ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року 

м. Київ

cправа №  910/17520/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Случ О. В. - головуючий, Волковицька Н. О., Могил С. К,
за участю секретаря судового засідання - Росущан К. О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя
на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2022 (суддя Лиськов М.О.)
і постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2023 (головуючий суддя Тарасенко К. В., судді Іоннікова І. А., Михальська Ю. Б.)
у справі № 910/17520/21
за позовом першого заступника керівника прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя в інтересах держави в особі 1) Державного управління справами і 2) Державного підприємства України "Міжнародний центр "Артек"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс"
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення коштів,
(у судовому засіданні взяли участь прокурорка - Гриненко А. Є., представник позивача-1 - Гарус О. О.)
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.          Перший заступник керівника прокуратури Автономної Республіки Крим  та міста Севастополя (далі - прокурор) в інтересах держави в особі: Державного управління справами (далі - позивач-1, Держуправління справами) та Державного підприємства України "Міжнародний дитячий центр "Артек" (далі - позивач-2, ДПУ "МДЦ "Артек") звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" (далі - відповідач, ТОВ "Укр Газ Ресурс") про:
- визнання недійсною додаткової угоди від 26.10.2020 № 1 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 02.10.2020 № 196/2020;
- визнання недійсною додаткової угоди від 26.10.2020 № 1 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 02.10.2020 № 197/2020;
- визнання недійсною додаткової угоди від 20.11.2020 № 2 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 02.10.2020 № 196/2020;
- визнання недійсною додаткової угоди від 20.11.2020 № 2 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 02.10.2020 № 197/2020;
- визнання недійсною додаткової угоди від 30.11.2020 № 3 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 02.10.2020 № 196/2020;
- визнання недійсною додаткової угоди від 30.11.2020 № 3 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 02.10.2020 № 197/2020;
- стягнення з ТОВ "Укр Газ Ресурс" на користь ДПУ "МДЦ "Артек" безпідставно сплачених коштів у розмірі 326 994,51 грн.
2.          В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на порушення законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов`язань за оспорюваними додатковими угодами до договорів про постачання електричної енергії споживачу від 02.10.2020 № 196/2020 і від 02.10.2020 № 197/2020 (далі - договори № 196/2020 і № 197/2020), що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договорів: зростання ціни товару, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі), що не відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі" та законодавчо визначеним принципам, за якими мають здійснюватися такі закупівлі.
3.          Правовою підставою позову визначено статті 203, 215, 670, 712 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Короткий зміст судових рішень
4.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.05.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2023, у задоволенні позову відмовлено.
5.          Судові рішення мотивовані, зокрема, тим, що обрання прокурором такого способу захисту, як визнання додаткових угод недійсними, не є належним способом захисту прав, оскільки невідповідність оспорюваних додаткових угод положенням Закону України "Про публічні закупівлі", на які посилався прокурор у позові, має наслідком саме нікчемність правочину, однак існування такої обставини прокурором не доведено.
6.          Водночас, суди виходили з того, що укладаючи спірні додаткові угоди сторони діяли у відповідності до норм чинного законодавства, а коливання ціни підтверджено ціновими довідками Харківської торгово-промислової палати від 06.10.2020 № 1154/20 та від 09.11.2020 № 1391/20 та Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 04.11.2020 № 1998 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року № 2668", які суди визнали належними та допустимими доказами на підтвердження коливання ціни.
7.          В частині відмови у вимозі про стягнення на підставі 670 ЦК України 326      994,51 грн сплачених грошових коштів як безпідставно отриманих, суди виходили з обставин складання без зауважень постачальником і споживачем відповідних актів прийому-передачі електричної енергії за укладеними договорами № 196/2020 і № 197/2020, що спростовує доводи прокурора та позивачів про наявність недопоставленого, проте оплаченого обсягу електричної енергії.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
8.          Перший заступник керівника прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення від 18.05.2022 і постанову від 25.01.2023 у даній справі, та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу (узагальнено)
9.          У касаційній скарзі прокурор не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, зазначає про неправильне застосування судами норм матеріального права, а саме: статті 215 ЦК України і статей 41, 43 Закону України "Про публічні закупівлі", а також неврахування судами висновків Верховного Суду щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20, від 15.06.2022 у справі № 924/674/21, від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі № 910/3907/18, від 09.02.2021 у справі № 338/622/17, від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18.
