ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/2313/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Громака В.О.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз збут" -                    Тітова І.С.; 
відповідача - Антимонопольного комітету України - Чернюшок М.І.,
третьої особи-1 - акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" - Доценко О.О.,  
третьої особи-2 - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - не з`яв.,

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2023
(головуючий - суддя Разіна Т.І., судді: Іоннікова І.А. і Шаптала Є.Ю.)
у справі № 910/2313/20
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз збут"  (далі - ТОВ "Хмельницькгаз збут")  
до АМК
про визнання недійсним у частині рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" (далі - АТ "Хмельницькгаз"),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Комісія).

РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позов подано про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 6 рішення АМК від 10.12.2019 №798-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у справі № 143-26.13/88-19/43-19.
2. Позов обґрунтовано тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та недоведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального та процесуального права.
Короткий зміст попередніх судових рішень зі справи

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 26.01.2021 (суддя Мандриченко О.В.) у позові відмовлено.

4. Рішення мотивовано тим, що АМК було повно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, доведено та підтверджено належними і допустимими доказами не лише монопольне становище групи "Хмельницькгаз" в особі, в тому числі, ТОВ "Хмельницькгаз збут", на ринку комплексних послуг з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, а й зловживання монопольним становищем у вигляді донарахування об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків. 

5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2023: 
- апеляційну скаргу ТОВ "Хмельницькгаз збут" задоволено; 
- рішення господарського суду міста Києва від 26.01.2021 скасовано; 
- прийнято нове рішення, яким позов задоволено повністю; 
- визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини Рішення АМК, яким визнано, що група "Хмельницькгаз" в особі АТ "Хмельницькгаз" і ТОВ "Хмельницькгаз збут" за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Хмельницькгаз";
- визнано недійсним пункт 2 резолютивної частини Рішення АМК, яким визнано дії групи "Хмельницькгаз" в особі АТ "Хмельницькгаз" і ТОВ "Хмельницькгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою  статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Хмельницькгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку";
- визнано недійсним пункт 4 резолютивної частини Рішення АМК, яким    за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення АМК, накладено на ТОВ "Хмельницькгаз збут" штраф у розмірі 2 420 392 грн.;
- визнано недійсним пункт 5 резолютивної частини Рішення АМК, яким зобов`язано групу "Хмельницькгаз" в особі АТ "Хмельницькгаз" і ТОВ "Хмельницькгаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення;
- визнано недійсним пункт 6 резолютивної частини Рішення АМК, яким зобов`язано групу «Хмельницькгаз» в особі АТ "Хмельницькгаз" і ТОВ "Хмельницькгаз збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року;
- стягнуто з АМК на користь ТОВ "Хмельницькгаз збут" судовий збір за розгляд справи в судах першої та апеляційної інстанцій.

6. Постанову мотивовано тим, що при прийнятті оспорюваного рішення АМК неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є недоведеними і не підтвердженими належними і допустимими доказами, а висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.

Короткий зміст вимог касаційної скарги 

7. У касаційній скарзі АМК просить постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2023 у справі №910/2313/20 скасувати, а рішення господарського суду міста Києва від 26.01.2021 залишити в силі, судові витрати покласти на ТОВ "Хмельницькгаз збут".

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

8. Обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник вважає за необхідне відступити від висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 23.12.2021 у справі №910/2320/20, від 06.10.2022 у справі №910/2330/20, від 29.11.2022 у справі №910/2319/20, від 23.02.2023 у справі №910/2311/20: 
"… при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу законодавчо закріплено Законом України "Про ринок природного газу"…" та висновку Верховного Суду про те, що "… АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу…".

9. Скаржник зазначає, що правовідносини у даній справі стосуються визначення монопольного (домінуючого) становища та оцінки обставин, які мають значення для кваліфікації дій позивача, передбачених статтями 12, 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) та застосування Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика №49-р), стосовно встановлення і доведення монопольного (домінуючого) становища.

10. АМК, аналізуючи норми Закону України "Про ринок природного газу" при прийнятті рішення, дійшов висновку що розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, так і окремими ринками. На думку АМК, цей Закон не містить імперативних норм, що забороняють його органам у межах своїх повноважень визначати ринок у рамках складових ринку природного газу. Розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатися окремим ринком у правовідносинах із споживачами. Позивач, за твердженнями АМК, зазначаючи про наявність конкурентних відносин на ринку природного газу, яку розцінює як наявність саме значної конкуренції від товариства з обмеженою відповідальністю "ГК "Нафтогаз України", який не обмежується територією виконання спеціальних обов`язків відповідною областю, а намагається діяти на всій території України, за змістом статті 12 Закону мав довести, що він зазнає значної конкуренції.

