ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року 
м. Київ
cправа №  914/2137/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Малашенкової Т.М. і Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання -  Пасічнюк С.В.,

учасники справи:
позивач - товариство з додатковою відповідальністю "Червоноградський завод металоконструкцій",
представник позивача - Мацей М.М., адвокат (ордер від 12.05.2023 № 1204631),
відповідач - фізична особа підприємець Філяк Євген Зеновійович,
представник відповідача - Гринчук А.М., адвокат (ордер від 10.05.2023                             № 12046113),
розглянув касаційну скаргу товариства з додатковою відповідальністю "Червоноградський завод металоконструкцій" 
на рішення господарського суду Львівської області від 20.12.2021 (головуючий суддя Синчук М.М.) 
та постанову Західного апеляційного господарського суду від 08.02.2023 (головуючий Желік М.Б., судді: Галушко Н.А., Орищин Г.В.)
у справі № 914/2137/21
за первісним позовом товариства з додатковою відповідальністю "Червоноградський завод металоконструкцій" (далі - Товариство) 
до фізичної особи підприємця Філяка Євгена Зеновійовича (далі - Підприємець)
про розірвання договору, стягнення заборгованості у розмірі 829 016,42 грн та            372 084, 59 грн пені  
та за зустрічним позовом Підприємця
до Товариства
про визнання недійсним пункту 8.7 договору та стягнення заборгованості у розмірі 47  804,00 грн, розірвання договору. 
За результатами розгляду касаційної скарги Верховний Суд
ВСТАНОВИВ:
Товариство звернулось до суду з позовом до Підприємця про розірвання договору про надання консультаційних послуг з питань інформатизації та створення на замовлення програмного забезпечення" від 25.09.2018 № 2018-09-25/01 (далі - Договір) на підставі пункту 10.5.3 Договору у зв`язку з порушенням пункту 3.1 та додатків до нього, у тому числі порушення календарного плану-графіку робіт, стягнення коштів у розмірі 829 016,42 грн за невиконання умов Договору, стягнення пені у розмірі 372 084,59 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано істотним порушенням Договору, а саме тим, що Підприємець не розробив та не передав замовлене Товариством програмне забезпечення на електронному носієві інформації з усіма функціональними частинами та модулями, вихідними кодами та документацією, порушив обумовлені строки створення програмного забезпечення, що відповідно до частини другої статті 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) є підставою для розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін та відшкодування збитків на підставі частини п`ятої статті 653 ЦК України.
Підприємець звернувся до суду із зустрічним позовом до Товариства (з урахуванням заяви про виправлення описки) про визнання недійсним пункту 8.7 Договору, стягнення заборгованості у сумі 47 804, 00 грн та розірвання Договору.
Зустрічні позовні вимоги мотивовані тим, що у пункті 8.7 Договору передбачено нарахування пені за порушення негрошового зобов`язання, у той час як згідно з частиною третьою статті 549 ЦК України та частиною шостою статті 231 Господарського кодексу України (далі - ГК України) пеня застосовується виключно до грошового зобов`язання, тобто пункт 8.7 Договору порушує вимоги вказаних норм права. Програмне забезпечення та документацію передано замовнику (Товариству), проте, замовник відмовився підписати акти здачі-приймання робіт за шостий та сьомий етап робіт, обумовлених Договором, та оплатити вартість виконаних робіт, що є істотним порушенням умов Договору та відповідно до частини другої статті 651 ЦК України дає підстави виконавцю (Підприємцю) вимагати в судовому порядку розірвання Договору.
Рішенням господарського суду Львівської області від 20.12.2021, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 08.02.2023, відмовлено у задоволенні первісного та зустрічного позовів.