10.          На переконання скаржника, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку щодо обрання прокурором неналежного способу захисту в частині визнання недійсними додаткових угод, вказавши на те, що невідповідність оспорюваних додаткових угод положенням Закону України "Про публічні закупівлі" має наслідком саме нікчемність правочину, обставин чого прокурором не доведено.
11.          Прокурор зазначає про неврахування судами законодавчих змін, викладених у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі", порушення частини п`ятої статті 41 якого щодо істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару, не є законодавчо встановленою підставою нікчемності такого правочину.
12.          Окрім цього, скаржник вказує на неврахування судами попередніх інстанцій судової практики щодо вимог до документального підтвердження коливання цін на ринку, а також того, що під час укладення оспорюваних у цій справі додаткових угод, попередні зміни в частині збільшення ціни за одиницю товару не враховувалися.
13.          Наголошує скаржник і на відсутності висновку Верховного Суду щодо можливості врахування коливань цін на ринку не з часу укладення договору, а з моменту надання тендерних пропозицій. В цій частині доводів зазначає про неодноразове звернення уваги судів попередніх інстанцій про те, що довідки Харківської торгово-промислової палати від 06.10.2020 № 1154/20 і від 09.11.2020 № 1391/20, які стали підставами для укладення додаткових договорів, охоплюють період, який передує укладенню основних правочинів, а саме первинних договорів від 02.10.2020 № 196/2020 і від 02.10.2020 № 197/2020.
Позиція інших учасників справи
14.          ТОВ "Укр Газ Ресурс" подало відзив на касаційну скаргу, у якому не погоджується з доводами касаційної скарги, вважає їх безпідставними і необґрунтованими; зазначає, що укладаючи спірні додаткові угоди №№ 1-3, сторони договорів № 196/2020 і № 197/2020 не виходили за межі 10 відсоткового збільшення ціни за одиницю товару, при цьому загальна сума договорів не збільшувалася, а зменшувався обсяг закупівлі, що було погоджено з замовником, а обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії; посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 та вказує, що довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку. В цій частині доводів відповідач посилається на висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 02.12.2020 у справі № 913/368/19 і від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21.
15.          Окрім цього, відповідач посилається на те, що застосування такого способу захисту прав як визнання договору (або додаткових угод до договору як невід`ємної частини) недійсним у даній категорії справ наразі розглядається Великою Палатою Верховного Суду у справі № 905/1907/21.
16.          Інші учасники справи не надали відзивів на касаційну скаргу, що відповідно до частини третьої статті 295 Господарського процесуального кодексу України (далі -ГПК України) не перешкоджає перегляду оскаржуваних судових рішень.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
17.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, 29.07.2020 замовником - ДПУ "МДЦ "Артек" (далі - Підприємство) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за UA-2020-07-29-007368-C щодо закупівлі електричної енергії Лот 1 в обсязі 1 165 000 кВт/год за адресою: м.      Київ, Пуща-Водиця, 14 лінія ДПУ "МДЦ "Артек" та Лот 2 в обсязі 200 000 кВт/год за адресою: м. Київ, Житомирське Шосе, 17 кілометр ДПУ "МДЦ "Артек", загальною очікуваною вартістю 3 439 800,00 грн з ПДВ.
