ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року

м. Київ

cправа №  916/1908/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Берднік І. С. - головуючого, Зуєва В. А., Сухового В. Г., 
секретар судового засідання - Корнієнко О. В., 
за участю представників:
Офісу Генерального прокурора - Томчук М. О.,
Білгород-Дністровської 
районної державної адміністрації- не з`явився,
Кілійського міжрайонного 
управління водного господарства - Багно В. С.,
Товариства з обмеженою 
відповідальністю «Єрмак» - Балана М. В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури 
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 (у складі колегії суддів: Принцевська Н. М. (головуючий), Діброва Г. І.,                                  Колоколов С.І.)
та рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 (суддя                       Демешин О.А.)
у справі № 916/1908/22
за позовом Керівника Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Білгород-Дністровської районної державної адміністрації
до Кілійського міжрайонного управління водного господарства, Товариства з обмеженою відповідальністю «Єрмак»
про визнання недійсним договору та зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
У серпні 2022 року Керівник Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Білгород-Дністровської районної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Кілійського міжрайонного управління водного господарства (далі - Кілійський МУВГ) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Єрмак» (далі - ТОВ «Єрмак»), в якому просив:
- визнати недійсним договір № 317 по біологічному очищенню (біомеліорації) Нерушайського водосховища від 05.06.2020, укладений між Кілійським МУВГ та  ТОВ «Єрмак»;
- зобов`язати ТОВ «Єрмак» звільнити штучну водойму Нерушайського водосховища площею 165 га, яка знаходиться на території Татарбунарської об`єднаної територіальної громади Білгород-Дністровського району Одеської області.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в укладеному договорі закріплено удавану мету - максимально можливе очищення каналу від надлишкової кількості водної рослинності, фіто- та зоопланктону, інших домішок біологічного походження, а фактично умовами спірного договору передбачено передачу права користування земельною ділянкою під водним об`єктом з метою здійснення підприємницької діяльності. Оспорюваний договір є безоплатним правочином, який за своєю природою є прихованим договором позички державного майна - земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом, який не відповідає вимогам закону.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 01.11.2022, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.03.2023, у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, у квітні          2023 року Заступник керівника Одеської обласної прокуратури подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, порушення норм процесуального права та наявність випадків, передбачених пунктами 1, 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), просить постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 та рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
За доводами скаржника судами попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень не враховано висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі № 522/14890/16-ц, постановах Верховного Суду від 17.01.2019 у справі № 923/241/18, від 19.06.2019 у справі № 920/22/18, від 21.05.2019 у справі  № 925/550/18, від 05.04.2018 у справі           № 916/695/17, від 28.03.2018 у справі  № 915/166/17, від 02.02.2022 у справі  № 927/1099/20, від 21.06.2022 у справі   № 915/103/21, від 03.06.2022 у справі № 915/104/21, від 07.06.2022 у справі  № 911/27/21, від 15.06.2018 у справі           № 916/933/17, від 15.05.2018 у справі   № 906/854/17, постанові Верховного Суду України від 07.09.2016 у справі № 6-1026цс16.
Крім того, у поданій касаційній скарзі скаржник також зазначає про відсутність висновка Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах (використання водойми за договором з біологічного очищення - біомеліорації).
ТОВ «Єрмак» подало до Верховного Суду заперечення проти відкриття касаційного провадження у справі № 916/1908/22 за касаційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.03.2023 відкрито касаційне провадження у справі № 916/1908/22 за касаційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 та рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини 2 статті 287 ГПК України; касаційну скаргу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 31.05.2023.
ТОВ «Єрмак» у відзиві на касаційну скаргу зазначає про необґрунтованість доводів, викладених у касаційній скарзі, тому просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Кілійське МУВГ у відзиві на касаційну скаргу зазначає про законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень та безпідставність доводів прокурора щодо неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, оскільки висновки судів попередніх інстанцій у цій справі не суперечать висновкам, викладеним у справах, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін. 
Білгород-Дністровська районна державна адміністрація не скористалась своїм правом на подання відзиву на касаційну скаргу та в судове засідання свого представника не направила.
Відповідно до частини 1 статті 301 ГПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням положень статті 300 цього Кодексу.
Наслідки неявки в судове засідання учасника справи визначено у статті 202 ГПК України.
Так, за змістом частини 1 і пункту 1 частини 2 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з підстав, зокрема неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання.
Ураховуючи положення статті 202 ГПК України, наявність відомостей про направлення Білгород-Дністровській районній державній адміністрації ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання, що підтверджено матеріалами справи, та те, що Білгород-Дністровська районна державна адміністрація не зверталась до суду з будь-якими заявами щодо розгляду справи, явка учасників справи не визнавалася судом обов`язковою, а участь у засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Верховний Суд дійшов висновку про можливість розгляду касаційної скарги по суті за відсутності представника Білгород-Дністровської районної державної адміністрації. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників Офісу Генерального прокурора, Кілійського МУВГ, ТОВ «Єрмак», дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд дійшов таких висновків.
