УХВАЛА

05 квітня 2023 року 
м. Київ

cправа №  904/7327/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.,

за участю секретаря судового засідання - Шпорт В.В.,
представників учасників справи:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" - Панченко Ю.В.,
Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" - Азаренков С.М., Дороніна О.М., Кузьміна І.С., Рудницька Ю.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали касаційних скарг Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 
та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023
у справі за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" 
про стягнення заборгованості
та зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (далі - АТ "Дніпропетровськгаз")
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - ТОВ "Оператор ГТС")
про зобов`язання вчинити певні дії,
В С Т А Н О В И В:
1.          ТОВ "Оператор ГТС" звернулося з позовом до АТ "Дніпропетровськгаз" про стягнення заборгованості в розмірі 405 433 083,75 грн - основного боргу, 25 891 124,19 грн - пені, 5 198 792,46 грн - 3% річних, 9 672 048,28 грн - інфляційних втрат.
2.          Позовні вимоги обґрунтовані порушенням АТ "Дніпропетровськгаз" своїх зобов`язань за договором транспортування природного газу від 04.02.2020 №2002000099 (далі - Договір) в частині обов`язку здійснити оплату щодобових негативних небалансів за період лютий-березень 2021 року, а також в частині оплати за перевищення замовленої потужності за період січень-березень 2021 року.
3.          АТ "Дніпропетровськгаз" звернулося із зустрічним позовом до ТОВ "Оператор ГТС" про зобов`язання привести свої дії у відповідність до пунктів 9.1, 9.2, 9.3 Договору та положень розділів ХІІІ та ХІV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 30.09.2015 №2493 (далі - Кодекс ГТС), шляхом:
-          здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за січень-березень 2021 року, у відповідний спосіб, передбачений п.7, п.11, п.15 гл.6 розд.ХІV Кодексу ГТС;
-          вчинення балансуючих дій за січень-березень 2021 року шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та / або використання послуг балансування.
4.          Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані тим, що застосування при вчиненні балансуючих дій та здійсненні розрахунку плати за добові небаланси особливостей, встановлених постановою НКРЕКП від 17.02.2021 №235 "Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам" (далі - постанова НКРЕКП №235), суперечить положенням діючого Договору, Кодексу ГТС та порушує право власності АТ "Дніпропетровськгаз", що свідчить про наявність підстав для превентивного захисту цього права із застосуванням положень ч.2 ст.386 Цивільного кодексу України (далі - ЦК).
5.          Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 22.09.2022, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023:
1)          первісний позов задовольнив частково: стягнув з АТ "Дніпропетровськгаз" на користь ТОВ "Оператор ГТС" 295 433 083,76 грн основного боргу, 2 179 251,10 грн 3% річних, 11 093 769,12 грн пені, 608 768,87 грн інфляційних втрат, 794 500,00 грн витрат по сплаті судового збору;
2)          закрив провадження у справі в зв`язку з відсутністю предмета спору в частині стягнення з АТ "Дніпропетровськгаз" на користь ТОВ "Оператор ГТС" 106 500 000,00 грн основного боргу;
3)          відмовив у задоволенні первісного позову в частині стягнення з АТ "Дніпропетровськгаз" на користь ТОВ "Оператор ГТС" 3 500 000,00 грн основного боргу, 14 797 355,07 грн пені, 3 019 541,36 грн 3% річних, 9 063 279,41 грн інфляційних втрат;
4)          відмовив у задоволенні зустрічного позову.
6.          Рішення судів попередніх інстанції мотивовані, зокрема, таким:
-          за результатами остаточної алокації подач / відборів відповідачем природного газу до / з ГТС, позивач розрахував обсяги добового небалансу відповідача за кожну газову добу січня-березня 2021 року, а також визначив остаточний обсяг небалансу та розмір плати за нього у відповідних газових місяцях;
-          правильність визначення розміру плати за добовий небаланс в період з 01.02.2021 по 16.02.2021 відповідно до пунктів 11, 13 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС, підтверджує співставлення даних стовпчику 8 акту врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року та даних стовпчику 9 акта надання послуг балансування за лютий 2021 року, який складено в рамках укладеного позивачем та ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдінг" договору про надання послуг балансування від 19.01.2021 №2101000095;
-          розмір плати за щодобові негативні небаланси в період з 01.02.2021 по 16.02.2021 підлягають розрахунку на підставі пунктів 11, 13 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС, а з 17.02.2021 по 31.03.2021 - в порядку, передбаченому постановою НКРЕКП від 17.02.2021 №235; пред`явлення позивачем вимоги в частині стягнення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за лютий-березень 2021 року в сумі 393 003 843,57 грн є обґрунтованим;
-          в період з 10.08.2021 по 06.09.2021 (як до подачі позову, так і в процесі розгляду справи) АТ "Дніпропетровськгаз" здійснило часткове погашення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси на загальну суму 110 000 000,00 грн, а тому сума заборгованості, належна до стягнення, складає 283 003 843,57 грн;