18.          У вказаній закупівлі Лоту 1 та Лоту 2 взяли участь ТОВ "ПОЛТАВАЕНЕРГОЗБУТ" із остаточною ціновою пропозицією 2 093 505,00 грн з ПДВ, ТОВ "ЕНЕРГОНОСІЇ УКРАЇНИ" із остаточною ціновою пропозицією 2 050 400,00 грн з ПДВ, ТОВ "ЕКОТЕХНОІНВЕСТ" із остаточною ціновою пропозицією 2 047 370,00 грн з ПДВ, ТОВ "АС" із остаточною ціновою пропозицією 2 032 692,00 грн з ПДВ, ТОВ "ЕНЕРДЖІ 365" із остаточною ціновою пропозицією 1 930 121,00 грн з ПДВ, ТОВ "ЕНЕРДЖІ ТРЕЙД ГРУП" із остаточною ціновою пропозицією 1 930 120,73 грн з ПДВ, ТОВ "КИЇВСЬКІ ЕНЕРГЕТИЧНІ ПОСЛУГИ" із остаточною ціновою пропозицією 1 882 488,00 грн з ПДВ та ТОВ "Укр Газ Ресурс" із остаточною ціновою пропозицією 1 882 480,00 грн.
19.          Рішенням тендерного комітету ДПУ "МДЦ "Артек" визнано переможцем торгів Лоту 1 та Лоту 2 на закупівлю вищевказаного товару ТОВ "Укр Газ Ресурс", що оформлено протоколами засідання тендерного комітету від 14.09.2020 № 164 та № 165.
20.          У подальшому, між ДПУ "МДЦ "Артек" та ТОВ "Укр Газ Ресурс" 02.10.2020 укладено договори про закупівлю № 196/2020 та № 197/2020.
21.          Відповідно до умов договору № 196/2020, ТОВ "Укр Газ Ресурс" зобов`язується в строк з 01.11.2020 по 31.12.2020 (пункт 3.1 договору) поставляти ДПУ "МДЦ "Артек" товар, зазначений в Заявці на постачання (додаток № 2), а ДПУ "МДЦ "Артек" забезпечувати своєчасну та повну оплату спожитої електричної енергії згідно з умовами цього договору (підпункт 1 пункту 6.2 договору).
22.          Очікуваний обсяг постачання електричної енергії становить 1 165 000 кВт/год (пункт 2.5 договору).
23.          Ціна договору становить 1 882 480,00 грн в т. ч. ПДВ 313 746,67 грн (пункт 5.1 договору).
24.          Відповідно до договірної ціни, що є невід`ємною частиною договору, Постачальник зобов`язується поставити 1 165 000 кВт/год електричної енергії (вартістю за одиницю без ПДВ - 1,34655221459 грн).
25.          Також, відповідно до умов договору № 197/2020, ТОВ "Укр Газ Ресурс" зобов`язується в строк з 01.11.2020 по 31.12.2020 (пункт 3.1 договору) поставляти ДПУ "МДЦ "Артек" товар, зазначений в Заявці на постачання (додаток № 2), а ДПУ "МДЦ "Артек" забезпечувати своєчасну та повну оплату спожитої електричної енергії згідно з умовами цього договору (підпункт 1 пункту 6.2 договору).
26.          Очікуваний обсяг постачання електричної енергії становить 200 000 кВт/год (пункту 2.5. договору).
27.          Ціна договору становить 323 170,00 грн в т. ч. ПДВ 53 861,67 грн (пункт 5.1 договору).
28.          Відповідно до договірної ціни, що є невід`ємною частиною договору, Постачальник зобов`язується поставити 200 000 кВт/год електричної енергії (вартістю за одиницю без ПДВ - 1,34654165 грн).
29.          26.10.2020 між сторонами укладена додаткова угода № 1, якою внесені зміни до істотних умов договору № 196/2020 (очікуваний обсяг та ціна електричної енергії), а саме в пункті 2.5 зменшено очікуваний обсяг постачання електричної енергії до 1 076 554,255 кВт/год та збільшено ціну (тариф) електричної енергії до 1,45718 грн без ПДВ.
