведінки при підготовці та участі у закупівлях, зокрема про обмін інформацією між ними.

7.18.          Отже, господарські суди зробили обґрунтовані висновки про те, що в Рішенні АМК встановлено обставини, які підтверджують порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а саме вчинення цим товариством антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до спотворення результатів торгів. Доводи позовної заяви та докази на обґрунтування позовних вимог вказаних обставин не спростовують.

7.19.          Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

7.20.          При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

7.21.          Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

7.22.          Водночас Верховний Суд у силу приписів статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові судів попередніх інстанцій чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

7.23.          У контексті доводів касаційної скарги, Суд відзначає, що судові рішення про відмову у задоволенні позову також були обґрунтовані поданням позову після закінчення двомісячного строку щодо оскарження рішення АМК, визначеного частиною першою статті 60 Закону №2210-ІІІ.

7.24.          Зокрема, у цій справі, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові, вказували на те, що у позові слід відмовити, оскільки позивачем пропущено строк, визначений частиною першою статті 60 Закону №2210-ІІІ.

7.25.          Колегія суддів виходить з того, що стаття 60 Закону №2210-ІІІ  "Оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України" визначає загальний (універсальний) порядок оскарження рішень АМК, які були прийняті Комітетом стосовно порушення економічної конкуренції.

7.26.          На думку скаржника, Верховний Суд має відступити від висновку щодо застосування частини першої статті 60 Закону №2210-III в частині неможливості продовження (відновлення) строку на оскарження рішення АМК.

7.27.          Зокрема, позивач зазначає про те, що усталена практика Верховного Суду, згідно з якою сформована правова позиція стосовно застосування положень частини першої статті 60 Закону №2210-III є очевидно неефективною та застарілою під час дії правового режиму воєнного стану, введеного у зв`язку з повномасштабною збройною агресією іншої держави проти України. Такий підхід наразі не відповідає положенням частини третьої статті 8 та частин першої та другої статті 55 Конституції України та обмежує позивача в реалізації права на судовий захист у разі пропуску встановленого частиною першої статті 60 Закону двомісячного строку оскарження з поважних причин в умовах воєнного стану. Оскільки у жодній зі справ, які розглядались у 2016-2018 роках, не було такої перешкоди для своєчасного звернення до господарського суду із позовом про оскарження рішення органу АМК, як повномасштабна збройна агресія іншої держави проти України. Натомість новий підхід застосування Верховним Судом положень  наведеної норми в частині можливості поновлення присічного строку,  встановленого статтею 60 Закону №2210-III  та відступ від попередньої правової позиції , дасть можливість учасникам судових процесів, у тому числі і ТОВ "Агелес" ефективно захистити свої порушені права в умовах війни.

7.28.          Верховний Суд, в контексті обставин цієї справи виходить з таких міркувань. Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Відповідно до другого речення частини третьої статті 8 Конституції України звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

7.29.          Відповідно до частини першої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

7.30.          Так, Конституційний Суд України в абзаці другому підпункту 2.3 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 13 червня 2019 року № 4-р/2019  зазначив, що: "утвердження правової держави відповідно до приписів статті 1, другого речення частини третьої статті 8, частини першої статті 55 основного Закону України полягає, зокрема, у гарантуванні кожному судового захисту прав і свобод, а також у запровадженні ефективного механізму такого захисту".

7.31.          Колегія суддів зазначає, що суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

7.32.          Верховний Суд неодноразово та послідовно висловлював правову позицію, зокрема, про те, що: за приписами частини першої статті 60 Закону №2210-ІІІ передбачені вказаною нормою строки оскарження рішень АМК не може бути відновлено. Зазначені строки є присічними, а закінчення присічного строку, незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення АМК. Встановлена ЦК України позовна давність до правовідносин, які виникають стосовно скарження рішень АМК, не застосовується.

7.33.          Верховний Суд звертає увагу на те, що правова позиція стосовно застосування приписів частини першої статті 60 Закону №2210-ІІІ у справах про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, є загальною (універсальною), сталою та послідовною. 