-          стягненню на користь позивача за первісним позовом підлягають 283 003 843,57 грн за добові небаланси періоду січень-березень 2021 року, 2 045 934,03 грн 3% річних, 10 433 218,02 грн пені, 608 768,87грн інфляційних втрат;
-          для забезпечення збалансованості газотранспортної системи (далі - ГТС) обсяги природного газу закуповуються Оператором ГТС не в розрізі одного замовника, а враховуючи всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування;
-          оскільки АТ "Дніпропетровськгаз" заявок на замовлення гарантованої та / або переривчастої потужності та / або потужності з обмеженнями відповідачу не направляв, відповідно, не виникла підстава для укладення додатків 1 та 2 до Договору;
-          фактично відповідач замовив договірну потужність в обсязі, яка дорівнює нулю, однак розрахунковий обсяг використаної відповідачем потужності перевищив таке значення, а тому останній зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності відповідно до п.8.4 Договору.
7.          17.02.2023 АТ "Дніпропетровськгаз" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023, у якій просить їх скасувати та передати справу №904/7327/21 на новий розгляд.
8.          АТ "Дніпропетровськгаз" у касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження посилається на пункти 1, 2, 3, 4 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) та зазначає таке:
-          щодо п.1 ч.2 ст.287 ГПК: суд апеляційної інстанції застосував норми права без врахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду: від 22.10.2021 у справі №910/1878/20, від 18.02.2022 у справі №918/450/20, від 19.03.2021 у справі №922/3987/19, від 15.07.2022 у справі №921/184/21, від 22.01.2021 у справі №925/1137/19 та у постановах Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 27.05.2020 у справі №910/5412/19, від 27.01.2020 у справі №640/19386/18, від 29.07.2021 у справі №580/2317/19, від 29.07.2021 у справі №580/2317/19, від 17.03.2021 у справі №910/15963/19, від 13.10.2020 у справі №826/12583/15, від 09.11.2018 у справі №911/3685/17, від 31.05.2022 у справі №903/775/20, від 02.06.2022 у справі №924/362/21, від 11.10.2018 у справі №922/189/18; суд апеляційної інстанції застосував норми права (розд.IX Кодексу ГТС) без врахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 19.01.2023 у справі №914/2441/21, від 15.07.2022 у справі №921/184/21, від 26.07.2022 у справі №921/183/21, від 24.11.2022 у справі №910/20806/21;
-          щодо п.2 ч.2 ст.287 ГПК: є необхідність для відступу від висновку Верховного Суду, викладеного у п.8.7, п.8.20 постанови Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.07.2022 у справі №921/184/21, який суд апеляційної інстанції застосував в оскаржуваній постанові, та аналогічних висновків, що викладені в постановах Верховного Суду від 30.08.2022 у справі №918/772/21 та від 02.08.2022 у справі №922/3303/21; застосування судом апеляційної інстанції висновку, викладеного в п.8.20 постанови Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.07.2022 у справі №921/184/21, свідчить про дефектність постанови від 23.01.2023;
-          щодо п.3 ч.2 ст.287 ГПК: відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пунктів 1, 7 гл.3 розд.І, ч.1 гл.1 розд.VIII Кодексу ГТС у взаємозв`язку із частинами 1, 2, 3 ст.32 Закону "Про ринок природного газу" в контексті єдиної передбаченої законодавством умови для надання оператором ГТС послуги перевищення замовленої потужності, а саме, що послуга перевищення замовленої потужності є похідною від обсягів природного газу, погодженого (замовленого) замовником послуг транспортування та оператором ГТС згідно з умовами Договору та поданого до транспортування (зокрема, від обсягів балансування), а тому без наявності ресурсу природного газу, поданого замовником до транспортування, зокрема, підтвердження виникнення небалансів - не могло бути послуг перевищення замовленої (договірної) потужності на ці обсяги природного газу (в тому числі небаланси);
-          щодо п.4 ч.2 ст.287 ГПК: судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами 1, 3 ст.310 цього Кодексу; суди не дослідили зібрані у справі докази; суди необґрунтовано відхилили клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; суди встановили обставини, що мають суттєве значення для справи, на підставі недопустимих доказів.
9.          АТ "Дніпропетровськгаз", зокрема, вказує, що врегулювання небалансу здійснюється оператором за наявності загрози цілісності ГТС та відхилення у її функціонуванні; оператор не довів існування загрози цілісності ГТС, не надав доказів, з яких можна встановити процедуру алокації для визначення обсягів небалансу, доказів вчинення балансуючих дій шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів; Акт врегулювання добових небалансів та інші докази, які надані оператором не є доказами виникнення негативних добових небалансів та обов`язку відповідача з оплати таких небалансів, оскільки вони складені оператором в односторонньому порядку; посилання оператора на закупівлю ним газу з метою балансування не свідчить про здійснення дій з метою врегулювання небалансу, що виник саме у відповідача.