30.          Підставою для укладення додаткової угоди № 1, якою внесено зміни до істотних умов договору № 196/2020, сторонами зазначено пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" - збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, що підтверджується листом ТОВ "Укр Газ Ресурс" від 06.10.2020 № 316/Ю2 та ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати від 06.10.2020 № 1154/20.
31.          У подальшому, з вищенаведених підстав, сторони, керуючись листом відповідача від 10.11.2020 № 391/Ю2, ціновою довідкою Харківської торгово-промислової палати від 09.11.2020 № 1391/20, постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (із змінами) та від 10.12.2020 № 2668, внесли зміни до істотних умов договору № 196/2020 додатковою угодою від 20.11.2020 № 2 та додатковою угодою від 30.11.2020 № 3.
32.          Окрім того, відповідно до вищезазначених підстав, укладені додаткові угоди  від 26.10.2020 № 1, від 20.11.2020 № 2 та від 30.11.2020 № 3 до договору №      197/2020, якими також внесені істотні зміни в договір, фактично зменшено очікуваний обсяг постачання електричної енергії та збільшено ціну за одиницю товару.
33.          При цьому відповідно до цінової довідки Харківської торгово-промислової палати від 06.10.2020 № 1154/20, останньою надано інформацію на запит ТОВ "Укр Газ Ресурс" від 01.10.2020 № 313/Ю2, тобто до укладених договорів № 196/2020 та № 197/2020 між сторонами.
34.          У позові прокурор стверджував, що інформація надана Харківською торгово-промисловою палатою перед тим як договір взагалі був укладений та відноситься до періоду, який стосується проміжку часу до вчинення правочину.
35.          Відтак, за доводами прокурора, оспорювані додаткові угоди № 1, 2 та 3,  згідно з якими суттєво зменшено обсяги поставки електричної енергії та збільшено вартість за одиницю товару, укладено всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договорів № 196/2020 та № 197/2020, що є підставою для визнання цих додаткових угод недійсними.
36.          Судами також встановлено, що відповідно до звіту про виконання договору, розміщеного в електронній системі публічних закупівель "Прозорро" (https://prozorro.gov.ua), договір виконаний у повному обсязі. Проте прокурор та позивачі не погоджуються із цим твердженням, оскільки відповідно до листа ДПУ "МДЦ "Артек" від 06.08.2021 № 412 та доданих до нього документів, ТОВ "Укр Газ Ресурс" поставлено електроенергію за договором від 02.10.2020 № 196/2020 лише в обсязі 549 540 кВт/год на загальну суму 1 059 257,45 грн, що підтверджується актами прийому-передачі та рахунками (копії додаються).
37.          Таким чином, за доводами прокурора, ТОВ "Укр Газ Ресурс" поставлено електричну енергію не в повному обсязі, передбаченому договором та відповідно до іншої ціни, ніж визначено у ньому.
38.          Відповідно до умов договору № 196/2020 сума, яка підлягає сплаті ТОВ "Укр Газ Ресурс" за поставку товару - електричної енергії становить 887 981,16 грн.
39.          Враховуючи те, що ДПУ "МДЦ "Артек" сплачено ТОВ "Укр Газ Ресурс" на підставі оспорюваних додаткових угод до вищезазначеного договору 1 059 257,45 грн, то різницю між сплаченим та фактично поставленим товаром необхідно повернути на користь ДПУ "МДЦ "Артек", а саме у сумі 171 276,29 грн (1 059 257,45 грн - 887 981,16 грн).
40.          Аналогічно, відповідно до умов договору № 197/2020, сума, яка підлягає сплаті ТОВ "Укр Газ Ресурс" за поставку товару - електричної енергії становить 167 154,53 грн.
41.          Враховуючи те, що ДПУ "МДЦ "Артек" сплачено ТОВ "Укр Газ Ресурс" на підставі оспорюваних додаткових угод до вищезазначеного договору 322 972,75 грн, то різницю між сплаченим та фактично поставленим товаром необхідно повернути на користь ДПУ "МДЦ "Артек", а саме у сумі 155 718,22 грн (322 872,75 грн - 167 154,53 грн).