7.34.          У контексті доводів касаційної скарги колегія суддів відзначає, що наведені скаржником справи (№922/4646/16, №922/4227/17, №922/3685/18, №916/2335/17, №922/3272/17, №922/327/18) і справа, що розглядається, є подібними за предметом спору (визнання недійсним і скасування рішення АМК) в цілому як предмет оскарження, за підставами, наведеними відповідачами як заперечення проти позову (у контексті подання позову після закінчення двомісячного строку для звернення до суду).

7.35.          Згідно з абзацом 3 пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини другої статті 287 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.

7.36.          З огляду на зміст наведених вимог процесуального закону при касаційному оскарженні судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити належне обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, з чіткою вказівкою на норму права (абзац, пункт, частина статті), а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів такого відступлення.

7.37.          Принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) і стабільності. Єдність однакового застосування закону забезпечує правову визначеність та втілюється шляхом однакового застосування судом того самого закону в подібних справах.

7.38.          У пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" (Chapman v.United Kingdom) Європейський суд з прав людини  наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави.

7.39.          Верховний Суд звертає увагу, що обґрунтованими підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду є, зокрема: 1) зміна законодавства (існують випадки, за яких зміна законодавства не дозволяє суду однозначно дійти висновку, що зміна судової практики можлива без відступу від раніше сформованої правової позиції); 2) ухвалення рішення Конституційним Судом України; 3) нечіткість закону (невідповідності критерію "якість закону"), що призвело до різного тлумаченням судами (палатами, колегіями) норм права; 4) винесення рішення Європейським судом з прав людини, висновки якого мають бути враховані національними судами; 5) зміни у праворозумінні, зумовлені: розширенням сфери застосування певного принципу права; зміною доктринальних підходів до вирішення складних питань у певних сферах суспільно-управлінських відносин; наявністю загрози національній безпеці; змінами у фінансових можливостях держави.

7.40.          Задля гарантування юридичної визначеності Велика Палата Верховного Суду має відступати від попередніх висновків Верховного Суду лише за наявності для цього належної підстави. Так, вона може повністю відмовитися від певного висновку на користь іншого, або конкретизувати попередній висновок, застосувавши відповідні способи тлумачення юридичних норм. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики причинами для відступу від висловленого раніше висновку можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту, через які застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку суспільних відносин в певній сфері або їх правового регулювання (такий висновок сформульовано в постановах Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №823/2042/16 (пункти 43- 45), від 05.12.2018 у справах №757/1660/17-ц (пункти 43- 44) і №818/1688/16 (пункти 44- 45), від 15.05.2019 у справі №227/1506/18 (пункт 54), від 29.05.2019 у справі №310/11024/15-ц (пункти 44- 45), від 21.08.2019 у справі №2-836/11 (пункт 24), від 26.05.2020 у справі №638/13683/15-ц (пункт 23), від 23.06.2020 у справі №179/1043/16-ц (пункт 48), від 30.06.2020 у справах №264/5957/17 (пункт 41) і №727/2878/19 (пункт 39), від 07.07.2020 у справі №712/8916/17 (пункт 35), від 09.09.2020 у справі №260/91/19 (пункти 58- 59), від 29.09.2020 у справі № 712/5476/19 (пункт 40), від 25.05.2021 у справі №149/1499/18 (пункт 29); від 15.06.2021 у справі  №922/2416/17 (пункт 7.19), від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 (пункт 34), від 02.11.2021 у справі №917/1338/18 (пункт 90), від 09.11.2021 у справі №214/5505/16 (пункт 31), від 14.12.2021 у справі №147/66/17 (пункт 49), від 08.06.2022 у справі №362/643/21(пункт 45)).

7.41.          Отже, підставами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту. Водночас з метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання (такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.09.2018 зі справи № 823/2042/16).

7.42.          Відповідно до частини першої статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" основним завданням Верховного Суду є забезпечення сталості та єдності судової практики. Відтак, для відступу від правової позиції, раніше сформованої Верховним Судом, необхідно встановити, що існує об`єктивна необхідність такого відступу саме у конкретній справі.

7.43.          Так, оцінюючи доводи позивача про поновлення строку на подання позовної заяви та відмовляючи у позові, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходили з того, що: в матеріалах справи відсутні будь-які належні докази поважності причин пропуску позивачем строку. За висновком суду, на час отримання позивачем оскаржуваного Рішення АМК (11.01.2022) на території України, ще не було введено воєнний стан. При цьому до суду з даним позовом позивач звернувся лише 26.05.2022. З посиланням на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 03.11.2022 у справі №3560/15534/21 суди зазначили про те, що в матеріалах справи відсутні будь-які належні докази поважності причин пропуску строку позивачем.