При вирішення справи судами попередніх інстанцій встановлено, що рішенням Татарбунарської районної ради народних депутатів від 23.11.2001 № 221-ХХІІІ Татарбунарському управлінню зрошувальних систем м. Татарбунари (правонаступником якого є Кілійське МУВГ) передано в постійне користування земельну ділянку площею 1159,44 га для будівництва та експлуатації міжгосподарських мереж, об`єктів та споруд водного господарства. На підставі цього розпорядження видано Державний акт на право постійного користування землею серії ІІ-ОД № 000555 від 07.04.2003, зареєстрований в книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 39. 
На зазначеній земельній ділянці розташовано Нерушайське водосховище, яке згідно з додатком до протоколу технічної ради Кілійського МУВГ від 08.05.2020 № 3, було включено до Переліку водних об`єктів, які увійшли в Програму «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу (далі ПШБК) для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського МУВГ», затвердженої 10.03.2020 директором Науково-дослідного інституту «Держводекологія».
Зазначену Програму було розроблено на підставі зареєстрованого 12.10.2015 Державною службою інтелектуальної власності України Патенту на корисну модель № 101959 та на базі технічного завдання Науково-дослідного інституту «Держводекологія».
05.06.2020 між Кілійським МУВГ (замовник) та ТОВ «Єрмак» (виконавець) укладено договір по біологічному очищенню (біомеліорації) Нерушайського водосховища № 317, за умовами якого за завданням замовника виконавець зобов`язався на свій ризик виконати та здати замовнику в установлений договором строк роботи, а замовник зобов`язався надати виконавцю у часткове користування для цілей цього договору штучну водойму Нерушайське водосховища Кілійського МУВГ (фронт робіт) і прийняти від виконавця роботи та погодити визначену договором винагороду.
Роботи, вказані у пункті 1.1 договору - це роботи з біомеліорації (біологічного очищення від водної рослинності та біоперешкод) Нерушайського водосховища загальною площею водного дзеркала 165 га шляхом забезпечення вселення, відтворення і життєдіяльності рослиноїдних риб-меліораторів, раків, іншої іхтіофлори і іхтіофауни, поліпшення умов їх існування та регулювання їх чисельності шляхом добування (вилову) для досягнення мети договору.
При виконанні робіт сторони керуються Програмою «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського МУВГ», розробленою на підставі Патенту на корисну модель № 101959, зареєстрованою в Державному реєстрі патентів України на корисні моделі 12.10.2015.
Риби-меліоратори та раки в даному договорі є власністю виконавця і виступають інструментом «матеріально-товарними цінностями (МТЦ) виконання робіт по досягненню мети договору».
Відповідно до пункту 1.2. договору метою договору є максимальна можлива очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності, фіто- та зоопланктону, інших домішок біологічного походження з метою зменшення витрат при його експлуатації та витрат на подачу води водокористувачам, а також формування води високої якості і збереження об`ємів води.
Склад, обсяги і строки робіт, що доручаються до виконання Виконавцю, визначені календарним графіком робіт (пункт 1.3 договору).
У пункті 1.6 договору сторони погодили, що біоресурси не знаходяться у водосховищі в умовах природної волі та не підпадають під дію Закону України «Про рибне господарство», Закону України «Про аквакультуру».
Згідно з пунктом 1.7 договору у виконавця не виникає прав власності на водний об`єкт, ця угода не приховує передачу його в оренду виконавцю.
Відповідно до пунктів 2.1, 2.2 договору наслідком виконаних робіт за даним договором є біологічне очищення водойми від надлишкової рослинності та біоперешкод, пригнічення розвитку різних груп гідробіонтів та зниження трофності водойми. Кількісним та якісним показником предмету договору - є доведення (зниження) заростання макрофітами до 15% площі акваторії водойми (зменшення кількісних показників розвитку фітопланктону на 50%), і інші показники, в строки передбачені календарним планом показників ефективності експлуатації природно-штучного біомеліоративного комплексу (далі - ПШБК).
Пунктами 4.1, 4.2 договору передбачено, що виконавець розпочне виконання робіт протягом 10 днів з дня надання замовником водойми (фронту робіт) і завершить виконання робіт в термін, передбачений календарним графіком робіт. Невід`ємною частиною договору є календарний графік робіт, в якому визначаються дати початку та завершення етапів робіт, обумовлених договором. Датою завершення робіт вважається дата закінчення договору.
Забезпечення робіт матеріальними і меліоративними ресурсами, в тому числі забезпечення авторського нагляду, наукового контролю і моніторингу за ПШБК здійснюються виконавцем за свій рахунок. В окремих випадках за додатковими домовленостями сторін забезпечення матеріальними ресурсами здійснює замовник. Виконавець забезпечує та контролює відповідність матеріальних ресурсів вимогам, установленим нормативними актами, і необхідним для виконання робіт (пункти 5.1, 5.2 договору).