Доводи інших учасників справи

11. ТОВ "Хмельницькгаз збут" у відзиві на касаційну скаргу зазначає про необґрунтованість касаційної скарги, про те, що незгода АМК з постановою суду апеляційної інстанції не свідчить про неправильність застосування або порушення судом норм матеріального і процесуального права, і просить постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2023 залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

12. У відзиві на касаційну скаргу АТ "Хмельницькгаз" заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх помилковість та про законність і обґрунтованість постанови Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2023, і просить оскаржуване судове рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

13. Від Комісії відзив на касаційну скаргу не надходив.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

14. Судом першої інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

14.1. Рішенням АМК:
-  визнано, що група "Хмельницькгаз" в особі АТ "Хмельницькгаз" і ТОВ "Хмельницькгаз збут" за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Хмельницькгаз" (пункт 1 резолютивної частини даного рішення);
- дії групи "Хмельницькгаз" в особі АТ "Хмельницькгаз" і ТОВ "Хмельницькгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Хмельницькгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 резолютивної частини даного рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ "Хмельницькгаз збут" у розмірі 2  420 392 грн. (пункт 4 резолютивної частини даного рішення);
- зобов`язано групу "Хмельницькгаз" в особі АТ "Хмельницькгаз" і ТОВ "Хмельницькгаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, про що повідомити АМК з наданням відповідних копій підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення (пункт 5 резолютивної частини даного рішення);
- зобов`язано групу "Хмельницькгаз" в особі АТ "Хмельницькгаз" і ТОВ "Хмельницькгаз збут" усунути порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, про що повідомити АМК у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтвердних документів (пункт 6 резолютивної частини даного рішення).

14.2.  Відповідачем у справі № 143-26.13/88-19/43-19 є група суб`єктів господарювання в особі:
- АТ "Хмельницькгаз";
- ТОВ "Хмельницькгаз збут" (постачальник; далі - група "Хмельницькгаз").

ПАТ "Хмельницькгаз" (після перейменування - АТ "Хмельницькгаз") має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району) в зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ "Хмельницькгаз", видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання енергетики від 26.03.2015 №930 [переоформлену, за заявою ліцензіата, на безстрокову постановою Національної комісії з регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 01.09.2015 №2248].

Відповідно до статуту та даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником ТОВ     "Хмельницькгаз збут", який володіє 100% часток статутного капіталу, є АТ     "Хмельницькгаз".

Оскільки єдиним учасником ТОВ "Хмельницькгаз збут" є АТ "Хмельницькгаз", консолідована фінансова звітність включає в себе дані фінансової звітності ТОВ     "Хмельницькгаз збут".

Отже, АТ "Хмельницькгаз" здійснює прямий контроль діяльності ТОВ     "Хмельницькгаз збут".

Таким чином, АМК дійшов висновку, що АТ "Хмельницькгаз" та ТОВ     "Хмельницькгаз збут" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону, та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "Хмельницькгаз".

14.3. Визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання здійснюється відповідно до Методики №49-р.

Об`єктами аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є суб`єкт господарювання - група "Хмельницькгаз" в особі: АТ "Хмельницькгаз" і ТОВ     "Хмельницькгаз збут".

Товар - це комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ "Хмельницькгаз".

Споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі.

Товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.

Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ "Хмельницькгаз".

Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ     "Хмельницькгаз" є період з грудня 2015 року по серпень 2019 року.

Бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

Досліджуючи питання бар`єрів вступу на ринок, АМК зазначив, що відповідно до Правил постачання природного газу побутовий споживач має право на вільний вибір постачальника та безоплатну зміну постачальника. Однак відповідно до постанов Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу" від 01.10.2015 №758, що діяла до 31.03.2017 включно, від 22.03.2017 №187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 №867, діє з 01.11.2018, спеціальні обов`язки на постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК "Нафтогаз України" відповідно до цього Положення, - постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) покладені на виключне коло постачальників природного газу.

Згідно з частиною шостою статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів. Тобто у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.

14.4. Встановлюючи монопольне (домінуюче) становище, АМК виходив з такого.

Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації.

На території Хмельницької області господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання, здійснює лише АТ "Хмельницькгаз".

У межах міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району), де розташована газорозподільна система АТ     "Хмельницькгаз", відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій.

При цьому на ТОВ "Хмельницькгаз збут" покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ     "Хмельницькгаз".

Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ (АТ     "Хмельницькгаз"), з якими мають спільне коло побутових споживачів.

Враховуючи наведене, АМК дійшов висновку, що згідно з частиною першою статті 12 Закону група "Хмельницькгаз" в особі АТ "Хмельницькгаз" та ТОВ "Хмельницькгаз збут" у період з грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності АТ "Хмельницькгаз", оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.

14.5. Крім того, АМК зазначив таке.

Правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), Типовим договором на розподіл природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1384/27829 тощо.

За приписами абзацу другого пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ фактичний об`єм надходження природного газу до /з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Положеннями глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.

Натомість, виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрована у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891 (зі змінами).

Згідно з пунктом 4 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Операторами ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується, як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду. При цьому витрати на закупівлю природного газу для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат включаються до тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Оскільки відповідно до Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій, а оператори ГРМ є суб`єктами природних монополій, ціни на їх послуги на розподіл природного газу регулюються і встановлюються Регулятором.

Регулятором формування тарифу на послуги розподілу природного газу для суб`єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, протягом 2015-2018 років здійснювалося відповідно до: Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 28.07.2011 №1384; Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою НКРЕ від 03.04.2013 №369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за №685/23217 (далі - Процедура); Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 №983 (далі - Методика №983) (втратила чинність згідно з постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №237); Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №236, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за №1434/29564 (далі - Методика №236).

НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого, наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 №318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 19.01.2000 за №27/4248, та витрат із прибутку.

Структура тарифу містить елемент витрат "вартість газу на технологічні та власні потреби", тобто обсяги виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу (далі - ВТВ) включаються до структури тарифу на послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до Методики №236 при розрахунку тарифів на послуги з розподілу, природного газу враховуються нормовані ВТВ.

Згідно з підпунктом 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля), затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 №382/2011 (на підставі якого Міненерговугілля діяло до 01.04.2017), Міненерговугілля відповідно до покладених на нього завдань затверджувало перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу, газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.

Ця норма діяла протягом 2015-2016 років.

Порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах було затверджено наказом 6.53. Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 №737, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29.11.2011 за №1361/20099 (далі - Наказ №737).

Відповідно до пункту 1 Наказу №737 річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до: Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891 (далі - Методика-1); Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №571/7892 (далі - Методика-2); та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за №1224/8545 (далі - Методика-3 або Методика №595).

Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міненерговугілля затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

При цьому, відповідно до розділу першого Методики №595, вона призначена для розрахунків питомих втрат газу в разі неприведення до стандартних умов результатів вимірювання об`ємів газу низького тиску, які вимірюються лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів при зміні тиску та/або температури газу. Питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з цією Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.

Крім того, Методика-1 визначає порядок розрахунків граничних обсягів виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормативних втрат газу.

Згідно з інформацією, наданою Міненерговугіллям листом від 06.05.2019 №03/31-4301, оператори ГРМ розраховували граничні (максимально можливі) річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ згідно з Методиками-1,-2,-3.

Міненерговугілля своїм наказом щороку (до 2017) затверджувало річні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств, на основі яких НКРЕКП затверджувало річні фактичні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат.

Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств останній раз були затверджені на 2016 рік наказом Міненерговугілля від 25.12.2015 №847 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2016 рік" (із змінами; далі - Наказ №847).

Тобто, розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного, газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов.

За інформацією НКРЕКП, наданою листом від 19.04.2019 №4443/16/7-19, Комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям.

Крім того, у редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абзаці 1 пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, НКРЕКП було чітко передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методик-1,-2,-3.

Таким чином, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики-3 було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ.

НКРЕКП постановою від 07.11.2016 №1953 (яка набула чинності з 17.03.2017) внесено зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци пункту 2 глави 6 розділу III щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме:

"Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ";

"Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат; природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5%".

Отже, виходячи з нормативно-правових документів, АМК дійшов висновку, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу.

