УХВАЛА

19 квітня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/4564/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Шпорт В.В.,
прокурора - Косенко Д.В.,
представників учасників справи:
Північного офісу Державної аудиторської служби України - не з`явився,
Київської міської ради - Бабкін А.О.,
Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) "Київкінофільм" - Бондаренко Д.М.,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Ж.О.К." - Бондаренко Д.М., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали касаційних скарг Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) "Київкінофільм" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ж.О.К."
на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022
у справі за позовом керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Києва в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба) та Київської міської ради (далі - КМР)
до відповідачів:
1)          Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) "Київкінофільм" (далі - КП "Київкінофільм"),
2)          Товариства з обмеженою відповідальністю "Ж.О.К." (далі - ТОВ "Ж.О.К.)
про визнання недійсними рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору та додаткових угод до нього,
В С Т А Н О В И В:
1.          У березні 2021 року керівник Шевченківської окружної прокуратури міста Києва звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Київської міської ради до КП "Київкінофільм" та ТОВ "Ж.О.К" у якому просив:
-          визнати недійсним рішення тендерного комітету КП "Київкінофільм", оформлене протоколом від 10.02.2020 №Т-35/20, щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Мостицький 2";
-          визнати недійсним рішення тендерного комітету КП "Київкінофільм", оформлене протоколом від 10.02.2020 №Т-36/20, щодо визнання переможцем відкритих торгів ТОВ "Ж.О.К";
-          визнати недійсним, укладений 28.02.2020 між відповідачами, договір підряду №Т-48/20 (далі - Договір) зі змінами, внесеними на підставі додаткових угод №1-6 (далі - Додаткові угоди), а також Додаткові угоди, які є невід`ємною частиною Договору. 
2.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що: 
-          відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Мостицький 2" із запропонованою вартістю послуг 88 998 999,60 грн, яка була нижчою, ніж запропонована вартість послуг ТОВ "Ж.О.К." (114 292 743,00 грн), визнаного переможцем публічних закупівель: Капітальний ремонт будівлі кінотеатру "Краків" за адресою: вул. Русанівська набережна, 12, м.Київ (№UА-2019-09-10-002843-b); 
-          підставою відхилення пропозиції ТОВ "Мостицький 2" було те, що останнє не надало підтвердження дотримання "кваліфікаційних критеріїв до учасників" та вимог, встановлених ст.17 Закону "Про публічні закупівлі", однак відповідно до матеріалів, розміщених на сайті Prozorro, вказаний учасник 25.09.2019 надав повний пакет документів на підтвердження дотримання кваліфікаційних критеріїв до учасників, а надані ним документи аналогічні за змістом тим, які були надані ТОВ "Ж.О.К."; 
-          зміст тендерної пропозиції учасником ТОВ "Мостицький 2" не змінювався з моменту її подання, а вказана підстава для відмови зазначена замовником лише після скасування двох попередніх рішень тендерного комітету про відхилення пропозицій ТОВ "Мостицький 2".
3.          Прокурор підставою для звернення до суду з позовом та представництва інтересів держави зазначив, що позивачі як органи, уповноважені на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, не вжили належних заходів щодо усунення порушень в межах своїх повноважень, зокрема, шляхом звернення до суду, в той час як укладення невигідного за ціновим критерієм Договору, фінансування якого здійснюється за кошти місцевого бюджету, безумовно свідчить про порушення державних інтересів.
4.          Господарський суд міста Києва рішенням від 12.10.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022, позов задовольнив.