Відповідно до пунктів 6.1-6.3 договору водойма надається виконавцю в порядку, передбаченому договором, і оформлюється відповідним актом приймання-передачі. Виконавець зобов`язаний у розумний строк інформувати замовника про: хід виконання робіт, у тому числі про відхилення від графіка їх виконання; забезпечення виконання робіт матеріальними ресурсами; результати здійснення контролю за якістю виконуваних робіт, матеріальних ресурсів. Контроль за відповідністю робіт і матеріальних ресурсів замовник здійснює самостійно та/або з залученням спеціалізованих організацій і підприємств, що здійснюють нагляд за утриманням та формуванням ПШБК.
Пунктом 6.5 договору передбачено, що виконавець здійснює оновлення популяції біомеліораторів (вилучення старшевікових видів риб та раків). Терміни, обсяги, порядок вилучення, а також вселення риб-меліораторів, раків та їх результати оформлюються актами.
Додаткова (надлишкова) кількість риб-меліораторів і раків - отриманих в процесі біологічного очищення водойми, - є власністю виконавця, і використовується для відшкодування своїх витрат при виконанні робіт, що і вважається винагородою виконавця за виконані роботи (пункт 6.7 договору).
Відповідно до пункту 7.1 договору приймання-передача робіт проводиться в порядку, встановленому чинним законодавством України та договором, і оформлюється актом приймання-передачі.
За умовами пункту 7.6 договору роботи приймаються щороку, до 29 грудня року, в якому виконувались роботи.
Цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2040, у разі якщо до 01.05.2040 жодна із сторін письмово не заявить про намір закінчити договір, він вважається продовженим (пролонгованим) строком на 15 років на тих самих умовах (пункт 11.1 договору).
Судами попередніх інстанцій також встановлено, що сторонами договору були погоджені і додатки до нього, зокрема:
- додаток № 1 - Календарний графік робіт, в якому сторонами погоджено графік формування ПШБК на Нерушайському водосховищі; 
- додаток № 5 - Акт прийому-передачі фронту робіт від 05.06.2020, згідно з яким замовник надає виконавцю безперешкодний доступ до водойми площею водного дзеркала 165 га Нерушайського водосховища (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору; 
- додаток № 6 - Календарний план показників ефективної експлуатації ПШБК на 2020 - 2023 роки; 
- додаток № 7 - витяг з Програми «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського МУВГ» щодо формування ПШБК на Нерушайському водосховищі.
Під час розгляду справи № 916/1908/22, між відповідачами 30.09.2022 укладено угоду № 1 до договору № 317 по біологічному очищенню (біомеліорації) Нерушайського водосховища від 05.06.2020, відповідно до умов якої:
- пункт 1.1 договору викладено у наступній редакції: За завдання замовника виконавець зобов`язується на свій ризик виконати та здати замовнику в установлений договором строк роботи, а замовник зобов`язується надати виконавцю безперешкодний доступ до Нерушайського водосховища Кілійського МВГУ для цілей цього договору (фронт робіт) і прийняти від виконавця роботи та погодити визначену договором винагороду;
- пункт 4.1 договору викладено у наступній редакції: Виконавець розпочне виконання робіт з дня забезпечення безперешкодного доступу виконавця до водойми (фронту робіт) і завершить виконання робіт в термін, передбачений календарним графіком роботи;
- пункт 8.2.1 договору викладено у наступній редакції: Забезпечити своєчасний, безперешкодний доступ виконавця до водойми (фронту робіт), передати у той же час інші необхідні вихідні дані відповідно до договору;
- договір доповнено пунктом 8.3.4 у наступній редакції: Безперешкодного доступу до водойми (фронту робіт) для виконання предмету договору на весь період дії договору;
- абзац 5 (останній) акту прийому-передачі фронту робіт від 05.06.2020 (додаток № 5 до договору) викладено в наступній редакції: Замовник надає виконавцю безперешкодний доступ до водойми, площею водного дзеркала 165 га Нерушайського водосховища (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що договір не суперечить положенням Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), інших актів законодавства і є волевиявленням сторін договору, які під час його укладення керувались принципом свободи договору, власними інтересами, а сам правочин спрямований на реальне настання правових наслідків, що ним обумовлені, з огляду на що відсутні підстави для визнання договору недійсними.
Проаналізувавши положення оспорюваного договору, суди попередніх інстанцій зазначили, що оспорюваний договір є змішаним, містить елементи різних договорів - підряду та надання послуг, його зміст відповідає положенням статей 837, 901 ЦК України. Крім того, суди попередніх інстанцій зазначили, що цей договір не містить ознак договору позички, оскільки жодних прав та обов`язків щодо земельної ділянки разом з розташованим на ній водним об`єктом ТОВ «Єрмак» не передавалось, а Кілійське МВГУ продовжує володіти та користуватися Нерушайським водосховищем з метою забезпечення споживачів водою.