Рішення судів попередніх інстанцій обґрунтовані тим, що:
- Товариством не доведено повного невиконання Підприємцем договірних зобов`язань щодо розробки програмного забезпечення, невідповідності такого забезпечення умовам Договору, технічного завдання, якими є документація вимог (SRS) по проекту ?ChZMK ERP?, наявності вини виконавця щодо порушення календарного плану-графіка виконання робіт згідно з Договором, а відтак відсутні підстави для задоволення первісних позовних вимог; 
- Підприємець не надав доказів виконання ним робіт, зазначених у актах прийому-передачі виконаних робіт від 11.11.2020 № 4, від 11.11.2020 № 5, від 11.11.2020      № 6, від 11.11.2020 № 7 до Договору, що є підставою для відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог про розірвання Договору та стягнення оплати вартості наданих послуг; умови, погоджені сторонами у пункті 8.7 Договору не суперечать положенням ЦК України та ГК України.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог, Товариство звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій (з урахуванням уточнень до касаційної скарги), посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права та на те, що судами при ухвалені оскаржуваної постанови не враховано висновки, викладені у постановах Верховного Суду, які прийняті в інших справах у подібних правовідносинах, просить скасувати судові рішення в оскаржуваній частині та у цій частині ухвалити нове рішення, яким первісні позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. 
Касаційна скарга обґрунтована тим, що:
- ухвалюючи рішення в оскаржуваних частинах, суди не врахували висновки, викладені у постановах: Верховного Суду від 03.07.2018 у справі № 916/332/17, від 10.12.2018 у справі № 5011-11/15866-2012, від 19.06.2018 у справі № 910/23262/16; Великої Палати Верховного Суду від 01.06.2021 у справі № 910/12876/19 щодо застосування статей 614, 1212 ЦК України у подібних правовідносинах;
- судами не досліджено зібрані у справі докази, а також скаржник зазначив, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив клопотання про витребування доказів та клопотання про призначення судової експертизи.
У касаційній скарзі Товариством наведено орієнтовний розмір витрат на правову допомогу (100    000,00грн).
Також Товариством подано заяву, в якій зазначає, що протягом п`яти днів з дня ухвалення рішення у даній справі ним будуть подані докази понесення витрат на правову допомогу у касаційній інстанції.
Верховний Суд зазначає, що з касаційної скарги Товариства вбачається, що воно не погоджується з оскаржуваними судовими рішеннями саме в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог, тобто Товариством у касаційному порядку не оскаржуються рішення судів попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні зустрічних позовних вимог.
Підприємець подав відзив на касаційну скаргу, в якому, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить залишити їх без змін, касаційну скаргу - без задоволення.
Перевіривши правильність застосування попередніми судовими інстанціями норм матеріального і процесуального права, відповідно до встановлених ними обставин справи, враховуючи підстави відкриття касаційного провадження, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представників сторін, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
Ухвалюючи рішення в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог, суди виходили з того, що  з наданих сторонами доказів вбачається, що відповідно до додатку 3 до Договору, яким було узгоджено календарний план оплати, сторони на виконання умов Договору здійснили:
- 1-ий етап (передоплата) - 5 053,66 долара США, дата здійснення оплати - 11.10.2018, дата надсилання виконавцем акта здачі-приймання робіт по завершенню етапу - 06.11.2018: Товариство надало платіжне доручення від 11.10.2018 № 2428 про оплату за надання консультаційних послуг у сумі 141 517,12 грн, Підприємець надав копію підписаного сторонами акта здачі-приймання робіт  від 06.11.2018 № 1;