5.          Рішення судів попередніх інстанції мотивовані, зокрема, таким:
-          Держаудислужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17 та Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19); КМР як орган місцевого самоврядування наділена повноваженнями розпоряджатися комунальною власністю від імені територіальних громад міста Києва та контролювати виконання місцевого бюджету в межах закону та в інтересах таких територіальних громад, і також є компетентним органом, уповноваженим здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; прокурор правильно визначив позивачів у цій справі; 
-          зважаючи на те, що позивачі самостійно не звернулися до суду з позовом, прокурор у цій справі належним чином обґрунтував підстави щодо представництва;
-          ТОВ "Мостицький 2" та ТОВ "Ж.О.К." надали усі документи на підтвердження інформації про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації; відмінністю між тендерними пропозиціями вказаних учасників була запропонована вартість послуг, яка у ТОВ "Ж.О.К." була на 25 293 743,40 грн вищою, ніж запропонована ТОВ "Мостицький 2";
-          вказане свідчить про порушенням замовником абз.5 ч.1 ст.3, статей 28, 30 Закону "Про публічні закупівлі" та є підставою для визнання недійсними як рішень тендерного комітету, так і Договору зі змінами та доповненнями, внесеними до нього Додатковими угодами;
-          обставина того, що гарантія від 24.09.2019 №15521 не є безумовною та містить умову, яка обмежує право замовника отримати гарантійний платіж, не була підставою для прийняття спірного рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Мостицький 2", а тому зазначене не може бути і підставою для відмови в позові;
-          відповідачі помилково вважають, що розгляд цієї справи (№910/4564/21) неможливий до набрання законної сили судовим рішенням у справі №940/4657/20, предметом розгляду у якій є вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 13.02.2020 №544; вказаний висновок не є єдиним доказам, якими обґрунтовані позовні вимоги у цій справі; у цій справі докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду, а встановлення факту законності або незаконності висновку Держаудитслужби від 13.02.2020 №544 не впливає на вирішення спору сторін у цій справі;
-          положення чинного законодавства не ставлять у залежність можливість задоволення позову поданого прокурором від понесення витрат на консервацію та охорону об`єкта будівництва та проведення будівельної експертизи
6.          10.10.2022 КП "Київкінофільм" звернулося з касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022, у якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у позові.
7.          КП "Київкінофільм" посилається на підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 3, 4 ч.2 ст.287, ч.3 ст.310 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), та у касаційній скарзі (з урахуванням заяви про усунення недоліків) зазначає, зокрема, таке:
-          суди попередніх інстанцій порушили ст.13 Закону "Про прокуратуру", ч.3 ст.4, ст.53, ч.4 ст.202 ГПК; позовну заяву було подано неналежною особою (у переліку повноважень керівника окружної прокуратури, визначених ст.13 Закону "Про прокуратуру", відсутні повноваження подання позовів в інтересах держави особисто керівником окружної прокуратури), а позовні вимоги не були підтримані нею чи її представником у судових засіданнях; суди попередніх інстанцій при вирішенні справи порушили ст.13 Закону "Про прокуратуру", ч.3 ст.4, ст.53, ч.4 ст.202 ГПК, створили судовий прецедент, через який посадова особа може особисто подавати позов в інтересах державних органів, але не підтримувати свій позов в суді особисто чи через представника (посилається на пункти 3, 4 ч.2 ст.287 ГПК);
-          прокурор подав позовну заяву та заяву про забезпечення позову без дотримання вимог щодо розумного строку для подання таких заяв; 4 доби для з`ясування прокуратурою неможливості чи неналежного здійснення повноважень із захисту державних інтересів, безперечно є недостатнім та нерозумним.
-          суди попередніх інстанцій порушили частини 3 та 4 ст.23 Закону "Про прокуратуру", ст.53, п.4 ч.5 ст.174 ГПК; позов було подано без обґрунтування підстав представництва прокурором інтересів держави в суді (посилається на висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, Верховного Суду від 06.08.2019 у справі №910/6144/18, від 06.08.2019 у справі №912/2529/18) (посилається на п.1 ч.2 ст.287 ГПК);
-          суд апеляційної інстанції, у порушення п.4 ч.5 ст.174, п.4 ч.1 ст.277 ГПК, залишив без задоволення клопотання про повернення позову, залишення його без розгляду (посилається на п.4 ч.2 ст.287 ГПК);
-          у законодавстві та судовій практиці відсутнє визначення "розумного строку", протягом якого компетентний орган має вжити заходів реагування після того, як йому стане відомо про можливе порушення інтересів держави (посилається на п.3 ч.2 ст.287 ГПК);
-          переписка прокурора з Держаудитслужбою та КМР подана з порушенням порядку подання доказів (ч.9 ст.80 ГПК) (посилається на п.4 ч.2 ст.287 ГПК).