Однак, Верховний Суд не погоджується з наведеними висновками судів попередніх інстанцій та вважає їх такими, що зроблені без належного дослідження істотних обставин справи та умов наведеного договору, виходячи з наступного.
Предметом позову у цій справі є, у тому числі вимога, про визнання недійсним договору по біологічному очищенню (біомеліорації) Нерушайського водосховища від 05.06.2020 № 317 у зв`язку з тим, що вказаний правочин не містить характерних положень, передбачених цивільним законодавством для договорів підряду/надання послуг та за своєю природою є прихованим договором позички державного майна - земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом.
У контексті спірних правовідносин Суд зазначає, що частиною 1 статті 215 ЦК України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу, згідно з якою, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин (таку правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17).
При цьому згідно з частиною 1 статті 235 ЦК України удаваний правочин - це правочин вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який вони насправді вчинили.
У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Таким чином, удаваний правочин своєю формою приховує реальний правочин. За удаваним правочином сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. За удаваним правочином права та обов`язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину.
Правова конструкція статті 235 ЦК України передбачає, що сторона, звертаючись до суду із відповідним позовом, має довести: для приховання якого саме правочину вчинено спірний правочин; спрямованість волі сторін в удаваному правочині на встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж тих, що передбачені насправді вчиненим правочином; настання між сторонами інших прав та обов`язків, ніж тих, що передбачені удаваним правочином.
У свою чергу суди повинні оцінити зазначені доводи, подані сторонами докази та здійснити правильну кваліфікацію правочину, виходячи із відносин, які реально склались між його сторонами.
Правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на його зміст, тому при оцінці відповідності волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків. Подібна правова позиція наведена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі                         № 522/14890/16-ц, постановах Верховного Суду від 02.02.2022 у справі                 № 927/1099/22, від 15.06.2018 у справі № 916/933/17, від 15.05.2018 у справі № 906/854/17, постанові Верховного Суду України від 07.09.2016 у справі № 6-1026цс16.
З огляду на вказані правові позиції необґрунтованими є висновки судів попередніх інстанцій про те, що оспорюваний договір містить ознаки договору надання послуг та договору підряду. 
Судами першої та апеляційної інстанцій не було враховано, що оспорюваний договір за своїм змістом є схожим на договори підряду та надання послуг, однак за своєю правовою природою та виходячи з прихованого наміру сторін, які останні мали при його укладенні, такими не є.
Так, статтею 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (частина 1).
Відповідно до статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язуються на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (частина 1).
Загальні положення про договір про надання послуг, встановленні статтею 903 ЦК України, передбачають оплатність послуги за договором про надання послуги, якщо договором передбачено надання послуг за плату, у зв`язку з чим правила та вимоги щодо оплатності послуг застосовуються у разі їх надання.
Відтак, не можна погодитись з висновками судів попередніх інстанцій, що встановлення ціни у договорах підряду та надання послуг є необов`язковим, а такі договори можуть бути безоплатними, оскільки це прямо спростовується положеннями частини 1 статті 837 та частини1 статті 901 ЦК України.
Крім того, Суд звертає увагу, що дійшовши таких висновків господарські суди попередніх інстанцій (з огляду на правовий статус однієї з сторін в договорі) повинні були врахувати та надати оцінку тому, що статтею 54 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено заборону на одержання пільг, послуг і майна органами державної влади та органами місцевого самоврядування:
1. Державним органам, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування забороняється одержувати від фізичних, юридичних осіб безоплатно грошові кошти або інше майно, нематеріальні активи, майнові переваги, пільги чи послуги, крім випадків, передбачених законами або чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України.
2. Незаконне одержання від фізичних, юридичних осіб безоплатно грошових коштів або іншого майна, нематеріальних активів, майнових переваг, пільг чи послуг за наявності підстав тягне за собою відповідальність відповідних посадових осіб державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування.
Водночас Суд звертає увагу й на те, що суди попередніх інстанцій дійшли взаємовиключних висновків щодо умов оплати за договором, оскільки, з одного боку, стверджуючи про безоплатність договорів надання послуг та підряду, змішаною формою яких (за висновками судів) є спірний договір, з іншого боку, приходять до висновків, що сторонами у вигляді «комерційної вигоди» передбачено оплату за договором у вигляді вилову старшевікових особин риб-вселенців.
Таким чином, якщо погодитись з таким висновком судів, щонайменше для                          ТОВ «Єрмак», як сторони договору, мета полягає у можливості вилову старшевікових особин риб-вселенців з водного об`єкту, що також підлягало оцінці судами при здійсненні правильної кваліфікації спірних правовідносин.
При цьому, місцевим і апеляційним судами не враховано, що вилов риби у водоймах регулюється Законом України «Про аквакультуру».