- 2-ий етап - 8 000,00 доларів США, дата здійснення оплати - 08.11.2018, дата надсилання виконавцем акта здачі-приймання робіт по завершенню етапу - 04.12.2018: Товариство надало платіжне доручення від 08.11.2018 № 2704 про оплату за надання консультаційних послуг у сумі 223 200,00 грн, Підприємець надав копію підписаного сторонами акта здачі-приймання робіт  від 04.12.2018     № 2;
- 3-ій етап - 9 000,00 доларів США, дата здійснення оплати - 06.12.2018, дата надсилання виконавцем акта здачі-приймання робіт по завершенню етапу - 02.01.2019: Товариство надало платіжне доручення від 06.12.2018 № 3020 про оплату за надання консультаційних послуг у сумі 251 780,90 грн, Підприємець надав копію підписаного сторонами акта здачі-приймання робіт  від 02.01.2019       № 3;
- 4-ий етап - 4 300,00 доларів США, дата здійснення оплати - 04.01.2019, дата надсилання виконавцем акта здачі-приймання робіт по завершенню етапу - 29.01.2019: Товариство надало платіжні доручення про оплату за надання консультаційних послуг від 10.01.2019 № 41 у сумі 118 293,00 грн та від 31.01.2019 № 246 у сумі 2632,17 грн, Підприємець надав копію підписаного ним акта здачі-приймання 4-ого етапу робіт від 11.11.2020;
- 5-ий етап - 3 300,00 доларів США, дата здійснення оплати - 31.01.2019, дата надсилання виконавцем акта здачі-приймання робіт по завершенню етапу - 26.05.2019: Товариство надало платіжне доручення про оплату за надання консультаційних послуг від 31.01.2019 № 247 у сумі 91 593,23 грн, Підприємець надав копію підписаного ним акта здачі-приймання 5-ого етапу робіт від 11.11.2020;
- 6-ий етап - 1 200,00 доларів США, дата здійснення оплати - 01.08.2019, дата надсилання виконавцем акта здачі-приймання робіт по завершенню етапу - 01.08.2019: Підприємець надав копію підписаного ним акта здачі-приймання 6-ого етапу робіт від 11.11.2020;
- 7-ий етап - 500,00 доларів США, дата здійснення оплати - 15.08.2019, дата надсилання виконавцем акта здачі-приймання робіт по завершенню етапу - 04.09.2019: Підприємець надав копію підписаного ним акта здачі-приймання 7-ого етапу робіт від 11.11.2020.
У матеріалах справи міститься письмова відмова від 11.08.2021 № 260 від підписання актів здачі-приймання виконаних робіт/наданих послуг згідно з Договором, у якій замовник вказує, що вказані у цих актах роботи виконано не було, програмний код замовнику шляхом розгортання на сервері замовника до складання цього акту не передавався, жодна документація ні в паперовому вигляді, ні в електронному не передавалась, тестування не проводилось, умови договору не виконано взагалі, виконання Договору прострочено більш, ніж на два роки, робочого програмного забезпечення замовник не отримав.
Також судами з матеріалів справи встановлено, що між відповідальними сторонами сторін велося електронне листування щодо виконання договору. Зокрема, зі змісту наданих сторонами паперових копій електронних листів вбачається, що замовник та виконавець узгоджували питання щодо розробки програмного забезпечення з усіма функціональними частинами та модулями, виправлення зауважень замовника щодо функціоналу, здійснення тестування, тощо.
Так, у листі від 27.02.2019 Євген Філяк (від виконавця) надає замовнику доступ до тестового середовища, у листі від 25.03.2019 повідомляє про початок наповнення бази даних.
У листі від 22.05.2019 виконавцем на електронну адресу ОСОБА_2 (від замовника) надіслано електронний лист наступного змісту: "Надсилаємо договір змін до нашого існуючого договору. Перегляньте будь-ласка".
Виконавцем 24.05.2019 на електронну адресу ОСОБА_2 (від замовника)  надіслано електронний лист з компромісним варіантом договору, в якому викладено пропозицію  в тижневий термін, після погодження пропозиції повернути замовнику останній платіж у сумі 91 593, 23 грн (оплачений 31.03.2019), підписати договір про відмову від претензій щодо пені по термінах здачі станом на сьогодні (тобто 24.05.2019 - день надіслання листа), погодити нові терміни оплати та виконання замовлення за договором.
У листі від 11.07.2019 ОСОБА_3 (від виконавця) надсилає дані для доступу до тестування програмного забезпечення на сервері виконавця.