14.6. Згідно з пунктом 2 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється відповідно до договору розподілу природного газу, укладеного між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Розділ V Типового договору розподілу природного газу містить у собі порядок обліку природного газу, що передається споживачу, відповідно до якого: облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об`єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем; визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку споживача.

При цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб.м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі газорозподільних систем.

Споживач, що є побутовим, який за умовами договору розраховується за лічильником газу, зобов`язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п`яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх Оператору ГРМ.

У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об`єм розподілу та споживання природного газу по споживачу за розрахунковий період визначається Оператором ГРМ на рівні планового місячного об`єму споживання на відповідний період, що розраховується виходячи з групи споживання Споживача та його середньорічного об`єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об`єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань.

АМК вказав, що норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах, (куб.м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів.

Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб.м в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно.

На сьогодні розрахунки за природний газ здійснюються виключно в куб.м, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, оскільки проведення розрахунків за природний газ в енергетичних одиницях не відбувається.

У ході розгляду справи АМК з`ясовано, що з жовтня 2018 року група "Хмельницькгаз" в особі АТ "Хмельницькгаз" і ТОВ "Хмельницькгаз збут" почала вчиняти наступні дії.

ТОВ "Хмельницькгаз збут" як збутова компанія оператора газорозподільної системи АТ "Хмельницькгаз" почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування.

Такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнані корекцією температури та тиску газу до стандартних умов. У зв`язку з чим ТОВ "Хмельницькгаз збут" пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показників побутових споживачів.

Так, у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ "Хмельницькгаз збут" "Плата за спожитий газ" наводиться формула, за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнта приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів.

Крім того, за інформацією, наявною в матеріалах справи, на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, у тому числі ТОВ "Хмельницькгаз збут", почало направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості.

За роз`ясненнями постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки і до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, останнім було пояснено, що заборгованості за фактично спожиті об`єми газу у них немає, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 по 30.06.2019, яку споживачі мають в обов`язковому порядку сплатити, оскільки у разі її несплати їм буде припинено газопостачання.

За інформацією ТОВ "Хмельницькгаз збут", дані щодо різниці в об`ємах спожитого побутовими споживачами газу в стандартних умовах (з приведенням до стандартних умов) і робочих умовах (тобто за показниками побутових лічильників) за період з грудня 2015 року по травень 2019 року становлять 38 624,4 тис. куб.м на суму 260 345,50 тис. грн.

За інформацією, наданою ТОВ "Хмельницькгаз збут" листом від 26.07.2019 №297007.2-ЛВ-2333-0719, ТОВ "Хмельницькгаз збут" отримує від АТ     "Хмельницькгаз" інформацію про обсяги спожитого природного газу, з приведенням до стандартних умов.

Отже, постачальник для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені Оператором ГРМ.

Незважаючи на застереження Регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ "Хмельницькгаз збут" з 26.10.2018 почало включати до рахунків для оплати побутовими споживачами об`єми використаного природного газу, приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.

Враховуючи наведене, АМК вказав, що ТОВ "Хмельницькгаз збут" з жовтня 2018 року почало включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань, у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами.

При цьому АМК зауважив, що зазначені дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше по серпень 2019 року.

За умов наявності конкуренції суб`єкт господарювання не зміг би вчинити неправомірні дії по відношенню до споживачів, оскільки останні відразу перейшли б до інших суб`єктів господарювання, а отже, саме монопольне (домінуюче) становище дає змогу відповідачу у антимонопольній справі № 143-26.13/88-19/43-19 перекласти витрати на побутових споживачів.

14.7.  Таким чином, АМК дійшов висновку, що дії групи "Хмельницькгаз" в особі АТ "Хмельницькгаз" і ТОВ "Хмельницькгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, з жовтня 2018 року по серпень 2019 року, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Хмельницькгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

15. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, виходив з такого.

У Рішенні АМК названий Комітет визначив об`єктом аналізу товар - комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в межах території ліцензованої діяльності АТ "Хмельницькгаз". Крім того, АМК вказав, що товарними межами ринку у справі є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.

ТОВ "Хмельницькгаз збут" як газопостачальне підприємство надає споживачам послуги з постачання природного газу, тобто забезпечує ресурсом природного газу побутових споживачів на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ "Хмельницькгаз".

При цьому всі споживачі природного газу, у тому числі побутові споживачі природного газу, вважаються такими, що приєдналися до умов Типового договору розподілу природного газу, якщо підписали заяву-приєднання, здійснили відбір природного газу або здійснили оплату.

