ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/1131/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.
за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Форма» - не з`явився,
відповідача - Антимонопольного комітету України - Пащенко М.В., в порядку самопредставництва,

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Форма»
на рішення господарського суду міста Києва від 08.11.2022 (суддя                                Бондаренко-Легких Г.П.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2023 (головуючий суддя: Хрипун О.О., судді: Чорногуз М.Г., Агрикова О.В.)
у справі № 910/1131/22
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Форма» (далі -ТОВ «Форма»)
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет)
про визнання частково недійсним та скасування рішення.

       1.    ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ «Форма» звернулося до суду з позовом про визнання недійсним рішення АМК від 28.10.2021 № 597-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК) в частинах, які стосуються позивача.
В обґрунтування позовних вимог ТОВ «Форма» посилалося, зокрема, на недоведення Комітетом обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 
Рішенням господарського суду міста Києва від 08.11.2022 зі справи                                       № 910/1131/22, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2023 у позові відмовлено повністю, з посиланням на його необґрунтованість.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі ТОВ «Форма» з посиланням на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції скасувати судові рішення попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
2.     АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги ТОВ «Форма» посилається на те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, зокрема, статті 62 Конституції України, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», порушили норми процесуального права, зокрема, статті 77, 86, 236, 263, 270, 275, 277 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), не врахували висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц, у постановах Верховного Суду від 29.01.2021 у справі № 922/51/20, від 31.03.2021 у справі                        № 923/875/19, від 25.06.2020 у справі №    924/233/18 щодо стандартів доказування (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України). За доводами скаржника, суд не взяв до уваги те, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того, що учасники торгів здійснювали будь-який обмін інформацією, яка безпосередньо стосується їх участі у відповідних торгах або повідомляли один одного про таку участь будь-якими засобами та шляхами.
Також із посиланням на підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме щодо врахування у цій категорії справ тесту (критеріїв) Енгеля (рішення Європейського суду з прав людини [далі - ЄСПЛ] від 08.06.1976 у справі «Engel and Others v. The Netherlands», рішення від 15.05.2008 у справі «Надточій проти України»), згідно з яким кваліфікація правопорушень у справах про захист економічної конкуренції, доведення обставин у них має розглядатися як для «кримінальних правопорушень» із застосуванням стандартів доказування кримінального процесу. На думку скаржника, суди попередніх інстанцій, застосувавши принцип дослідження доказів у сукупності, не перевірили доводи позивача та не надали оцінки законності рішенню АМК з точки зору застосування критеріїв Енгеля, а, отже, вбачається доцільність у формуванні правового висновку Верховного Суду щодо врахування у цій категорії справ тесту (критеріїв) Енгеля.
Доводи інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу Комітет проти доводів касаційної скарги заперечив, зазначаючи про її необґрунтованість і просив Суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
Розгляд клопотань учасників справи 
Від адвоката ТОВ «Форма» 03.05.2023 надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги, який (розгляд) призначений на 04.05.2023, на іншу дату та час після  04.06.2023, у зв`язку з його участю як адвоката у досудовому розслідуванні в інтересах іншого клієнта.
У судовому засіданні 04.05.2023 Суд протокольною ухвалою у задоволенні клопотання адвоката ТОВ «Форма» відмовив, у зв`язку з тим, що: явка сторін в судове засідання не визнавалася обов`язковою; розгляд справи касаційною інстанцією здійснюється в межах статті 300 ГПК України на підставі зазначених у касаційній скарзі аргументів і підстав. Крім того, клопотання містить прохання щодо відкладення розгляду справи на строк поза межами строку розгляду даної касаційної скарги, виходячи із законодавчих строків і дати відкриття провадження у даній справі. Суд також врахував, що учасником справи є юридична особа, яка не була позбавлена права на забезпечення представництва як самопредставництва, так і кількості адвокатів або представників для забезпечення участі у судовому засіданні зі справи. 
3.    СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Згідно з Рішенням АМК визнано, зокрема, що:
- ТОВ «Форма» вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50  Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві. Від дамби Русанівських садів (ПК 48+50.83) до бульвару Перова (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи) - генпідрядні роботи» [оголошення про результат закупівлі № 1, оприлюднене в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 18.04.2017 № 61(18.04.2017) № 000328]) (далі - Торги № 1), проведених комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» (пункт 1 Рішення АМК);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення на ТОВ «Форма» накладено штраф у розмірі 506 769,00 грн. (пункт 2 Рішення АМК);
- ТОВ «Форма» вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50  Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «Будівництво Подільського мостового переходу через р. Дніпро у м. Києві» (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи) (генпідрядні роботи) - генпідрядні роботи» [оголошення про результат закупівлі № 2, оприлюднене в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 18.04.2017 № 61 (18.04.2017) № 000330]) (далі - Торги № 2), проведених комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва»  (пункт 4 Рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення на  ТОВ «Форма» накладено штраф на у розмірі 1 240 710,00 грн. (пункт 6 Рішення).