У листі від 30.07.2019 Євген Філяк (від виконавця) повідомляє замовника про намір розірвати договір в односторонньому порядку на підставі пункту 10.5.2 у зв`язку з невиконанням пункту 3.2 Договору (не надсилання акта виконаних робіт, надання інформації  із затримкою, відмові від підписання нової версії договору з новими термінами виконання, відсутність організації прийому зробленого функціоналу, часту зміну вимог) та нагадує про можливість завантаження коду з частково розробленим програмним забезпеченням.
У листі від 01.08.2019 Євген Філяк (від виконавця) пропонує замовнику обговорити зміни в частині узгодження нових термінів виконання та підписання актів, непідписаних раніше, повідомляє, що команда працює над здачею першої робочої версії програмного забезпечення до 5-го вересня, у листі від 14.08.2019 повідомляє замовника про погоджені сторонами на зустрічі зміни до функціоналу, у листі від 28.08.2019 надсилає графік термінів здачі проєкту і тестування замовником, у листі від 26.11.2019 повідомляє про готовність здати три модулі.
У листі від 05.12.2019 ОСОБА_2 (від замовника) повідомляє виконавця про надання доступу до тестового сервера для встановлення програми, а також надає параметри підключення, у відповіді від 12.12.2019 Євген Філяк (від виконавця) просить замовника відкрити додаткові порти для пришвидшення розгортання.
У листах від 09.01.2020, 14.01.2020, 22.01.2020, 28.01.2020 ОСОБА_3 (від виконавця) надсилає замовнику дані для входу у програму, інструкцію по налаштуванні серверу, повідомляє замовника про необхідність подати додаткову інформацію, необхідність часу для дороблення бухгалтерського модуля, звертає увагу, що ChZMK ERP на сервері замовника не слід заповнювати реальним даними, а використовувати в режимі тестування.
У листі від 18.02.2020 Євген Філяк (від виконавця) пропонує вирішення проблеми з доступом до програми через внутрішню айпі-адресу замовника.
У листі від 23.03.2020 ОСОБА_3 (від виконавця) просить замовника надати відгук щодо тестування "адмінки", у відповіді від 23.03.2020 ОСОБА_2 (від замовника) повідомляє: "ще тестуємо". У листі від 31.03.2020 ОСОБА_6 (від виконавця) просить надіслати результати тестування "адмінки". У листі від 14.04.2020 ОСОБА_3 (від виконавця) повідомляє замовника про те, що на сервер "залито" оновлену версію програми модулю "Відділу збуту" з проханням протестувати та надіслати відгук до 21.04.2020.
У листі від 05.05.2020 Євген Філяк (від виконавця) пропонує розбити підписання документів та оплату в розмірі 1700,00 дол.США, що залишились, на кілька етапів, у відповіді від 12.05.2020 ОСОБА_2 (від замовника) повідомляє, що оплату в розмірі 500 доларів США буде проведено після остаточного прийому конструкторського модулю та модулю відділу збуту, а 1 200 доларів США після отримання закінченої програми.
У листах від 18.05.2020,  28.05.2020,  13.07.2020 ОСОБА_3 (від виконавця) повідомляє замовника про те, що на сервері перебуває оновлена версія програми, включаючи конструкторський модуль з проханням протестувати модуль збуту та конструкторський модуль, надсилає замовнику інформацію і питання щодо роботи програми.
У листах від 12.01.2021, 08.02.2021, 12.03.2021, 15.03.2021, 26.03.2021, 01.04.2021 14.04.2021 ОСОБА_7 (від замовника) та ОСОБА_3 , Євген Філяк (від виконавця) узгоджують інформацію, пов`язану зі спільним тестуванням, організаційними питаннями, тощо. Зокрема, у листі від 12.03.2021 ОСОБА_7 (від замовника) узагальнив спільне тестування, повідомивши, що сторони обговорили помилки, що виникли під час тестування, проблему неможливості тестування  частини функціоналу програми, просив звернути увагу на пункти, що унеможливлюють експлуатацію розробленої програми в роботі в цілому (щодо швидкодії, адмін-модулю, розкрою).