7.44.          При ухваленні оскаржуваної постанови суд апеляційної інстанції відхилив доводи ТОВ "Агелес" з посиланням на положення частини першої статті 119 ГПК України про можливість поновлення строків на оскарження Рішення  АМК. За висновком суду апеляційної інстанції, встановлений частиною першою статті 60 Закону №2210-ІІІ строк не може бути ототожнений з процесуальними строками в розумінні ГПК України в силу того, що наведена норма Закону не надає можливості для поновлення такого строку.

7.45.          При цьому, у контексті доводів позивача, суд апеляційної інстанції також зауважив, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, законодавцем не було надано можливість продовжити строки, визначені  частиною першою статті 60 Закону №2210-ІІІ.

7.46.          Колегія суддів наголошує, що в силу положень частини першої статті             60 Закону №2210-ІІІ заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Отже, на законодавчому рівні чітко визначено строки звернення до суду у справах щодо оскарження рішень Комітету.

7.47.          На думку колегії суддів, такі строки не ставлять під сумнів саму суть права доступу до суду, а переслідують легітимну мету якнайскорішого поновлення порушених прав добросовісного позивача.

7.48.          У вирішенні спірних правовідносин з урахуванням доводів касаційної скарги, колегія суддів зазначає, що питання щодо можливості суду продовжити строки, визначені  частиною першою статті 60 Закону №2210-ІІІ в умовах воєнного стану вже було предметом розгляду Верховним Судом у постанові від 14.03.2023 зі справіи №910/4518/22, яку суд касаційної інстанції враховує в силу приписів частини четвертої статті 300 ГПК України. У вказаній постанові Верховний Суд розглядав питання щодо можливості застосування на підставі частин дев`ятої, одинадцятої статті 11 ГПК України по аналогії закону до спірних правовідносин положень пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) щодо продовження строку звернення до суду за захистом прав шляхом оскарження рішень АМК на строк дії в Україні воєнного стану.

Так, за висновком Верховного Суду у справі №910/4518/22:
"…у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, Законом України від 15.03.2022 №2120-ІХ "Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо дії норм на період дії воєнного стану", серед іншого, внесено зміни до Цивільного кодексу України та продовжено на строк дії в Україні воєнного, надзвичайного стану строки, визначені статтями 257-259, 362, 559, 681, 728, 786, 1293 Цивільного кодексу України, проте законодавцем не було надано можливість продовжити строки, встановлені спеціальними законами, зокрема і визначені частиною першою статті 60 Закону. 
Чітке врегулювання строку оскарження рішень Комітету та визначення його як присічного, свідчить про врегулювання правовідносин і відсутність правових підстав для застосування для його продовження/поновлення приписів Цивільного кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України чи ГПК України.
Відповідно до частин першої та десятої статті 11 ГПК України "Верховенство права та джерела права, що застосовуються судом" суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Якщо спірні відносини не врегульовані законом і відсутній звичай ділового обороту, який може бути до них застосований, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - виходить із загальних засад і змісту законодавства (аналогія права). Разом з тим, Законом, а саме частиною першою статті 60, чітко врегульовано, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Отже, чітке врегулювання строку оскарження рішень АМК та визначення його як присічного, свідчить про врегулювання правовідносин і відсутність правової підстави для застосування аналогії закону в силу приписів частини десятої статті 11 ГПК України.
Неможливість застосування у даному випадку аналогії закону визначена, тим, що цивільні правовідносини [особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників] не є подібними з правовідносинами, які виникають на підставі Закону між АМК [в силу приписів частини четвертої статті 4 Закону АМК здійснює державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень] і особою, що оскаржує відповідні рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

7.49.          Таким чином у контексті доводів касаційної скарги та висновків судів попередніх інстанцій Суд зазначає про те, що нормами спеціального законодавства (Закону №2210-ІІІ) чітко врегульовано правовідносини щодо строків оскарження рішень АМК та визначено його, як присічний. Поряд з тим законодавцем, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, не було надано можливості продовження строків, встановлених у частині першій статті 60 Закону №2210-ІІІ.