Рішення АМК мотивовано тим, що під час розгляду справи № 143-26.13/23-20 Комітетом встановлені обставини, які свідчать про узгоджену поведінку, зокрема ТОВ «Форма»  під час участі у Торгах № 1 та Торгах № 2, а саме:
- використання для подання запиту для отримання довідок, для перерахування грошових коштів із метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів із використанням однієї і тієї ж ІР-адреси та одного й того ж пристрою;
- використання одних і тих же ІР-адрес учасниками процедури закупівель;
- наявність господарських відносин між учасниками процедур закупівель;
- перехід працівників між учасниками процедур закупівель; 
- використання однакових даних для створення електронних адрес;
- комунікація між учасниками процедур закупівель під час участі в торгах;
- уповноваження однієї і тієї ж особи на вчинення дій від імені учасників процедур закупівель; 
- синхронність дій учасників процедури закупівлі у часі. 
Зокрема, у розділі 4.1 оскаржуваного рішення Комітет встановив, що відповідно до вимог документації конкурсних торгів учасниками торгів (товариством з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд» та ТОВ «Форма») для участі у торгах було надано довідки про стан їх кредитної заборгованості, які видані АТ «Альфа-Банк». При цьому довідки, які подавалися для участі у Торгах № 1 і Торгах № 2 мають однакову дату та послідовні номери.
За інформацією, наданою Комітету АТ «Альфа-Банк» згідно з листом від 18.12.2019 № 15740/БТ-26-б/б, обидва учасники подавали запити для отримання довідок через систему онлайн-банкінгу в один день за послідовними номерами.
Також учасники процедури закупівлі входили до системи інтернет-банкінгу для подання запиту, які надавалися для отримання довідок з однієї і тієї ж ІР-адреси.
Обидва учасники торгів входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подання запиту з одного й того ж пристрою: СОМР7 (COMP7), на якому встановлена операційна система Microsoft Windows ХР                     (2600/ Service Pack 3).
Відповідно до вимог документації конкурсних торгів у торгах учасникам необхідно здійснити забезпечення пропозиції конкурсних торгів шляхом внесення грошової застави (грошових коштів) на відповідний розрахунковий рахунок замовника на підставі договору про забезпечення пропозиції конкурсних торгів у вигляді застави.
Між учасниками процедури закупівлі та замовником для участі у Торгах № 1 було укладено такі договори на забезпечення пропозиції конкурсних торгів:
- договір від 23.02.2017 № 23/02-1 між ТОВ «Форма» і комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва»;
- договір від 24.02.2017 № 24/02 між товариством з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд» і комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва».
Між учасниками процедури закупівлі та замовником для участі у Торгах № 2 укладено такі договори на забезпечення пропозиції конкурсних торгів:
- договір від 23.02.2017 № 23/02-2 між ТОВ «Форма» і комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва»;
- договір від 13.03.2017 № 13/03 між товариством з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд» і комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва».
При цьому, на виконання вимог замовника під час участі у Торгах № 1 учасники процедури закупівлі здійснили перерахування грошових коштів з метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів в один і той самий день, а саме 24.02.2017, через систему дистанційного банківського обслуговування з однієї і тієї ж IP-адреси.
Разом із тим ТОВ «Форма» здійснювало дії в системі дистанційного банківського обслуговування, пов`язані з перерахуванням грошових коштів з метою забезпечення пропозиції конкурсних торгів із пристрою СОМР7 (COMP7), на якому встановлена операційна система Microsoft Windows ХР (2600/Service Pack 3), з якого учасники процедури закупівлі входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подачі запиту для отримання довідок.
Тобто, учасники процедури закупівлі входили до системи дистанційного банківського обслуговування для подання запиту для отримання довідок, а також для перерахування грошових коштів з метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів із використанням однієї і тієї ж IP-адреси, а також для подання запиту для отримання довідок використовували один і той самий пристрій, з якого ТОВ «Форма» здійснювало дії в системі дистанційного банківського обслуговування, пов`язані з перерахуванням грошових коштів із метою забезпечення пропозиції конкурсних торгів.