До матеріалів справи Підприємцем також долучено копії електронних листів за період з 27.05.2019 по 14.04.2021, які виконавець надсилав замовнику з метою уточнення даних щодо функціоналу програми, та копії електронних листів за період з 29.05.2019 по 26.03.2021, у яких замовник надає відповіді на запитуванні уточнення із затримкою від двох днів до 44-ох днів, а також листів за період з 03.06.2020 по 16.06.2020 про те, що замовник ставив перед виконавцем нові завдання (у файлі "специфікація", який формується програмою, забрати нижні підписи; додати кнопку "створити комплектуючу" на сторінку замовлення; зміна інтерфейсу: перенесення кнопки видалення на початок рядка; додавання чекбоксу "фігура" в замовлення;  аналітика по замовленню; розкрій; додавання функції "змінити по фігурі"; зміна обчислень.
У свою чергу, Товариством долучено компакт-диск з відеозаписом на підтвердження невідповідності тестової версії програмного забезпечення технічному завданню (відеозапис відеоконференцій замовника та виконавця щодо тестування програми, проведених 24.02.2012 та 25.02.2021); заяву свідків - ОСОБА_7 , ОСОБА_2 щодо обставин повного невиконання умов Договору Підприємцем, а саме не проведення розробки та передачі програмного забезпечення згідно умов договору та вимог умов Технічного завдання, якими є документація вимог (SRS) по проєкту "ChZMK ERP".
Підприємцем долучено до матеріалів справи компакт диск, на якому містяться такі файли: 01 "Відео про адресу, куди замовнику завантажено програму"; "Відео детальний опис функціоналу програми"; "Теги для імпорту"; "Мій файл для імпорту"; "Сейл імпорту"; "Теги для імпорту"; "Специфікація"; "Приклад розрахунків; "ЧЗМК-баги", тощо.
Судами встановлено, що правовідносини між сторонами у справі виникли на підставі Договору, який за своєю правовою природою є договором підряду.
Відповідно до частини першої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Згідно з частиною другою статті 849 ЦК України якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
Частиною першою статті 850 ЦК України передбачено, що замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов`язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи.
Відповідно до частин першої, другої статті 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Згідно з частиною першою статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
Частинами першою, другою статті 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом; договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Аналогічні положення містить стаття 291 ГК України.
Із врахуванням наведених норм, суди, розглядаючи вимогу Товариства про розірвання Договору на підставі пункту 10.5.3, зазначили про необхідність встановлення невиконання виконавцем зобов`язань згідно з пунктом 3.1 цього договору та наявність у виконавця можливості, тобто створення замовником відповідних умов, для своєчасного та належного виконання договірних зобов`язань. 
Так, у пункті 3.1 Договору виконавець зобов`язався надати консультаційні послуги з питань інформатизації та провести розробку програмного забезпечення, що передбачає: - вибір технології (мови програмування, платформ, баз даних, хостингу і так далі); - планування архітектури програмного забезпечення; - розробити програмне забезпечення згідно з умовами документації вимог (SRS) проєкту "ChZMK ERP" (додаток № 5 до Договору); - розробити такі продукти: ERP - подібне програмне забезпечення у формі веб з модулями для комерційного відділу, конструкторського відділу, бухгалтерії, та адміністративну частину цього веб-сайту, детальніший опис функціоналу наведено в додатку 1 та додатку 2; - передати замовнику вихідний код об`єктів, що створюються, по завершенню кожного етапу здійснення робіт у відповідності; - після завершення розробки передати замовнику програмне забезпечення з усіма функціональними частинами та модулями, вихідні коди та документацію на електронному носієві інформації; - провести навчання співробітників замовника роботі з програмним забезпеченням 1 раз протягом 3-ох тижнів після передачі замовнику програмного забезпечення та іще 1 раз дистанційно протягом 8 тижнів після передачі замовнику програмного забезпечення; - надати безкоштовний гарантійний термін на роботу програмного забезпечення 2 місяці після передачі замовнику цього програмного забезпечення.