Тобто на ринку природного газу побутових споживачів споживання послуги групи АТ "Хмельницькгаз" відбувається саме в комплексі, а не окремо: між учасниками групи "Хмельницькгаз" існує спільне коло побутових споживачів, об`єкти яких знаходяться в межах території ліцензійної діяльності АТ "Хмельницькгаз"; АТ "Хмельницькгаз" як оператор ГРМ здійснює облік спожитого природного газу побутовими споживачами, а ТОВ " Хмельницькгаз збут" як постачальник зі спеціальними обов`язками здійснює нарахування оплати за спожитий природний газ населенню і збір коштів за використаний природний газ.

Побутові споживачі природного газу в певній області не можуть відмовитись від послуг з розподілу природного газу, які надає оператор ГРМ на території своєї ліцензійної діяльності, оскільки це унеможливить використання ними придбаного у постачальника природного газу для задоволення власних потреб.

Розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для побутового споживача, а отже і визначатись окремим ринком в правовідносинах з такими споживачами.

Суд першої інстанції погодився з доводами АМК, що, оскільки товар визначається як такий, що має для споживача цінність і не є взаємозамінний з іншими товарами, то для побутових споживачів цінність має саме комплексна послуга, яка включає в себе технологічний процес розподілу природного газу та власне самого постачання природного газу.

Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ, з яким мають спільне коло побутових споживачів.

Як зазначено АМК у Рішенні АМК, АТ "Хмельницькгаз" здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою в межах території, визначеної постановою НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Хмельницькгаз", та відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про природні монополії" є суб`єктом природної монополії. Отже, для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок.

АМК при прийнятті Рішення АМК виявлено щонайменше один бар`єр вступу на ринок, який не може бути подоланий, оскільки потребує побудови власної газорозподільної системи або проведення заходів, направлених на організацію договірних відносин для використання існуючої.

З квітня 2017 року до жовтня 2018 року група "Хмельницькгаз", у тому числі і ТОВ "Хмельницькгаз збут", не вбачала правових підстав для донарахування обсягів природного газу з приведенням до стандартних умов при розрахунках з побутовими споживачами. Жодних змін у законодавстві, а саме із жовтня 2018 року, коли побутовим споживачам почали приходити квитанції з донарахуванням обсягів природного газу, у цій частині та в цей період не було.

Отже, застосування коригуючих коефіцієнтів до показників лічильників побутових споживачів у зв`язку з тим, що витрати на покриття втрат газу через неприведення до стандартних умов не закладені до тарифу (або закладені в неповному обсязі), є необґрунтованим.

Чинним законодавством України не визначено право постачальників природного газу додатково стягувати з побутових споживачів плату за природний газ, використаний оператором ГРМ для покриття його втрат через неприведення до стандартних умов, а також не визначено порядку обчислення обсягу та механізму перерахування постачальником природного газу оператору ГРМ коштів на покриття таких втрат.

Отже, встановлення економічно обґрунтованих тарифів на розподіл природного газу та визначення механізмів та джерел покриття недоотриманої тарифної виручки та/чи збитків, отриманих при здійсненні ліцензованої діяльності з розподілу природного газу, належить до повноважень НКРЕКП та має вирішуватись за обґрунтованим поданням відповідного оператора ГРМ у порядку та способом, визначеним законодавством.

Тобто на ринках комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам склалася ситуація, яка полягає у різному тлумаченні учасниками ринків, Регулятором норм законодавства, що стосуються обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами з допомогою лічильників газу, які не обладнані термокорекцією. Проте до остаточного врегулювання питання на рівні "Регулятор-Ліцензіат" не повинно застосовуватися стягнення зі споживачів додаткових коштів, у тому числі за попередні роки, понад визначений на певну дату Регулятором розмір (тариф) та способом, що суперечить визначеному Регулятором.

16. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов, зазначив таке.

АМК допустив порушення при застосуванні Методики № 49-р та не надав оцінки обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за частиною першою статті 13 Закону. Відтак, за відсутності належно проведеного дослідження при визначенні позивача таким, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання Рішенням АМК позивача таким, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на цьому ринку не може вважатися належним чином встановленим. 

АМК не досліджено обставини наявності потенційних конкурентів на ринку.