Викладене підтверджує можливість доступу учасників процедури закупівлі до інформації про господарську діяльність один одного, а також про їхню спільну підготовку до участі у торгах.
В розділі 4.2 оскаржуваного рішення Комітет на підставі інформації, наданої згідно з листом ГУ ДПС у м. Києві від 04.12.2019 № 10560/9/26-15-02-06-19 встановив, що в період 2017-2019 років ТОВ «Форма» та товариство з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд» подавали податкові звіти до органів ДПС, використовуючи зокрема одні і ті самі ІР-адреси.
Зазначене свідчить про те, що учасники процедури закупівлі узгоджено здійснювали господарську діяльність та про узгодженість поведінки, зокрема, ТОВ «Форма» під час участі у торгах, що відбулися в березні 2017 року.
Крім того, Комітетом в підпункті 4.2.2 розділу 4.2 Рішення встановлено, що ТОВ «Форма»  подавало звітність до органів Державної податкової служби України та мали доступ до електронних адрес з одних і тих же ІР-адрес.
Згідно з інформацією, наданою АТ «Альфа-Банк» згідно з листом від 10.02.2020, ТОВ «Форма» і товариство з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд» входили до системи дистанційного банківського обслуговування з IP-адрес, зазначених в пунктах 52, 53 Рішення.
Відповідно до інформації, наданої АТ «Укрсиббанк», ТОВ «Форма» і товариство з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд» входили до системи дистанційного банківського обслуговування з однакових ІР-адрес.
Отже, як встановлено Комітетом, учасники процедури закупівлі використовують у своїй господарській діяльності, зокрема, для керування банківськими рахунками, одні й ті ж самі IP-адреси та пристрої, зокрема в однакові часові періоди, незважаючи на те, що вони мають виступати конкурентами у торгах.
За інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві, наданою згідно з листом від 19.12.2019 № 307180/06 Комітетом встановлено, що учасники процедури закупівлі здійснювали відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне        страхування щодо фізичної особи ОСОБА_1 за період травень 2017 року - вересень 2017 року (ТОВ «Форма»), за період жовтень 2017 - жовтень 2019 року (товариство з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд»), щодо фізичної особи ОСОБА_2 за період березень 2017 року - серпень 2017 року (товариство з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд»), за період серпень 2017 року - вересень 2019 року (ТОВ «Форма»).
Комітет у розділі 4.4 Рішення встановив, що ОСОБА_1 працював:
- з 18.05.2017 по 30.09.2017 на посаді виконроба у ТОВ «Форма» (лист ТОВ «Форма» від 17.01.2020 № 01);
- з 02.10.2017 по теперішній час на посаді начальника виробничо-технічного відділу в товаристві з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд» (лист названого товариства від 20.01.2020 № 30).
ОСОБА_2 працювала:
- з 28.08.2017 по 30.09.2019 на посаді головного бухгалтера у ТОВ «Форма» (лист ТОВ «Форма» від 17.01.2020 № 01);
- з 24.03.2017 по 09.08.2017 на посаді головного бухгалтера в товаристві з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд» (лист названого товариства від 20.01.2020 № 30).
Таким чином, Комітет дійшов висновку про те, що перехід працівників від одного учасника процедури закупівлі до іншого створювали умови для обміну інформацією між ними.
В розділі 4.5 Рішення Комітет відповідно до інформації, наданої товариством з обмеженою відповідальністю «Укрнет» згідно з листом від 27.12.2019                                  № 420/01/01-08 встановив що ТОВ «Форма» та товариство з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд» для створення вказаних електронних адрес використовували однакові реєстраційні дані. Зокрема, електронні адреси, які учасники процедури закупівлі використовують в господарській діяльності, створено в один і той же день з невеликою різницею в часі (8 хвилин) та зазначено однакові реєстраційні дані, у тому числі, контактний номер телефону.
За інформацією, наданою товариством з обмеженою відповідальністю «Укрнет» згідно з листом від 09.09.2021 № 517/01/01-08 активація зазначених вище електронних адрес відбувалася шляхом введення кодів активації, які відправлялися повідомленнями SMS на номер мобільного телефону НОМЕР_1 , що свідчить про створення електронних адрес однією і тією ж особою, яка діяла в інтересах обох учасників процедури закупівлі.
Викладене свідчить про доступ учасників процедури закупівлі до інформації про господарську діяльність один одного, а також про створення умов для обміну інформацією між ними.