З наданих сторонами на підтвердження своїх вимог та заперечень доказів, у тому числі, надані обома сторонами компакт-диски з відеофайлами, а також пояснення, викладені Товариством у заявах по суті спору, судами встановлено, що Підприємцем виконувались роботи щодо розробки програмного забезпечення та, відповідно, здійснювались дії з виконання зобов`язань, визначених пунктом 3.1 Договору. Частину виконаних робіт позивач прийняв без зауважень, підписавши акти здачі-прийняття виконаних робіт. Також сторонами впродовж виконання Договору взаємодіяли щодо уточнення вимог до кінцевого продукту, окремо та спільно тестували пробні версії програмного забезпечення тощо.
Відтак суди дійшли висновку, що суперечливими є посилання Товариства одночасно на повне невиконання Договору та на невідповідність програмного забезпечення технічному завданню. 
Також судами встановлено, що, враховуючи умови пункту 6.3 Договору та вимог до первинних документів, встановлених у Законі України ?Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні?, акти здачі-приймання виконаних робіт від 06.11.2018 № 1, від 04.12.2018 № 2, від 02.01.2019 № 3, що підписані сторонами без будь-яких зауважень, є належними доказами у справі, та не спростовуються інформацією, відображеною у копії запиту від 12.02.2020, що був наданий аудиторській фірмі Товариством про підтвердження суми авансу (кредиторської заборгованості), отриманого Підприємцем.
Товариство доводить, що підписання трьох актів не може свідчити про виконання умов Договору в частині створення та передачі програмного забезпечення. Проте, суди звернули увагу на те, що підписання таких актів свідчить про визнання замовником факту виконання Підприємцем перших трьох етапів робіт в обумовленому Договорі обсязі та в узгоджені сторонами строки. 
Таким чином, суди дійшли висновку, що сплачені замовником кошти у сумі                    616 498,02 грн не є безпідставними та не підлягають поверненню, оскільки відповідні оплати здійснено за виконання робіт відповідно до актів здачі-приймання виконаних робіт від 06.11.2018 № 1, від 04.12.2018 № 2, від 02.01.2019 № 3.
Щодо стягнення грошових коштів у сумі 212 518,40 грн, сплачених згідно з платіжними дорученнями від 10.01.2019 № 41, від 3101.2019 № 246, від 31.01.2019 № 247, то судами встановлено, що у письмовій відмові від підписання актів приймання-передачі виконаних робіт/наданих послуг згідно з Договором  замовник покликається на протермінування виконання договору більше ніж на два роки та неотримання робочого програмного забезпечення, на яке замовник розраховував при укладенні договору. Водночас, сторони погодили орієнтовні строки виконання робіт (у додатку № 2 до Договору) та визначили можливість зміни календарного плану, з численного електронного листування сторін вбачається, що виконавець пропонував замовнику узгодити нові строки виконання наступних етапів робіт шляхом укладення додаткового договору, однак домовленості досягнуто не було, обидві сторони усвідомлювали факт протермінування строків виконання робіт, і при цьому продовжували комунікувати стосовно уточнень до функціональності програмного забезпечення, спільно його тестували тощо. 
Відповідно до частини першої статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Оскільки складання і надання Підприємцем Товариству актів здачі-приймання виконання етапів робіт залежить від узгодження Товариством виконаних Підприємцем робіт по розробці програмного забезпечення, то посилання Товариства на не підписання цих актів без надання доказів суттєвості виявлених у цьому продукті недоліків, як на обставину, що підтверджує факт невиконання Підприємцем зобов`язань за спірним Договором, визнані судами безпідставними.
Відтак суди дійшли висновку, що Товариством не доведено істотного порушення Підприємцем зобов`язань за Договором, а також того, що внаслідок порушень останнім умов Договору Товариство в значній мірі втратило те, на що розраховувало при його укладенні, зокрема, втрату можливості отримати розроблене програмне забезпечення.