АМК, зробивши висновок про відсутність взаємозамінних товарів, не досліджував існування таких товарів. Відповідач не дослідив обставини доступності переходу на альтернативні способи опалення усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення та наявність інших альтернативних способів опалення, зокрема теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі, які можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення.

Суд апеляційної інстанції з огляду на встановлені обставини щодо розмежування на законодавчому рівні ринку розподілу природного газу та ринку постачання природного газу дійшов висновку про те, що географічні межі можуть у повній мірі стосуватися тільки ринку розподілу природного газу, тоді як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зобов`язаний потребою купувати природний газ саме у третьої особи.

При встановленні товарних, територіальних (географічних) та часових меж відповідачем було допущено неправильне застосування положень Методики №49-р.    

АМК не досліджено, що ТОВ "ГК "Нафтогаз України" є постачальником зі спеціальними обов`язками, який не має права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам, незважаючи на відсутність критеріїв.

АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу.

Об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, АМК отримав "ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу", проте АМК у власному рішенні не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання.

Суд апеляційної інстанції також зазначив про те, що у розгляді даного спору мають бути враховані висновки Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі №161/11800/19.

АКТИ ЗАКОНОДАВСТВА І ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

17. Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для задоволення позовних вимог щодо визнання недійсним та скасування Рішення АМК (в оспорюваних його частинах). 

18. Відповідно до положень Закону:
- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (частина перша статті 13);

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону;

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

19. Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив, зокрема, з того, що АМК допустив порушення при застосуванні Методики №49-р та не надав оцінки обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за частиною першою статті 13 Закону. Поряд з тим за відсутності належно проведеного дослідження при визначенні позивача таким, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання Рішенням АМК позивача таким, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на цьому ринку не може вважатися належним чином встановленим.

20. АМК у касаційній скарзі зазначає, що з приписів Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, так і окремими ринками, тому Закон України "Про ринок природного газу" не містить імперативних норм, що забороняли б органам АМК у межах своїх повноважень визначати ринок у рамках складових ринку газу. На думку АМК, розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах із споживачем.

Також АМК зазначає про те, що на ТОВ "ГК "Нафтогаз України" відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 № 867 "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу" було покладено спеціальний обов`язок для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, у зв`язку з чим останнє отримало можливість постачання з 01.11.2018, водночас зазначене не впливає на висновки, викладені у Рішенні АМК, враховуючи визначені часові межі досліджуваного ринку з грудня 2015 року до серпня 2019 року (стосується лише останніх 9 місяців із досліджуваних 45 місяців, тому такі обставини не мають правового значення для справи). Крім того, скаржник зазначає про те, що позивачем не надано жодного підтверджувального документа щодо значної конкуренції на ринку.

21. Верховний Суд зазначає, що при касаційному оскарженні судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, із чіткою вказівкою на норму права (абзац, пункт, частина статті), а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів для такого відступлення.

Верховний Суд вважає за необхідне у даній справі звернутися до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №823/2042/16 та у постановах Верховного Суду від 28.09.2021 у справі №910/8091/20, від 24.06.2021 у справі №914/2614/13, такого змісту: "з метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання".

Також слід зазначити, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" (Chapman v. the United Kingdom) наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту.

22. Водночас АМК у касаційній скарзі у контексті приписів пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України не наведено вагомих і достатніх аргументів, які б свідчили про обґрунтованість необхідності відступу від висновків Верховного Суду, викладеного у постановах від 23.12.2021 у справі №910/2320/20, від 06.10.2022 справі №910/2330/20, від 29.11.2022 у справі №910/2319/20, від 23.02.2023 у справі №910/2311/20, а саме: не доведено наявності причин для такого відступу (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення; зміна суспільного контексту).

23. Верховний Суд, виходячи з наведених мотивів і міркувань у цій постанові, дійшов висновку стосовно відсутності вмотивованої, обґрунтованої необхідності для відступу від висновків Верховного Суду, викладеного у постановах від 23.12.2021 у справі №910/2320/20, від 06.10.2022 справі №910/2330/20, від 29.11.2022 у справі №910/2319/20, від 23.02.2023 у справі №910/2311/20.

24. Доводи АМК, наведені у касаційній скарзі, стосовно того, що розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населення і тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатися окремим ринком у правовідносинах зі споживачем, не є релевантними, оскільки спростовуються положеннями статті 1 Закону України "Про ринок природного газу", якими передбачено поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу (близька за змістом правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 06.10.2022 у справі №910/2330/20, від 29.11.2022 у справі №910/2319/20, від 12.07.2022 у справі №910/23/20, від 28.07.2022 у справі №910/2418/20, від 01.09.2022 у справі №910/2310/20).