7.50.          Наведені обставини дають підстави дійти висновку, що введення на території України воєнного стану не зупинило перебіг строків звернення до суду з позовами про оскарження рішень Комітету, а тому у Суду відсутні підстави для застосування у даному випадку аналогії закону в силу приписів частини десятої статті 11 ГПК України та застосовувати у спірних правовідносинах положення статей 113, 119 ГПК України.

7.51.          Окрім того, у контексті доводів касаційної скарги щодо поважності пропуску позивачем присічного строку, визначеного частиною першою статті 60 Закону №2210-ІІІ та висновків суду апеляційної інстанції щодо неможливості застосування до спірних правовідносин положень статті 119 ГПК України, Суд також вважає за необхідне у даній справі звернутися до правових висновків Великої Палати Верховного Суду, які викладено у постанові від 10.11.2022 зі справи №990/115/22.

Так, Велика Палата Верховного Суду зазначила про те, що: "…введення на території України воєнного стану не зупинило перебіг процесуальних строків звернення до суду з позовами. Питання поновлення процесуального строку, у випадку його пропуску з причин, пов`язаних із запровадженням воєнного стану в Україні, вирішується в кожному конкретному випадку з урахуванням доводів, наведених у заяві про поновлення такого строку. Сам по собі факт запровадження воєнного стану в Україні не є підставою для поновлення процесуального строку. Такою підставою можуть бути обставини, що виникли внаслідок запровадження воєнного стану та унеможливили виконання учасником судового процесу процесуальних дій протягом установленого законом строку".

7.52.          Як встановили суди попередніх інстанцій, позивачем отримано оскаржуване Рішення АМК 11.01.2022 і, відповідно в силу положень статті 60 Закону №2210-ІІІ  строк на оскарження рішення сплив 14.03.2022 (з урахуванням того, що 12.03.2022 припадає на вихідний день). Поряд з тим, суди встановили, що з позовом до суду про визнання недійсним рішення ТОВ "Агелес" звернулось лише 27.05.2022.  Тобто з моменту отримання оскаржуваного Рішення АМК (11.01.2022) до початку повномасштабного вторгнення та введення воєнного стану (24.02.2022) минуло 43 дні, що складає більше половини строку, який надано Законом на оскарження цього рішення.

7.53.          З огляду на наведене, суди правильно і обґрунтовано зазначили, що позивач не скористався своїм правом на оскарження Рішення АМК.

7.54.          Посилання скаржника на неможливість подання відповідного позову у зв`язку з тим, що в умовах війни він втратив адвоката, ніяким чином не можуть бути обґрунтуванням причин неподання відповідного позову до початку повномасштабного вторгнення та введення воєнного стану.  Суд апеляційної інстанції надав оцінку поданим ТОВ "Агелес" договорам про надання правової допомоги і доводи в цій частині були розглянуті судом апеляційної інстанції. Надавши оцінку доводам позивача та доказам поданим в обґрунтування своєї позиції щодо поважності причин пропуску строку, суд апеляційної інстанції встановив, що позивачем так і не було наведено обґрунтованих причин та не подано суду належних доказів, які б підтверджували реальну відсутність у нього можливості підготувати та подати позовну у перші 43 дні двомісячного строку на оскарження рішення після його отримання.

7.55.          Водночас сам по собі факт запровадження воєнного стану в Україні, без обґрунтування неможливості звернення до суду в розумні строки, у зв`язку із запровадженням такого, не може вважатись поважною причиною пропуску цих строків. Суд наголошує на тому, що невчинення позивачем всіх необхідних і можливих дій, які вказують на бажання реалізувати свої процесуальні права з метою їх захисту в судовому порядку через байдужість або небажання не можуть бути поважною причиною пропуску строку на звернення до суду.

7.56.          Суд виходить з того, що дії сторони, спрямовані на оскарження Рішення АМК, у тому числі, ознайомлення з матеріалами справи в приміщенні Комітету, формування позовної заяви, узгодження правової позиції та інші дії, є суб`єктивною поведінкою здійснення стороною своїх прав.