Чинне законодавство не передбачає здійснення господарської діяльності з вилову риби на підставі договору з постійним землекористувачем, у віданні якого перебуває водний об`єкт.
Разом з тим, саме приписами Закону України «Про аквакультуру» і врегульовано порядок та особливості надання в користування водойм та їх частин для цілей аквакультури. Однак судами попередніх інстанцій не враховано, що вилов риби у водоймах регулюється Законом України «Про аквакультуру».
Більш того, такі висновки судів попередніх інстанцій суперечать правовій позиції Верховного Суду, викладеній y постанові від 02.02.2022 у справі                № 927/1099/20, відповідно до якої за договором про надання послуг виконавець за завданням замовника виключно надає послугу, за що отримує винагороду та не має підстав і мотивів сподіватися на отримання іншого прибутку чи права власності на продукцію, отриману в результаті такої діяльності.
Предметом договору про надання послуг є вчинення виконавцем певних дій або здійснення певної діяльності. Предметом договору є надання послуг різного роду за завданням замовника. Специфічні характеристики послуги відрізняють її від товару. Для послуги характерна непомітність (її не можна взяти в руки, зберігати, транспортувати, складувати); послуга є невичерпною (незалежно від кількості разів  надання послуги, її власні кількісні характеристики не змінюються). Всім послугам властива одна спільна ознака - результату передує здійснення дій, які не мають матеріального змісту, тобто під час надання послуг продається не сам результат, а дії, які до нього призвели.
Послуги відрізняються також від робіт. Якщо у зобов`язаннях підрядного типу результат виконаних робіт завжди має речову форму, то у зобов`язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця не має речового змісту. Корисний ефект від діяльності з надання послуги полягає не у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це має місце при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги. Сама ж послуга споживається у процесі її надання, тому її визначають як діяльність, спрямовану на задоволення будь-яких потреб.
У той же час, з детального аналізу умов оспорюваного договору вбачається, що по суті він не містить характерних положень, передбачених цивільним законодавством для договорів такого виду. 
Зокрема, здійснення біомеліоративних робіт не потребує постійного перебування виконавця робіт на штучній водоймі та виконання обов`язків із охорони водойми та її прибережної захисної смуги.
Також, строк, на який укладено договір (20 років) з можливістю пролонгації на 15 років, свідчить про те, що ТОВ «Єрмак» надано можливість довготривалого здійснення господарської діяльності із риборозведення, оскільки виконання робіт по біологічній меліорації не потребує значного проміжку часу та може виконуватись одноразово або кілька разів упродовж незначного періоду. 
З умов договору вбачається, що на його підставі Кілійське МУВГ передало водний об`єкт ТОВ «Єрмак», яке має вчинити дії з його зариблення, отримавши при цьому право відловлювати вирощену рибу та розпоряджатись нею на власний розсуд (пункти 6.5, 8.4.17 договору), тобто фактично набуло можливість використовувати водойму для здійснення власної господарської діяльності.
При цьому, не називаючи які саме елементи договорів надання послуг та підряду присутні у оспорюваному договорі, висновки судів першої та апеляційної інстанцій лише зводяться до констатації факту надання ТОВ «Єрмак» послуги та виконання робіт (яких саме судами не зазначено).
Відтак, суди першої та апеляційної інстанцій неправомірно ототожнили обов`язки ТОВ «Єрмак» за договором у вигляді одночасно надання послуг та виконання робіт, а тому невірно визначили правову природу оспорюваного договору у вигляді змішаного договору з елементами договорів надання послуг та підряду.
Крім того, за змістом укладеного між відповідачами договору (пункт 1.1), за завданням замовника виконавець зобов`язався на свій ризик виконати та здати замовнику в установлений договором строк роботи, а замовник зобов`язався надати виконавцю у часткове користування для цілей цього договору штучну водойму Нерушайське водосховища Кілійського МУВГ (фронт робіт) і прийняти від виконавця роботи та погодити визначену договором винагороду.
Роботи, вказані у пункті 1.1. договору - це роботи з біомеліорації (біологічного очищення від водної рослинності та біоперешкод) Нерушайського водосховища загальною площею водного дзеркала 165 га шляхом забезпечення вселення, відтворення і життєдіяльності рослиноїдних риб-меліораторів, раків, іншої іхтіофлори і іхтіофауни, поліпшення умов їх існування та регулювання їх чисельності шляхом добування (вилову) для досягнення мети договору.
Водойма надається виконавцю в порядку, передбаченому договором, i оформлюється відповідним актом приймання-передачі (пункт 6.1 договору).
Відповідно до абзацу 5 акту прийому-передачі фронту робіт від 05.06.2020 (додаток № 5 до договору) замовник передає, а виконавець приймає водойму, площею водного дзеркала 165 га Нерушайське водосховища (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору.