В розділі 4.6 Рішення Комітетом зазначено про те, що АТ «Укрсиббанк» листом від 27.03.2020 № 15-2-03/900 БТ надало Комітету картку зі зразками підписів та відбитка печатки ТОВ «Форма», підпис на якій засвідчено приватним нотаріусом Футуймою Вікторією Богданівною 15 вересня 2016 року, в якій зазначено номер телефону ТОВ «Форма» - 0685559600 .
Згідно з інформацією, яку подавало товариство з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд» у складі тендерної пропозиції (зокрема, в довідці, яка містить відомості про учасника та в договорі від 24.02.2017 № 24/02 про забезпечення пропозиції конкурсних торгів у вигляді застави), товариство з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд» використовувало номер телефону  (044) 284-53-13. Також у договорі генпідряду від 12.04.2017 № 12/04-17, який укладений товариством з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд» і комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» вказано номер телефону (044) 284-53-13.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд» листом від 29.09.2020 № 646 повідомило Комітет про те, що номер телефону (044) 284-53-13 був закріплений за офісним приміщенням № 325 у будинку по вулиці Чигоріна, 18 у м. Києві, тобто за адресою місцезнаходження, а тому використовувався товариством з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд» в процесі реалізації господарської компетенції.
Так, з урахуванням відомостей, наданих ПАТ «Укртелеком» згідно з листом від 31.03.2020 № 1663-вих-80Д731-80Д922-2020 Комітетом виявлено, що між учасниками процедури закупівлі під час участі у торгах періодично відбувалися телефонні розмови з використанням вказаних вище телефонних номерів.
В розділі 4.7 Рішення Комітетом встановлено, що ТОВ «Форма» та товариство з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд»  під час участі у торгах подавали у складі тендерних пропозицій копії дозволів, виданих Головним управлінням Держпраці у Київській області: ТОВ «Форма» - копію дозволу від 01.02.2017  № 269.17.32; товариство з обмеженою відповідальністю «Еко-Буд-Трейд» - копію дозволу від 13.04.2016 № 887.16.32.
Головне управління Держпраці у Київській області з листом від 16.09.2020                            № 11/3/10/14097 надало Комітету заяви про надання дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки, в яких уповноваженою особою зазначено одну й ту ж особу, а саме Нестеренка С.С. та вказано контактний номер телефону                         НОМЕР_3 .
Таким чином, Комітет дійшов висновку, що надання учасниками процедури закупівлі повноважень на вчинення певних дій одній і тій самій особі підтверджує єдність інтересів учасників торгів та відсутність між ними конкуренції, можливість обміну інформацією між ними, що створило умови для спільної підготовки до участі у торгах.
В розділі 4.8 Рішення Комітетом встановлена синхронність дій учасників торгів при поданні пропозицій особисто, а саме: подання пропозицій в один день та з різницею в часі не більше 8 хв., перерахування в один день грошових коштів з метою забезпечення своїх пропозицій, подання документів, що мають однакову дату та послідовні номери.
Згідно з висновком Комітету подання, зокрема, ТОВ «Форма» пропозицій конкурсних торгів в один день із незначною різницею в часі, подання у складі пропозицій конкурсних торгів довідок, виданих в один день з послідовними номерами, а також подання відповідачами в антимонопольній справі запитів для отримання довідок через систему онлайн-банкінгу в один день із послідовними номерами, перерахування грошових коштів з метою забезпечення своїх пропозицій конкурсних торгів в один і той самий день, створення електронної адреси в один і той же день із невеликою різницею у часі, не може вважатися випадковим збігом обставин та свідчить про узгодження господарської діяльності та спільну підготовку до участі в торгах.
За висновками Комітету, наведені вище обставини наявності між відповідачами в антимонопольній справі спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення торгів свідчать про те, що зокрема, ТОВ «Форма» мало можливість узгодити й узгодило свою поведінку під час проведення торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії ТОВ «Форма» кваліфіковані за пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50  Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у зв`язку з чим на назване товариство АМК накладено штраф (за кожне вчинене порушення). 
Відповідно до приписів Закону:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.
Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
При цьому самим скаржником (скаржниками) у касаційній скарзі (касаційних скаргах) з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника (скаржників).
Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.
Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі                           № 233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття «подібні правовідносини», що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін «подібні правовідносини» може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін «подібні правовідносини», зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.