7.57.          Фактично доводи касаційної скарги у цій частині зводяться до власного суб`єктивного бачення скаржником положень статті 60 Закону №2210-ІІІ, якими врегульовано спірні правовідносини та наявності у суду вагомих підстав для відступлення від висновків Верховного Суду, які викладені у наведених скаржником постановах. Такі доводи скаржника зводяться лише до  власних мотивів щодо необхідності і наявності правових підстав для іншого його застосування та можливості для продовження/поновлення присічного строку. У той же час доводи позивача не містять фундаментальних обґрунтувань щодо підстав для відступу від правових позицій, які містяться у зазначених постановах.

7.58.          Таким чином звертаючись з касаційною скаргою на підставі пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України, ТОВ "Агелес" вмотивовано не обґрунтувало необхідність відступлення від висновків, викладеного у постановах Верховного Суду у справах №922/4646/16, №922/3272/17, №916/2335/17 та №922/4227/17 про неможливість відновлення строку встановленого статтею 60 Закону №2210-ІІІ незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, а також не навів вагомих, вмотивованих, обґрунтованих та достатніх аргументів для такого відступлення.

7.59.          Іншою підставою касаційного оскарження скаржник визначив пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки вважає, що судом неправильно застосовано (витлумачено) норми матеріального права та неправильно застосовано норми процесуального права щодо оцінки доказів та встановлення дійсних обставин справи, без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду.

7.60.          Для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

7.61.          Колегія суддів враховує, що процесуальний кодекс та інші законодавчі акти не містять визначення поняття "подібні правовідносини", а також будь-яких критеріїв визначення подібності правовідносин з метою врахування відповідного висновку, тому для розуміння відповідних термінів звертається до правових висновків. Тому для розуміння цих термінів звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

7.62.          У постанові від 19.03.2021 у справі №922/698/20 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, беручи до уваги свою попередню практику (ухвала від 27.03.2020 у справі №910/4450/19), зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет), тоді як під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

7.63.          У постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 Велика Палата Верховного Суду конкретизувала визначення подібності правовідносин, згідно з яким на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях, після чого застосувати змістовий критерій порівняння (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків сторін спору), а за необхідності - також суб`єктний і об`єктний критерії, які матимуть значення у випадках, якщо для застосування норми права, яка поширюється на спірні правовідносини, необхідним є специфічний суб`єктний склад цих правовідносин або їх специфічний об`єкт.

7.64.          При цьому, слід виходити також з того, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.

7.65.          Відповідно, неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, як підстави для касаційного оскарження, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі, де мали місце подібні правовідносини.

7.66.          Так, зокрема, скаржник наголошує на:
- неврахуванні висновків Верховного Суду стосовно надання оцінки судом правомірності/неправомірності дій Комітету та "дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень АМК", викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17); 
- неврахуванні правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм процесуального права у питанні оцінки доказів та встановлення дійсних обставин справи, зокрема застосування "стандартів доказування та принципу змагальності", викладених у постановах  Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17) та від 25.06.2020 у справі №924/233/18.

7.67.          Щодо посилань скаржника на висновки Великої Палати Верховного Суду у справі №910/23000/17 (у контексті висновків щодо можливості суду переглядати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень Комітету, як державного органу), Суд зазначає таке.

7.68.          Згідно з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17 про оскарження відмови органу АМКУ у розгляді справи за заявою позивача стосовно порушення третьою особою у цій справі законодавства про захист економічної конкуренції. Зокрема, Суд зазначив про те, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу. Велика Палата Верховного Суду вказала про важливість дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що Комітет має враховувати при ухваленні рішень.

7.69.          Отже, наведений вище висновок Великої Палати Верховного Суду безпосередньо пов`язаний із встановленими у справі №910/23000/17 обставинами надання позивачу органом АМК України формальної відповіді про відмову в розгляді справи, яка ґрунтується на суперечливій та нерелевантній аргументації, з урахуванням того, що чинним законодавством майже не врегульовано процедури та критеріїв, за якими Комітет ухвалює рішення про відкриття чи відмову у розгляді справи, тому  рішення Комітету про відмову має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинне розкривати заявникові мотиви його ухвалення. Саме з урахуванням вказаних обставин Великою Палатою Верховного Суду сформовано висновок в аспекті дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання Комітетом дискреційних повноважень.