Одночасно, після звернення прокурора з позовом до суду та вже під час розгляду справи № 916/1908/22 у суді першої інстанції між Кілійським МУВГ та ТОВ «Єрмак» 30.09.2022 укладено угоду № 1, якою внесено зміни до положень договору, а також до акту прийому-передачі фронту робіт від 05.06.2020 (додаток № 5 до договору) у вигляді заміни формулювання з «надання водойми у користування» на «надання безперешкодного доступу до водойми».
Як зазначено судами попередніх інстанцій, в даному випадку жодних прав та обов`язків щодо земельної ділянки разом з розташованим на ній водним об`єктом ТОВ «Єрмак» передано не було, а Кілійське МУВГ продовжує володіти та користуватись Нерушайським водосховищем. Між сторонами відсутні правовідносини з позички, оскільки Нерушайське водосховище, з моменту укладення спірного договору і до цього часу не вибувало з користування Кілійського МУВГ, як водний об`єкт, що розташований на земельній ділянці, яка знаходиться у останнього на праві постійного користування.
Проте, біомеліоративна діяльність ТОВ «Єрмак» за умовами договору фактично зводиться до вселення, вирощування та вилову водних біоресурсів виду товстолобик білий, товстолобик строкатий, амур білий, короп, раки.
Тобто, здійснити вказану діяльність за умовами договору, не використовуючи водний об`єкт, є неможливим.
Відповідно до статті 1 Водного кодексу України (тут і далі - у редакції, чинній на час укладення оспорюваного договору, далі - ВК України) води - усі води (поверхневі, підземні, морські), що входять до складу природних ланок кругообігу води; водний об`єкт - природний або створений штучно елемент довкілля, в якому зосереджуються води (море, лиман, річка, струмок, озеро, водосховище, ставок, канал, а також водоносний горизонт); використання води - процес вилучення води для використання у виробництві з метою отримання продукції та для господарсько-питних потреб населення, а також без її вилучення для потреб гідроенергетики, рибництва, водного, повітряного транспорту та інших потреб; рибогосподарський водний об`єкт - водний об`єкт (його частина), що використовується для рибогосподарських цілей.
За змістом статті 4 ВК України до земель водного фонду належать землі, зайняті: морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водними об`єктами, болотами, а також островами, не зайнятими лісами; прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм, крім земель, зайнятих лісами; гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них; береговими смугами водних шляхів.
Згідно зі статтею 6 ВК України води (водні об`єкти) є виключно власністю Українського народу і надаються тільки у користування. Український народ здійснює право власності на води (водні об`єкти) через Верховну Раду України, Верховну Раду Автономної Республіки Крим і місцеві ради. Окремі повноваження щодо розпорядження водами (водними об`єктами) можуть надаватися відповідним органам виконавчої влади та Раді міністрів Автономної Республіки Крим.
У статті 43 ВК України передбачено, що водокористувачі мають право: здійснювати загальне та спеціальне водокористування; використовувати водні об`єкти на умовах оренди; вимагати від власника водного об`єкта або водопровідної системи підтримання належної якості води за умовами водокористування; споруджувати гідротехнічні та інші водогосподарські об`єкти, здійснювати їх реконструкцію і ремонт; передавати для використання воду іншим водокористувачам на визначених умовах; здійснювати й інші функції щодо водокористування в порядку, встановленому законодавством. Права водокористувачів охороняються законом. Порушені права водокористувачів підлягають поновленню в порядку, встановленому законодавством.
Відповідно до статті 51 ВК України у користування на умовах оренди для рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, лікувальних, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт можуть надаватися водосховища (крім водосховищ комплексного призначення), ставки, озера та замкнені природні водойми (частина 1).
Водні об`єкти надаються у користування за договором оренди земель водного фонду на земельних торгах у комплексі із земельною ділянкою (частина 3).
Водні об`єкти надаються у користування на умовах оренди органами, що здійснюють розпорядження земельними ділянками під водою (водним простором) згідно з повноваженнями, визначеними Земельним кодексом України, відповідно до договору оренди, погодженого з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері водного господарства (частина 4).
Таким чином, згідно з вимогами чинного законодавства єдиною можливістю отримати у користування водний об`єкт є укладення з відповідним органом влади договору оренди землі з розташованим на ній водним об`єктом за результатами земельних торгів.
До того ж, суд касаційної інстанції звертає увагу, що за змістом статті 68 ВК України на водних об`єктах (їх частинах), які використовуються для промислового добування риби та іншого водного промислу або мають значення для відтворення їх запасів, права водокористувачів можуть бути обмежені в інтересах рибного господарства та водного промислу. Перелік промислових ділянок рибогосподарських водних об`єктів (їх частин) визначається Кабінетом Міністрів України. Водокористувачі, яким надано в користування рибогосподарські водні об`єкти (їх частини), зобов`язані здійснювати заходи, що забезпечують поліпшення екологічного стану водних об`єктів і умов відтворення рибних запасів, а також утримувати в належному санітарному стані прибережні захисні смуги в місцях вилову риби.