42.          Загальна різниця сум, яка підлягає сплаті за договорами № 196/2020 і №      197/2020 за фактичну поставлену електричну енергію становить 326 994,51 грн (171 276,29 грн +155 718,22 грн), про стягнення якої на підставі приписів статті 670 ЦК України поданий позов.
43.          ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
44.          Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
45.          Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (1). Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (2). У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається (3). Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (4).
46.          Підставою касаційного оскарження судових рішень у цій справі є пункти 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.
47.          Відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
48.          Разом з тим згідно із частиною четвертою статті 300 ГПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Щодо належності способу захисту
49.          Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
50.          Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
51.          Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
52.          Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
53.          Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
54.          Мотивуючи висновки щодо обрання прокурором неналежного способу захисту прав в частині визнання додаткових договорів недійсними, суди попередніх інстанцій виходили з того, що невідповідність положенням Закону України "Про публічні закупівлі" має наслідком саме нікчемність правочину.
55.          Однак, такі висновки судів попередніх інстанцій колегія суддів вважає помилковими, з огляду на таке.
56.          Вимогами статей 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", які були чинні до вступу в дію нової редакції Закону від 19.04.2020 (далі - попередня редакція), передбачалось, що відповідно до частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
57.          Відповідно до пункту 1, 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у попередній редакції, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
58.          Тобто, укладені угоди з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у попередній редакції, в силу статті 37 указаного Закону, є нікчемними.
59.          Втім, 19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі", в якій унормовано обставини нікчемності договору.
60.          Так, відповідно до статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено випадки нікчемності договору про закупівлю, а саме договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
61.          Частиною четвертою статті 41 цього Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
62.          Поряд з цим, частиною п`ятою вказаної статті Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
63.          Як вбачається з матеріалів справи, підставами для укладення додаткових угод №№ 1-3, якими внесено зміни до істотних умов основних договорів № 196/2020 і №197/2020, сторонами обрано саме пункти 2, 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
64.          Водночас, статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
65.          Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі", порушення частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.
66.          Аналогічний висновок щодо належності способу захисту викладено у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21 (на яку як на підставу касаційного оскарження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, посилається скаржник), а також в подальшому викладалася Верховним Судом у постанові від 07.09.2022 у cправі № 927/1058/21.
67.          Враховуючи зазначене вище, позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод №№ 1-3 до договорів № 196/2020 і №      197/2020 є належним і ефективним способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконних правочинів, що безпідставно не враховано судами, які вирішуючи спір у справі, помилково застосували норму частини першої статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою визначено підстави нікчемності договору про закупівлю у разі його укладення з порушенням вимог саме частини четвертої статті 41 цього Закону.
68.          Вказане також свідчить про обґрунтованість доводів скаржника щодо безпідставного застосування судами попередніх інстанцій правової позиції Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладеної у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, щодо ефективності обраного прокурором способу захисту прав у спосіб визнання недійсною додаткової угоди, якою було збільшено ціну одиниці товару за договором, що укладений у процедурі публічної закупівлі, оскільки правовідносини, що виникли між сторонами у справі № 927/491/19, були врегульовані нормами попередньої редакції Закону України "Про публічні закупівлі".
Щодо підстав для внесення змін до договорів про публічну закупівлю
69.          Положеннями статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
70.          Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
71.          Статтею 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
72.          Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
73.          Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проєкту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
74.          У справі, що переглядається, в обґрунтування свого права на укладення оспорюваних додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилався на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору. 
75.          Відтак, за доводами відповідача, з якими також погодилися суди попередніх інстанцій, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. 
76.          Колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду вважає такі висновки судів попередніх інстанцій передчасними з огляду на наступне
77.          Як передбачено положеннями частин першої-третьої статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
78.          Колегія суддів враховує сталу та послідовну позицію Верховного Суду, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
79.          При цьому, колегія суддів також враховує, що метою регулювання, передбаченого частиною п`ятою статті 41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 924/674/21, на яку скаржник посилається у касаційній скарзі).