7.70.          Верховний Суд зазначає про те, що висновки Великої Палати Верховного Суду щодо ґрунтовності та вичерпності висновків Комітету у Рішенні АМК, які зроблену у справі №910/23000/17 мають загальний, універсальний характер та є обов`язковими при вирішення спору судом незалежно від правовідносин, які виникли між учасниками процесу.

7.71.          Поряд з тим, висновки судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК, зокрема у аспекті дотримання Комітетом принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, не дають підстав вважати, що такі висновки не в повній мірі  відповідають або суперечать висновкам Великої Палати Верховного Суду, які викладені у постанові від 02.07.2019 зі справи №910/23000/17. 

7.72.          Щодо посилань скаржника на неврахування висновків Верховного Суду у застосуванні норм процесуального права щодо оцінки доказів та встановлення дійсних обставин справи, викладених у постановах  Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17 та від 25.06.2020 у справі №924/233/18, Суд зазначає таке.

7.73.          Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

7.74.          Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17 та від 25.06.2020 у справі №924/233/18).

7.75.          Колегія суддів наголошує, що приписи статей 76-86 ГПК України мають загальний, універсальний характер, так як вони є нормами господарського процесуального права, та є обов`язковими при вирішення спору судом незалежно від правовідносин, які виникли між учасниками процесу.

7.76.          Суд також зазначає, що алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

7.77.          Як вже було зазначено вище, судами попередніх інстанцій у повній мірі було надано оцінку доводам позивача щодо неможливості звернення до суду з даним позовом у строки, визначені частиною першою статті 60 Закону №2210-ІІІ та саме за результатами такої оцінки і зроблено відповідні висновки. Оскаржувані судові рішення у повній мірі відповідають вимогам процесуальних норм щодо повноти дослідження обставин справи та застосування категорій стандартів доказування і  не суперечать висновкам Верховного Суду, які викладені у постановах, на які посилається скаржник.

7.78.          Проте, стверджуючи про незастосування судами попередніх інстанцій стандарту доказування в контексті змісту вимог касаційної скарги скаржник фактично оскаржує результат оцінки судами попередніх інстанцій доказів у справі при ухваленні ними рішення по суті спору та спонукає Верховний Суд до їх переоцінки, що в силу положень статті 300 ГПК України безумовно перебуває поза межами повноважень суду касаційної інстанції.

7.79.          З огляду на наведене, колегія суддів зазначає, що не знайшли свого підтвердження доводи касаційної скарги в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, а тому відсутні підстави для скасування судових рішень попередніх інстанцій. Верховний Суд не вбачає порушень у застосуванні норм права, на які посилається скаржник.

7.80.          При цьому Суд враховує, що висновки в частині застосування приписів статей 76- 86 ГПК України є загальними і усталеними у правозастосовній практиці Верховного Суду. Водночас викладення їх у справах з іншим предметом, підставами чи змістом позовних вимог також не вказує на те, що вони не можуть бути застосовані у спірних правовідносинах. З огляду на наведене відсутні підстави для закриття касаційного провадження у цій частині.

7.81.          У контексті доводів касаційної скарги та підстав відкриття касаційного провадження передбачених пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України, Суд виходить з такого.

7.82.          Зокрема, доводи касаційної скарги ТОВ "Агелес" у цій частині зводяться до того, що суд апеляційної інстанції не повинен брати до уваги матеріали досудового розслідування кримінальних проваджень від 15.12.2016 №52016000000000494 та від 27.02.2017 №52017000000000147, оскільки дозвіл на розголошення матеріалів, зібраних в рамках досудових розслідувань НАБУ, не надавався. У зв`язку з наведеним скаржник вважає, що такі матеріали були отримані Комітетом  грубим порушенням вимог законодавства. 

7.83.          Як свідчить зміст оскаржуваної постанови, суди першої та апеляційної інстанції також на виконання припису статті 59 Закону №2210-ІІІ проаналізували зміст оскаржуваного рішення АМК, перевірили дотримання Комітетом вимог законодавства, дослідили та оцінили наведені сторонами доводи, аргументи і докази, дійшли висновку про: повноту дослідження Комітетом дійсних обставин справи; можливість встановити мотиви його прийняття, які можуть бути достатніми для висновків Комітету, викладених у Рішенні АМК. Судами не встановлено підстав, передбачених статтею 59 Закону для визнання недійсним Рішення АМК у частині, що стосується позивача.