Водночас, відповідно до статті 86 ВК України на землях водного фонду можуть проводитися роботи, пов`язані з будівництвом гідротехнічних, лінійних та гідрометричних споруд, інженерно-технічних і фортифікаційних споруд, огорож, прикордонних знаків, прикордонних просік, комунікацій, поглибленням дна для судноплавства, видобуванням корисних копалин (крім піску, гальки і гравію в руслах малих та гірських річок), розчисткою русел річок, каналів і дна водойм, прокладанням кабелів, трубопроводів, інших комунікацій, а також бурові та геологорозвідувальні роботи (частина 1).
Місця і порядок проведення зазначених робіт визначаються відповідно до проектів, що погоджуються з обласними, Київською, Севастопольською міськими державними адміністраціями, органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань охорони навколишнього природного середовища, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства (крім робіт на землях, зайнятих морями, а також робіт, пов`язаних з будівництвом, облаштуванням та утриманням інженерно-технічних і фортифікаційних споруд, огорож, прикордонних знаків, прикордонних просік, комунікацій), та центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр (частина 2).
Разом з тим, суди попередніх інстанцій безпідставно не врахували вищевказані положення чинного законодавства та не дослідили наявності у спірних правовідносинах ознак, що відповідають наведеній діяльності, як і не дослідили дотримання сторонами законодавчих вимог в частині її належної організації.
Крім того, згідно з частиною 5 статті 68 ВК України інші питання користування водами для потреб рибного і мисливського господарства регулюються Законом України «Про тваринний світ», іншими актами законодавства.
Так, статтею 1 Закону України «Про тваринний світ» передбачено, що відносини у галузі охорони, використання і відтворення тваринного світу, об`єкти якого перебувають у стані природної волі, у напіввільних умовах чи в неволі, на суші, у воді, ґрунті та повітрі, постійно чи тимчасово населяють територію України або належать до природних багатств її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони, регулюються Конституцією України, цим Законом, законами України «Про охорону навколишнього природного середовища», «Про мисливське господарство та полювання» та іншими нормативно-правовими актами.
Відносини у галузі охорони, використання і відтворення сільськогосподарських, свійських тварин, а також діяльність, пов`язана з охороною і використанням залишків викопних тварин, регулюються відповідним законодавством України.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про тваринний світ» право власності на об`єкти тваринного світу набувається та реалізується відповідно до Конституції України, цього Закону та інших законів України.
Об`єкти тваринного світу, які перебувають у стані природної волі і знаходяться в межах території України, її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони, є об`єктами права власності Українського народу.
Від імені Українського народу права власника об`єктів тваринного світу, які є природним ресурсом загальнодержавного значення, здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених Конституцією України.
Кожний громадянин має право користуватися об`єктами тваринного світу - об`єктами права власності Українського народу відповідно до цього Закону та інших законів України.
Об`єкти тваринного світу в Україні можуть перебувати у державній, комунальній та приватній власності.
Об`єкти тваринного світу в Україні знаходяться під охороною держави незалежно від права власності на них.
Статтею 7 Закону України «Про тваринний світ» (Право приватної власності на об`єкти тваринного світу) передбачено, що об`єкти тваринного світу, вилучені із стану природної волі, розведені (отримані) у напіввільних умовах чи в неволі або набуті іншим не забороненим законом шляхом, можуть перебувати у приватній власності юридичних та фізичних осіб.
Законність набуття у приватну власність об`єктів тваринного світу (крім добутих у порядку загального використання) повинна бути підтверджена відповідними документами, що засвідчують законність вилучення цих об`єктів з природного середовища, ввезення в Україну з інших країн, факту купівлі, обміну, отримання у спадок тощо, які видаються в установленому законодавством порядку.
За змістом статті 17 Закону України «Про тваринний світ» до спеціального використання об`єктів тваринного світу належать усі види використання тваринного світу (за винятком передбачених законодавством випадків безоплатного любительського і спортивного рибальства у водних об`єктах загального користування), що здійснюються з їх вилученням (добуванням, збиранням тощо) із природного середовища.
Спеціальне використання об`єктів тваринного світу в порядку ведення мисливського і рибного господарства здійснюється з наданням відповідно до закону підприємствам, установам, організаціям і громадянам права користування мисливськими угіддями та рибогосподарськими водними об`єктами.
Спеціальне використання об`єктів тваринного світу здійснюється лише за відповідними дозволами чи іншими документами, що видаються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Ця вимога поширюється також на власників чи користувачів земельними ділянками, на яких перебувають (знаходяться) об`єкти тваринного світу.
Статтею 20 Закону України «Про тваринний світ» передбачено, що за умови додержання вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів, зокрема може здійснюватися такий вид використання об`єктів тваринного світу як рибальство, включаючи добування водних безхребетних тварин.
При цьому у статті 25 зазначеного Закону визначено, що рибальством вважається добування риби та водних безхребетних.