З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27 березня 2018 року у справі № 910/17999/16 (пункт 32); від 25 квітня 2018 року у справі № 925/3/17 (пункт 38); від                    16 травня 2018 року у справі № 910/24257/16 (пункт 40); від 5 червня 2018 року у справі № 243/10982/15-ц (пункт 22); від 31 жовтня 2018 року у справі       № 372/1988/15-ц (пункт 24); від 5 грудня 2018 року у справах № 522/2202/15-ц (пункт 22) і  № 522/2110/15-ц (пункт 22); від 30 січня 2019 року у справі № 706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).
Що ж до доводів касаційної скарги про неврахування судами попередніх інстанцій висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц, постановах Верховного Суду від 29.01.2021 у справі № 922/51/20, від 31.03.2021 у справі № 923/875/19, від 25.06.2020 у справі №    924/233/18 щодо стандартів доказування, Верховний Суд зазначає таке.
Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. 
Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі    № 917/2101/17, а також, зокрема, постанови Верховного Суду, на які посилається скаржник, від 29.01.2021 у справі № 922/51/20, від 31.03.2021 у справі № 923/875/19, від 25.06.2020 у справі №    924/233/18). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19), на яку також посилається скаржник.
Реалізація принципу змагальності сторін в процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.
Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі, у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.
Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час вирішення судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.
17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з «Достатність доказів» на нову - «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування «вірогідність доказів».
Стандарт доказування «вірогідність доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») ЄСПЛ наголошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».
Відповідні приписи ГПК України мають загальний, універсальний характер, так як вони є нормами господарського процесуального права, та є обов`язковими при вирішення спору судом незалежно від правовідносин, які виникли між учасниками процесу.
Водночас Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. Господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.
Суди попередніх інстанцій перевірили відповідність змісту рішення АМК (в контексті кожного окремого інкримінованого порушення антимонопольного законодавства - у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів № 1 та № 2) та встановили у розрізі приписів статті 59 Закону відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК у частині щодо кожного інкримінованого позивачу порушення антимонопольного законодавства. Водночас суди попередніх інстанцій виходили з того, що питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Отже, оскаржувані судові рішення не суперечать висновкам Верховного Суду, які викладені у постановах, на які посилається скаржник щодо застосування категорій стандартів доказування.
Колегією суддів, у розгляді даного спору, в контексті доводів касаційної скарги та встановлених судами попередніх інстанцій обставин, ураховується висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19 зокрема: «що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині».
Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що оцінка доказів - це визначення їх об`єктивної дійсності, правдивості та достовірності. Способи перевірки і дослідження доказів залежать від конкретного виду засобів доказування, що використовуються. Метою оцінки доказів з огляду на їх належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності - є усунення суперечностей між доказами, сумнівів у достовірності висновків, що випливають з отримуваної доказової інформації. Від повноти встановлення відповідних обставин справи та правильної оцінки доказів залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. При цьому суд у кожному випадку повинен навести мотиви, з яких він приймає одні докази та відхиляє інші.
Так, за приписами частини третьої статті 86 ГПК України суд, зокрема, надає оцінку доказам, у тому числі й кожному доказу, що міститься у справі, мотивує їх відхилення або врахування. Суд має надати оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), які містяться у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
При розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень встановлені у Рішенні обставини та докази підлягають оцінці судами виходячи з положень частини третьої статті 86 ГПК України і саме від встановлення відповідних обставин справи на підставі правильної оцінки доказів щодо всебічності, повноти та  об`єктивності  залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. Водночас висновки суду у кожній конкретній справі формуються за результатами оцінки судом фактичних обставин, певної доказової бази на підставі наданих сторонами доказів за правилами визначеними у статті 86 ГПК України.
Водночас Суд наголошує, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі                                         № 373/2054/16-ц).
Проте, стверджуючи про незастосування судами попередніх інстанцій стандарту доказування «вірогідність доказів» та «поза розумним сумнівом» в контексті змісту вимог касаційної скарги скаржник фактично оскаржує результат оцінки судами попередніх інстанцій доказів у справі при ухваленні ними  рішення по суті спору та спонукає Верховний Суд до їх переоцінки.
Верховний Суд підкреслює, що в силу принципів диспозитивності, рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, Верховний Суд переглядає справу в межах усіх доводів касаційної скарги, та з урахуванням установлених у справі конкретних обставин, та не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів. Перевірка відповідних доводів (аргументів) касаційної скарги перебуває поза визначеними статтею 300 ГПК України межами розгляду справи судом касаційної інстанції, враховуючи те, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
Отже, касаційна скарга за своїм змістом у цій частині фактично зводиться до незгоди з наданою судами попередніх інстанцій оцінкою встановлених обставин справи та до необхідності надання судом касаційної інстанції переоцінки наявних в матеріалах справи доказів, що з огляду на визначені в статті 300 ГПК України межі розгляду справи судом касаційної інстанції не є компетенцією суду касаційної інстанції.