8.          Також у касаційній скарзі КП "Київкінофільм", обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, передбачену п.3 ч.2 ст.287 ГПК, зазначило:
-          крім обов`язку визначення критерію щодо найбільш вигідної (найменшої) ціни, замовник (тендерний комітет) мав встановити відповідність учасника та його пропозиції вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у ч.1 ст.17 Закону "Про публічні закупівлі", або факт зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвим при визначенні результатів процедури закупівлі;
-          інформація, надана ТОВ "Мостицький 2" щодо права користування автокраном АМК 41-22 та самоскидом 270-0103 MAN TGS41.400, є недостовірною, а тендерна пропозиція є такою, що не відповідає умовам п.1.3 Додатку 2 до тендерної документації; тендерний комітет обґрунтовано і правомірно відхилив пропозицію ТОВ "Мостицький 2" відповідно до п.1 розд.5 тендерної документації та ч.7 ст.28 Закону "Про публічні закупівлі", 
-          Гарантія від 24.09.2019 №15521 містила умову, яка суттєво обмежувала право замовника отримати гарантійний платіж в разі настання гарантійного випадку, тобто не була безумовною, а отже не відповідала вимогам п.2 розд.3 тендерної документації;
-          суди попередніх інстанцій порушили п.5 ч.1 ст.227 ГПК та розглянули справу за існування об`єктивної неможливості її розгляду до набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/4657/20 (щодо оскарження висновку Держаудитслужби від 13.02.2020 №544);
-          суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права (ч.7 ст.28, ст.30 Закону "Про публічні закупівлі") та порушили норми процесуального права (ст.236 ГПК), оскільки враховуючи вимоги п.1 розд.5 тендерної документації та ч.7 ст.28, ст.30 Закону "Про публічні закупівлі", тендерний комітет мав не право, а обов`язок відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Мостицький 2" та визнати переможцем конкурсу ТОВ "Ж.О.К.".
9.          10.10.2022 ТОВ "Ж.О.К." звернулося з касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022, у якій просить їх скасувати та направити справу на новий розгляд.
10.          ТОВ "Ж.О.К." посилається на підставу касаційного оскарження, передбачену п.3 ч.2 ст.287 ГПК, та у касаційній скарзі (з урахуванням заяви про усунення недоліків) зазначає, зокрема, таке:
-          скаржник не погоджується із застосуванням судами попередніх інстанцій норм права, а саме ч.3 ст.23 Закону "Про прокуратуру" та п.2 ч.1 ст.231 ГПК в частині визначення наявності предмету спору, а висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах відсутні;
-          поняття "предмет спору" та "предмет позову" відрізняються (посилається на висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 14.09.2021 у справі №909/243/18, від 20.09.2021 у справі №638/3792/20, від 14.02.2019 у справі №911/792/18);
-          з позовної заяви вбачається, що предметом позову є визнання недійсними рішень тендерного комітету КП "Київкінофільм" та Договору; предмет спору - можливе заподіяння збитків державі при укладенні та виконанні Договору;
-          ч.3 ст.23 Закону "Про прокуратуру" не покладає безпосереднього обов`язку на прокуратуру доказувати наявність предмету спору;
-          єдиним доказом на користь припущення заподіяння збитків державі у позовній заяві зазначено ціну "незаконно" відхиленої тендерної пропозиції ТОВ "Мостицький 2"; така позиція породжує юридичну невизначеність, а саме відсутність граничної межі договірної ціни, яку пропонує підрядник та за яку можливо виконати всі умови договору;
-          за такого підходу будь-яка ціна, запропонована підрядником, є прийнятною для укладення і виконання договору, незважаючи на інші фактори, такі як можливість помилки виконавця, свідоме заниження договірної ціни тощо;
-          доводи ТОВ "Ж.О.К." про невстановлення наявності предмету спору, а саме порушення державних інтересів у вигляді нанесення збитків, суди проігнорували;
-          клопотання ТОВ "Ж.О.К." про проведення незалежної будівельної експертизи, яка могла б підтвердити або спростувати припущення позивача, суд відхилив
11.          Верховний Суд ухвалами від 08.12.2022 та від 16.01.2023 відкрив касаційне провадження за касаційними скаргами ТОВ "Ж.О.К." та КП "Київкінофільм" відповідно. 