10.          17.02.2023 ТОВ "Оператор ГТС" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023, у якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області скасувати в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог про стягнення 14 797 355,07 грн пені, 3 019 541,36 грн 3% річних, 9 063 279,41 грн інфляційних втрат, постанову Центрального апеляційного господарського суду скасувати повністю та ухвалити в цій частині нове рішення, яким первісний позов ТОВ "Оператор ГТС" в частині стягнення 14 797 355,07 грн пені, 3 019 541,36 грн 3% річних, 9 063 279,41 грн інфляційних втрат задовольнити.
11.          ТОВ "Оператор ГТС" у касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження посилається на п.3 ч.2 ст.287 ГПК та зазначає, зокрема, таке:
-          на момент ухвалення оскаржуваних рішень був відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах положень постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 в частині строків оплати добового небалансу у лютому-березні 2022;
-          питання застосування положень постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235, було предметом касаційного розгляду у справі №912/2427/21, однак Верховний Суду у постанові від 06.12.2023 у справі №912/2427/21 зазначив, що "суд не знайшов підстав для формування висновку щодо застосування положень Постанови №235 у подібних правовідносинах" (п.43).
12.          Верховний Суд ухвалою від 03.03.2023 відкрив касаційне провадження за касаційними скаргами АТ "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Оператор ГТС", розгляд касаційних скарг призначив у відкритому судовому засіданні на 05.04.2023. 
13.          31.03.2023 до Верховного Суду надійшло клопотання АТ "Дніпропетровськгаз" про зупинення провадження у справі до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №918/686/21.
14.          04.04.2023 до Верховного Суду від ТОВ "Оператор ГТС" надійшло заперечення на клопотання АТ "Дніпропетровськгаз" про зупинення провадження у справі.
15.          Дослідивши матеріали справи, касаційних скарг, клопотання АТ "Дніпропетровськгаз" про зупинення провадження у справі та заперечення ТОВ "Оператор ГТС" Верховний Суд дійшов такого висновку.
16.          Верховний Суд ухвалою від 29.03.2023 іншу справу №918/686/21 передав на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для уточнення правового висновку щодо застосування п.3 розд.ХІІІ, п.3 гл.3 розд.ХІV  Кодексу ГТС, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №922/3363/20, від 14.12.2021 у справі №923/909/19, від 19.03.2021 у справі №922/3987/19, від 04.08.2021 у справі №903/973/19, від 18.02.2022 у справі №918/450/20  вказавши, що у такій категорії справ (стягнення заборгованості за послуги балансування за договором про транспортування природного газу) незалежно від того, здійснюється місячне чи добове балансування, а також яка саме редакція Кодексу ГТС застосовується до спірних відносин, позивач  не повинен доводити існування загрози цілісності ГТС, наявності в нього ресурсу природного газу саме для врегулювання добових небалансів відповідача, факт понесення реальних витрат на врегулювання добових небалансів саме відповідача, зокрема й факт купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів.
17.          Верховний Суд в ухвалі від 29.03.2023 у справі №918/686/21 вказав, що існують певні розбіжності у висновках  Верховного Суду з питання визначення предмету доказування у цій категорії справ. Ці розбіжності перешкоджають формуванню усталеної судової практики судами інших інстанцій. Колегія суддів погодилася з висновками, що містяться у постановах Верховного Суду від 29.06.2022 у справі №906/184/2, від 29.06.2022 у справі №906/252/21, від 12.01.2023 у справі №917/2033/19, від 01.02.2023 у справі №924/862/21, від 01.02.2023 у справі №916/47/22.
18.          Відповідно до п.7 ч.1 ст.228 ГПК суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.
19.          Згідно з п.11 ч.1 ст.229 ГПК провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених п.7 ч.1 ст.228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.
20.          Враховуючи предмет та підстави позову, підстави касаційного оскарження, доводи скаржників, зокрема АТ "Дніпропетровськгаз" у справі що переглядається, та передачу на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №918/686/21 для уточнення правового висновку щодо застосування п.3 розд.ХІІІ, п.3 гл.3 розд.ХІV  Кодексу ГТС з питання визначення предмету доказування у справах про стягнення заборгованості за послуги балансування за договором про транспортування природного газу, колегія суддів вважає за необхідне зупинити провадження у справі №904/7327/21 до завершення перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №918/686/21.
Керуючись статтями 228, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
У Х В А Л И В:
1.          Задовольнити клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про зупинення касаційного провадження у справі №904/7327/21.
2.          Зупинити касаційне провадження у справі №904/7327/21 за касаційними скаргами Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023 до завершення перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №918/686/21, або до повернення справи колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду. 
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                      О. Кібенко

Судді                                                                                          С. Бакуліна

                                                                                                              В. Студенець