На території України відповідно до законодавства може здійснюватися промислове, любительське та спортивне рибальство.
Правила рибальства, об`єкти рибальства, порядок надання у користування рибогосподарських водних об`єктів, а також вимоги щодо ведення рибного господарства визначаються у порядку, встановленому цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Наказом Державного агентства водних ресурсів України від 06.09.2018 № 659 затверджено Положення про Кілійське МУВГ (далі - Положення).
Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 Положення Кілійське МУВГ є бюджетною неприбутковою організацією, яка утворена та зареєстрована в порядку, визначеному законом, і належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель управління, використання та відведення поверхневих водних ресурсів Державного агентства водних ресурсів України. Кілійське МУВГ є повним правонаступником усіх прав, обов`язків та майна реорганізованого шляхом приєднання до нього Татарбунарського міжрайонного управління водного господарства.
Згідно з пунктом 1.4 Положення Кілійське МУВГ є юридичною особою, має самостійний та зведений баланси, рахунки у відділенні Державної казначейської служби України та банків, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням.
Основним завданням Кілійського МУВГ, зокрема, є реалізація в межах своєї діяльності державної політики щодо розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації, управління використання та відтворення поверхневих водних ресурсів, здійснення у водогосподарському комплексі Кілійського, Татарбунарського та Арцизького районів Одеської області єдиної технічної політики, впровадження досягнень науки і техніки, передового досвіду роботи (пункт 2.1.1 Положення).
Як встановлено судами попередніх інстанцій, рішенням Татарбунарської районної ради народних депутатів від 23.11.2001 № 221-ХХІІІ Татарбунарському управлінню зрошувальних систем м. Татарбунари передано в постійне користування земельну ділянку площею 1159,44 га для будівництва та експлуатації міжгосподарських мереж, об`єктів та споруд водного господарства. На підставі цього розпорядження видано Державний акт на право постійного користування землею серії ІІ-ОД № 000555 від 07.04.2003, зареєстрований в книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 39. 
Правовий статус постійних землекористувачів визначається статтями 92, 95, 96 Земельного кодексу України, якими не передбачено права постійного землекористувача передавати земельну ділянку у вторинне користування.
Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.06.2019 у справі № 910/22880/17. 
Таким чином, Кілійське МУВГ як постійний землекористувач, наділений правомочностями щодо володіння та користування земельною ділянкою, водночас правом розпоряджатися такою земельною ділянкою, у тому числі надавати її в користування третім особам, наділений орган, уповноважений державою на здійснення відповідних функцій.
Отже, Кілійське МУВГ не наділено повноваженнями на передачу в тимчасове користування земельної ділянки під водним об`єктом. Так само до повноважень цього органу не віднесено й право на надання дозволу щодо добування (вилову) риби та водних безхребетних.
При цьому оцінюючи обсяг переданих прав, слід було врахувати загальновизнаний принцип приватного права «nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet», який означає, що ніхто не може передати більше прав, ніж має сам.
3а таких обставин доводи прокурора про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду щодо застосування норм матеріального права знайшли своє часткове підтвердження.
Разом з тим, посилання скаржника на необхідність висловлення Верховним Судом правового висновку суд касаційної інстанції оцінює критично, оскільки вказані доводи є передчасними, враховуючи неналежне дослідження судами попередніх інстанцій істотних обставин справи, що потягло за собою помилкову правову оцінку спірних договору та правовідносин, які склалися між сторонами.
Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам часників справи.
Разом з тим, як вбачається з оскаржуваних судових рішень, вони зазначеним критеріям не відповідають, а суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Таким чином, з огляду на предмет і підстави позову у цій справі судам попередніх інстанцій для правильного вирішення спору необхідно належним чином дослідити предмет спірного договору та правові наслідки його виконання, дійсний характер правовідносин, що склалися між сторонами.
При цьому судам необхідно врахувати правову позицію, яку висловила Велика Палата Верховного Суду у постановах від 04.09.2019 у справі № 265/6582/16-ц, від 12.06.2019 у справі № 487/10128/14-ц, від 11.09.2019 у справі № 487/10132/14-ц, від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15, відповідно до якої суд, згідно з принципом «суд знає закон», з`ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує при прийнятті рішення саме такі норми матеріального права.
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема, за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина 4 статті 310 ГПК України).
Ураховуючи викладене, касаційна скарга Заступника керівника Одеської обласної прокуратури підлягає частковому задоволенню, а постанова суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції - скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат не здійснюється (частина 14 статті 129 ГПК України).
За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.
2. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.03.2023 та рішення Господарського суду Одеської області від 01.11.2022 у справі  № 916/1908/22 скасувати.
3. Справу № 916/1908/22 передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий  суддя                                                                           І. С. Берднік
Судді:                                                                                                   В. А. Зуєв
                                                                                                     В. Г. Суховий