12.          Колегія суддів з`ясувала, що ухвалою Верховного Суду від 09.02.2023 іншу справу №905/77/21 передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для відступу від висновків, викладених у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, оскільки: 
-          у постанові в справі №906/1061/20 викладено висновок щодо застосування ч.1 ст.216 Цивільного Кодексу України (далі - ЦК) у правовідносинах щодо здійснення публічних закупівель: "позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст.216 ЦК, є належним способом захисту, який передбачений законом. Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки. Вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги";
-          у справі №905/77/21 суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору, оскільки зумовлене недійсністю такого договору застосування реституції не призведе до відновлення державних інтересів, а навпаки, призведе до їх більшого порушення (замовник вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах, не зможе повернути підряднику в натурі все отримане за оспорюваним правочином (виконані роботи) і буде вимушений відшкодувати вартість того, що ним було одержано, але за цінами, які існують на момент відшкодування; така вартість безумовно буде більшою, ніж на дату проведення тендеру; зазначене призведе до необхідності відшкодування бюджетних коштів у більшому розмірі, ніж сплачено замовником);
-          керуючись принципом диспозитивності в господарському судочинстві, за умов відсутності одночасного заявлення вимог про визнання правочину недійсним та про застосування наслідків недійсності правочину (про проведення двосторонньої реституції) суд апеляційної інстанції не мав відповідних процесуальних повноважень досліджувати та вирішувати питання ефективності такого способу захисту прав та інтересів держави, як визнання недійсним договору про закупівлю, в площині майбутнього застосування в рамках іншого позову двосторонньої реституції, яка може призвести не до відновлення прав позивача, а до погіршення його становища, оскільки це можна кваліфікувати як безпідставний вихід суду за межі заявлених позовних вимог.
13.          Верховний Суд у складі судів об`єднаної палати Касаційного господарського суду ухвалою від 20.02.2023 прийняв справу №905/77/21 до свого провадження.
14.          Відповідно до п.7 ч.1 ст.228 ГПК суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.
15.          Згідно з п.11 ч.1 ст.229 ГПК провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених п.7 ч.1 ст.228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.
16.          Враховуючи предмет та підстави позову, підстави касаційного оскарження, доводи скаржників (зокрема, ТОВ "Ж.О.К." про недоведеність порушення державних інтересів у вигляді нанесення збитків, яке можна було встановити чи спростувати незалежною будівельною експертизою) у справі що переглядається, та передачу на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №905/77/21 для відступу від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 щодо застосування ч.1 ст.216 ЦК в аспекті необхідності додаткового дослідження судами першої та апеляційної інстанцій ефективності визнання недійсним договору про закупівлю для захисту інтересів держави у випадку, коли вимогу про проведення двосторонньої реституції навіть не було заявлено одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, колегія суддів вважає за необхідне зупинити провадження у справі №910/4564/21 до завершення перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №905/77/21.
Керуючись статтями 228, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
У Х В А Л И В:
Зупинити касаційне провадження у справі №910/4564/21 за касаційними скаргами Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) "Київкінофільм" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Ж.О.К." на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.09.2022 до завершення перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №905/77/21. 
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий    суддя                                                            О. Кібенко

Судді                                                                                          С. Бакуліна

                                                                                          В. Студенець