80.          Статтею 652 ЦК України передбачено, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
81.          Оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.
82.          Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку. Зазначене не суперечить у тому числі висновкам, викладеним Верховним Судом у постанові від 02.12.2020 у справі № 913/368/19, на яку посилається відповідач у відзиві на касаційну скаргу (за подібних правовідносин у цій справі зі справою, що переглядається, суди попередніх інстанцій, з якими також погодився Верховний Суд, дійшли висновку про непідтвердження наданими відповідачем довідками Торгово-промислової палати України та експертним висновком Черкаської Торгово-промислової палати інформації коливання ціни на товар в межах зазначених періодів, та, як наслідок, вказали на відсутність законодавчо визначених підстав для зміни ціни на товар).
83.          Втім, визначаючи у якості наявності підстав для укладення оспорюваних додаткових угод №№ 1-2 (якими внесено зміни до істотних умов договорів №      196/2020 і № 197/2020 в частині збільшення ціни за одиницю товару) довідки Харківської торгово-промислової палати від 06.10.2020 № 1154/20 і від 09.11.2020 № 1391/20, якими, за висновками судів попередніх інстанцій, підтверджується зміна вартості (коливання ціни) на електричну енергію, судами помилково не враховано, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18 у подібних правовідносинах, на яку скаржник також посилався як у позовній заяві, так і у апеляційній та касаційній скаргах, і підстав для відступу від якої колегія суддів не вбачає.
84.          Поза увагою судів попередніх інстанцій залишилося те, що встановлення саме цих обставин в контексті спірних правовідносин має значення для надання об`єктивної оцінки доводам прокурора щодо відсутності або ж наявності достатньої підстави для зміни істотної умови за договорами № 196/2020 і №      197/2020 в частині збільшення ціни за одиницю товару внаслідок коливання ціни такого товару на ринку.
85.          Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
86.          Отже, в контексті зазначеного в пунктах 83-85 цієї постанови, суди мали надати оцінку підставам виникнення у відповідача права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договорами №196/2020 і № 197/2020, у зв`язку із коливанням цін на ринку. При цьому Суд зазначає, що оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару. 
87.          Водночас, посилання судів попередніх інстанцій та відповідача у відзиві на касаційну скаргу на зміст листа-роз`яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 колегією суддів відхиляється, оскільки право тлумачити норму права є виключно правом суду; роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення.
88.          Викладене вище в сукупності свідчить про неналежне дослідження господарськими судами обставин щодо наявності/відсутності підстав для внесення істотних змін до договорів № 196/2020 і № 197/2020 в частині збільшення ціни за одиницю товару на підставі оспорюваних додаткових угод №№ 1-2.
89.          У зв`язку з цим Верховний Суд також вважає передчасними висновки судів попередніх інстанцій в частині підстав для укладення сторонами в подальшому додаткових угод № 3 до договорів №196/2020 і №197/2020 (підставою для укладення яких, з посиланням на постанову НКРЕКП від 04.11.2020 №1998 "Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 10 грудня 2019 року № 2668", визначено пункт 7 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"), адже такі висновки ґрунтуються, в тому числі, на передчасних висновках судів щодо доведення у спірних правовідносинах обставин коливання ціни, як підстави для укладення сторонами попередніх додаткових угод №№ 1-2.
Щодо вимог про стягнення коштів
90.          Оскільки заявлена прокурором у цій справі вимога про стягнення 326 994,51 грн на підставі статті 670 ЦК України, є похідною вимогою від вирішення спору щодо дійсності/недійсності додаткових угод №№ 1-3 до договорів № 196/2020 і №197/2020, відтак, висновки судів попередніх інстанцій щодо підстави відмови в цій частині заявлених вимог, Верховний Суд також визнає передчасними.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
91.          Відповідно до вимог статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
92.          За змістом частини першої статті 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема, такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.