7.84.          Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що судами також надано оцінку доводам позивача у контексті наявності/відсутності  обставин щодо порушення Комітетом порядку розгляду справи та процесуальних прав відповідачів у антимонопольній справі. 

7.85.          Зокрема, як встановлено судами попередніх інстанцій, із матеріалів антимонопольної справи (вбачається, що листом від 16.07.2019 №0421-076/21988 НАБУ (в особі детектива Національного бюро Дерій Н.О.) надало дозвіл Комітету на використання наданих Національним бюро матеріалів та дозволів на розголошення у поданні про попередні висновки та рішенні АМКУ відомостей досудового розслідування.

7.86.          При цьому, колегія суддів враховує, що в силу положень статей 6, 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статей 41, 45 Закону №2210-ІІІ та статті 192 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" можливість використання Комітетом відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законом. Близькі за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду від 19.03.2019 у справі №910/1415/18.

7.87.          Суд зазначає, що передання НАБУ на виконання приписів статті 21 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" відомостей, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за своїм призначенням та правовим змістом такої дії є, водночас, й дозволом на використання відповідної інформації. Передані таким чином матеріали підпадають під визначення доказів у справі в розумінні статті 73 ГПК України та підлягають перевірці на належність та допустимість у загальному порядку. Аналогічні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 19.05.2021 у справі №916/103/20, від 23.09.2021 у справі №916/88/20. 

7.88.          Крім того Суд враховує, що електронне листування (відомості, зібрані Комітетом під час розгляду справи №143-26.13/84-21, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції) також підпадає під поняття "докази", яке наведено у статті 73 ГПК України і підлягають оцінці судами у загальному порядку на предмет їх належності та допустимості, з дотриманням правил статті 86 ГПК України (вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності). Подібні за змістом висновки, викладено і у постанові Верховного Суду від 20.11.2018 у справі №910/1339/18.

7.89.          Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить, що суди дослідивши та оцінивши надані сторонами докази у їх сукупності та надану НАБУ інформацію і дійшли висновку про повноту дослідження Комітетом дійсних обставин та про відсутність підстав, визначених статтею 59 Закону №2210-ІІІ, для визнання прийнятого Рішення АМК недійсним, а тому доводи касаційної скарги в цій частині не свідчать про не дотримання судами цих норм.

7.90.          З огляду на наведене твердження позивача про те, що не відповідає закону позиція судів щодо можливості використання матеріалів досудового розслідування в якості доказу у господарському провадженні при ухваленні рішення без їх безпосереднього дослідження також не можуть бути прийняті до уваги, оскільки, як було встановлено попередніми судовими інстанціями, Комітет належним чином дослідив зібрані докази та надав їм відповідну оцінку.

7.91.          Водночас ТОВ "Агелес" належним чином не мотивовано та не доведено, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права щодо порядку надання та отримання доказів (стаття 80 ГПК України), та/або встановлення обставин, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих (стаття 77 ГПК України), неналежних (стаття 76 ГПК України), недостовірних (стаття 78 ГПК України) чи невірогідних (стаття 79 ГПК України) доказів.

7.92.          Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 зі справи №373/2054/16-ц).

7.93.          З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження, та підстави, які б могли свідчити про мотивовану необхідність для відступу від правових висновків Верховного Суду (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення; зміна суспільного контексту), неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, а також для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття рішення про задоволення позову відсутні.

7.94.          Верховний Суд бере до уваги та вважає частково прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

7.95.          Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях ЄСПЛ від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

7.96.          Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких у цій справі аргументовано не доведено.

7.97.          ЄСПЛ у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенція зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до 

якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

7.98.          У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

7.99.          Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

8.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

8.1.          Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

8.2.          За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

8.3.          З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій, а тому касаційну скаргу позивача слід залишити без задоволення, а судові рішення у справі №910/4518/22 - без змін.

9.          Судові витрати
9.1.          Судовий збір сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника, оскільки, Верховний Суд касаційну скаргу позивача залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Агелес" залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду                         від 14.03.2023 у справі №910/4032/22  - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                          І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                          І. Булгакова               

Суддя                                                                                          Т. Малашенкова