З огляду на наведене, колегія суддів зазначає, що не знайшли свого підтвердження доводи касаційної скарги в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, а тому відсутні підстави для скасування судових рішень попередніх інстанцій. Верховний Суд не вбачає порушень у застосуванні норм права, на які посилається скаржник. 
У доводах касаційної скарги скаржник також посилається на відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме щодо врахування у цій категорії справ тесту (критеріїв) Енгеля (рішення ЄСПЛ від 08.06.1976 у справі ««Engel and Others v. The Netherlands», рішення від 15.05.2008 у справі «Надточій проти України»), згідно з яким кваліфікація правопорушень у справах про захист економічної конкуренції, доведення обставин у них має розглядатися як для «кримінальних правопорушень» із застосуванням стандартів доказування кримінального процесу. На думку скаржника, суди попередніх інстанцій, застосувавши принцип дослідження доказів у сукупності, не перевірили доводи позивача та не надали оцінки законності рішенню АМК з точки зору застосування критеріїв Енгеля, а, отже, вбачається доцільність у формуванні правового висновку Верховного Суду щодо врахування у цій категорії справ тесту (критеріїв) Енгеля. Позивач вбачає порушення у незастосуванні судами тесту (критеріїв) Енгеля через незастосування, на його думку, до спірних правовідносин стандарту доказування «поза розумним сумнівом», оскільки вважає, що обставини вчинення антиконкурентних дій не є доведеними АМК.
Стосовно наведеного Верховний Суд зазначає таке.
Застосування критеріїв «Енгеля», сформованих ЄСПЛ у справі «Engel and Others v. The Netherlands», при кваліфікації обставин справи судами попередніх інстанцій не здійснювалося, а тому відсутні підстави для формування висновку і Верховним Судом щодо застосування таких критеріїв під час розгляду цієї справи у розумінні приписів частини другої статті 287 ГПК України. Такий підхід застосований Верховний Судом також у постановах від 13.04.2021 зі справи № 921/120/20, від 22.07.2021 зі справи № 924/1096/20, і Суд у справі  № 910/1131/22 не вбачає підстав для відступу від нього.
Крім того, з огляду на характер правопорушення у справі, яка розглядається, судами мотивовано зазначено про те, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм збитків або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Колегія суддів апеляційної інстанції також врахувала, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції окремо без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). 
Також, як було вже зазначено вище, судами попередніх інстанцій за своїм внутрішнім переконанням згідно з частиною другою статті 86 ГПК України оцінено докази, які містяться в матеріалах справи, та встановлено відсутність обставин, які є підставами для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення АМК згідно зі статтею 59 Закону, зокрема: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідно, Суд відхиляє доводи скаржника про те, що обставини вчинення антиконкурентних дій не є доведеними Комітетом у справі.
У зазначеному аспекті, з огляду на вказані вище висновки Суду, наведені у цій постанові, Верховний Суд бере до уваги та вважає прийнятними доводи, викладені у відзиві Комітету на касаційну скаргу.
Таким чином, з огляду на доводи касаційної скарги Верховний Суд дійшов висновку про те, що суди попередніх інстанцій, враховуючи послідовну практику Верховного Суду щодо правил здійснення оцінки доказів у справах про визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та з дотриманням, зокрема, вимог статей 86, 236 ГПК України ухвалили судові рішення на підставі всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі № 910/1131/22 доказів у їх сукупності, з урахуванням, зокрема, їх належності, допустимості, достовірності та вірогідності.
Верховний Суд у прийнятті цієї постанови керується принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях ЄСПЛ від 03.12.2003 у справі «Рябих проти Росії», від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 18.11.2004 у справі «Праведная проти Росії», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у цій справі скаржник не зазначив й не обґрунтував. 
У справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Суд зазначає, що скаржнику надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Наявності визначених законом підстав для скасування або зміни судових рішень попередніх інстанцій скаржником не доведено.
Судові витрати
З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судовий збір з касаційної скарги покладається на скаржника.
Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Форма» залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 08.11.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2023 у справі № 910/1131/22 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                  І.    Колос

Суддя                                                                                                  І.    Бенедисюк 

Суддя                                                                                                  Т. Малашенкова