93.          З огляду на те, що судами попередніх інстанцій при вирішенні справи було неправильно застосовано до спірних правовідносин норми матеріального права (зокрема, статті 41, 43 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 203, 215, 651 ЦК України), що підлягають застосуванню, та порушено норми процесуального права щодо встановлення обставин, що входили до предмета доказування та мають значення для правильного вирішення справи, як суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції дійшли передчасного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.
94.          За таких обставин, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України підстава касаційного оскарження знайшла своє підтвердження під час касаційного перегляду цієї справи (суди попередніх інстанцій не врахували висновки, викладені в постановах Верховного Суду).
95.          Отже, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є таким, що не ґрунтуються на вимогах законодавства та дослідженні усіх обставин і зібраних у справі доказів та доводів учасників справи.
96.          Разом з тим, суд касаційної інстанції не може виправити наведені вище порушення судів попередніх інстанцій, оскільки достовірне з`ясування цих фактичних обставин виходить за межі повноважень касаційної інстанції, передбачених статтею 300 ГПК України, та має бути здійснено в ході нового розгляду справи.
97.          Оскільки судами першої й апеляційної інстанцій під час розгляду справи допущено неправильне застосування норм матеріального права та порушено норми процесуального права, Верховний Суд вбачає підстави для скасування рішень судів попередніх інстанцій та направлення справи на новий розгляд до місцевого господарського суду.
98.          Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
99.          Зважаючи на викладене, а також відповідно до положень частини третьої статті 310 ГПК України касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, постанову суду апеляційної інстанції і рішення місцевого господарського суду скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
100.          Під час нового розгляду справи суду слід урахувати наведене, дослідити та об`єктивно оцінити аргументи учасників справи і всі зібрані у справі докази в їх сукупності, всебічно і повно з`ясувати фактичні обставини справи та, залежно від встановленого, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
101.          При цьому колегією суддів відхиляються викладені у відзиві на касаційну скаргу доводи, зокрема, щодо необхідності врахування справи № 905/1907/21, яка перебуває на розгляді Великої Палати Верховного Суду, і одним із питань у якій, поставлених перед Великою Палатою Верховного Суду, є право прокурора представляти інтереси держави не лише в особі органів державної влади та місцевого самоврядування, а й в особі комунального некомерційного підприємства.
102.           Так, мотивуючи необхідність розгляду Великою Палатою Верховного Суду цієї справи, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 21.12.2022 про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду (пункт 90 ухвали) вважала, що для досягнення єдності практики необхідне уточнення висновку, наведеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі №911/2169/20 шляхом зазначення того, що прокурор може звертатись до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування та некомерційного комунального підприємства з вимогою про визнання недійсним правочину, укладеного комунальним підприємством та про стягнення коштів на користь такого комунального підприємства (як частини двосторонньої реституції) або на користь держави (у разі, якщо це передбачено законом). Однак, у межах справи, що переглядається, питання, які розглядаються у справі №905/1907/21 (повноваження прокурора), виходять за межі касаційного розгляду справи. При цьому рішення судів попередніх інстанцій у цій справі відповідачем за наведених ним підстав не оскаржувалися.
103.          Окрім цього, з огляду на викладені вище у цій постанові висновки, посилання відповідача у відзиві постанову Касаційного адміністративного суду від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21 (спір про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі), висновки у якій стосувались питання щодо незастосування строків зміни ціни за одиницю товару у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (як і інші доводи касаційної скарги і відзиву на неї), є передчасними.
Розподіл судових витрат
104.          Оскільки справа передається на новий розгляд, розподіл судових витрат у порядку статті 129 ГПК України не здійснюється.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу першого заступника керівника прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя задовольнити частково.
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2022 і постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2023 у справі №910/17520/21 скасувати.
3.          Справу № 910/17520/21 направити на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                О. В. Случ
Судді                                                                                          Н. О. Волковицька
                                                                                           С. К. Могил