25. Судом апеляційної інстанції  в оскаржуваному судовому рішенні вказано, що: згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України "Про ринок природного газу" частина шоста статті 11 цього Закону (обов`язковість відкриття постачальниками природного газу, на яких покладено спеціальні обов`язки, рахунків із спеціальним режимом використання) втрачає чинність з 01.04.2017; АМК не досліджено, що ТОВ "ГК "Нафтогаз України" з`явилося у переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам.

26. Дані доводи не спростовують висновку суду апеляційної інстанцій про порушення АМК приписів Методики №49-р та недоліки Рішення АМК у частині визначення меж ринку, а тому й не можуть вплинути на обґрунтованість висновку  суду апеляційної інстанції стосовно неповного з`ясування АМК обставин справи та, як наслідок, не можуть оцінюватися Судом як вмотивований аргумент для відступу від правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 23.12.2021 у справі №910/2320/20, від 06.10.2022 справі №910/2330/20, від 29.11.2022 у справі №910/2319/20, від 23.02.2023 у справі №910/2311/20.

Отже, АМК не мотивовано та не доведено необхідність для відступу від правових висновку, та те, що суд апеляційної інстанцій неправильно застосував норми матеріального права та/або порушив норми процесуального права.

27. З огляду на викладене доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження, та підстави, які б могли свідчити про мотивовану необхідність для відступу від правових висновків Верховного Суду (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення; зміна суспільного контексту), а також для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття рішення про відмову у задоволенні позовних вимог відсутні.

28. З урахуванням викладеного Суд приймає доводи, наведені у відзивах ТОВ "Хмельницькгаз збут" та АТ "Хмельницькгаз" на касаційну скаргу, у частині, яка узгоджується з даною постановою.

29. Відповідно до частини другої статті 4 ГПК України юридичні особи мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів.

За наведених обставин у суду апеляційної інстанції не було правових підстав для визнання недійсним оспорюваного позивачем Рішення АМК у тій частині, яка не стосується прав та законних інтересів позивача у справі, - ТОВ "Хмельницькгаз збут".

Відповідно до частин першої та четвертої статті 311 ГПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи повноваження суду касаційної інстанції, а також те, що суд апеляційної інстанцій невірно застосував норму процесуального права, що призвело до помилкового задоволення позову в повному обсязі, рішення суду апеляційної інстанції підлягає зміні.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

30. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції Суд вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновку суду апеляційної інстанцій, а тому касаційну скаргу АМК слід залишити без задоволення.

Однак касаційна інстанція вважає за необхідне змінити пункти 3, 4, 5, 7, 8, 9  резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції шляхом їх доповнення. 

Судові витрати

31. Понесені  АМК у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на АМК, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 311, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний  Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2023 у справі № 910/2313/20 змінити, виклавши пункти 3, 4, 5, 7, 8, 9 її резолютивної частини в такій редакції:

"3. Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити частково.

4. Визнати недійсним та скасувати п.1 рішення АМК України №798-р від 10.12.2019 року, згідно якого "визнано, що група "Хмельницькгаз" в особі Акціонерного товариства  "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз збут", за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз збут".

5. Визнати недійсним та скасувати п. 2 рішення Антимонопольного комітету України №798-р від 10.12.2019 року, згідно якого "визнано дії групи "Хмельницькгаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 2 ст. 50 та ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку", в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз збут".

7. Визнати недійсним та скасувати п. 5 рішення Антимонопольного комітету України №798-р від 10.12.2019 року, згідно якого "зобов`язано групу "Хмельницькгаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз збут".

8. Визнати недійсним та скасувати п. 6 рішення Антимонопольного комітету України №798-р від 10.12.2019 року, згідно якого "зобов`язано групу "Хмельницькгаз" в особі Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Хмельницькгаз збут".

9. В іншій частині позову відмовити."

3. Пункти 9-13 резолютивної частини постанови Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2023 зі справи № 910/2313/20  вважати, відповідно, пунктами 10-14. 

4. У решті постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.02.2023 зі справи № 910/2313/20  залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                              В. Селіваненко 

Суддя                                                                              І. Бенедисюк

Суддя                                                                                               І. Булгакова