Що ж до вимог Товариства про стягнення пені у розмірі 372 084, 59 грн за несвоєчасне виконання зобов`язання, то судами зазначено, що відповідно до пункту 8.7 Договору у випадку порушення календарного плану-графіка виконання робіт передбаченого додатком 2, здійснене з вини виконавця, виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України за кожен день прострочення виконання робіт, від суми договору передбаченого додатком 1 до цього договору.
З аналізу умови Договору про нарахування пені вбачається, що необхідною умовою для застосування до виконавця міри відповідальності у вигляді нарахування пені за порушення календарного плану-графіка виконання робіт, є наявність вини виконавця, однак, Товариством не доведено належними та допустимими доказами наявність вини виконавця щодо порушення календарного плану-графіка виконання робіт згідно з Договором.
Судами також було визнано безпідставними посилання Товариства на положення статті 1212 ЦК України щодо можливості виникнення позадоговірного грошового зобов`язання, оскільки у цьому випадку правовідносини сторін виникли саме на підставі укладеного ними Договору, а спір стосується факту виконання цього договору. 
Враховуючи викладене, суди дійшли висновку про відсутність підстав для задоволення первісних позовних вимог.
Товариство у касаційній скарзі посилається на те, що ухвалюючи рішення в оскаржуваних частинах, суди не врахували висновки, викладені у постановах: Верховного Суду від 03.07.2018 у справі № 916/332/17, від 10.12.2018 у справі                   № 5011-11/15866-2012, від 19.06.2018 у справі № 910/23262/16; Великої Палати Верховного Суду від 01.06.2021 у справі № 910/12876/19 щодо застосування статей 614, 1212 ЦК України у подібних правовідносинах.
Верховним Судом проаналізовано зміст судових рішень, прийнятих у справах                № 916/332/17, № 910/12876/19, № 5011-11/15866-2012, № 910/23262/16 та встановлено, що у зазначених справах судами досліджувались різні за змістом докази, які подавались сторонами, та, порівнюючи зміст правовідносин (права й обов`язки сторін спору) згідно з відповідним правовим регулюванням, оскільки:
- у справі № 916/332/17 Верховний Суд, залишаючи без змін рішення судів попередніх інстанцій, зазначив, що рішення господарського суду першої інстанції в частині припинення провадження у справі щодо вимоги про розірвання договору мотивовано відсутністю предмету спору по вказаним вимогам як первісного так і  зустрічного позовів, оскільки, за висновком суду, договір від 30.11.2016 № 30/11 є розірваним в силу приписів частини другої статті 849 ЦК України. У частині позовних вимог (первісного позову) щодо стягнення збитків з відповідача на користь позивача, судове рішення вмотивоване встановленою судом наявністю усіх елементів складу цивільного правопорушення з боку відповідача, а саме вини відповідача у здійснені протиправної поведінки, тобто невиконанні умов договору підряду від 30.11.2016 № 30/11; наявність причинного зв`язку між вказаною протиправною поведінкою відповідача та заподіяною позивачу шкодою у вигляді здійснених позивачем авансових платежів за даним договором у сумі 432 603,07 грн. Щодо зустрічного позову, суд дійшов висновку, що ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" не доведено належними і допустимими доказами обставини, на які він посилається в обґрунтування заявлених вимог, зокрема, не надано доказів надсилання комунальній установі акта виконаних робіт за договором підряду, що, у свою чергу, спростовує доводи ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" щодо необґрунтованої відмови позивача від підписання вказаного акта та свідчить про відсутність правових підстав для проведення остаточних розрахунків між сторонами. Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, апеляційний суд вказав на те, що неналежність виконання ТОВ "ІБК "Єкотехстрой" зобов`язань за договором від 30.11.2016 № 30/11 вбачається з матеріалів справи та підтверджена в ході апеляційного перегляду. При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що надані відповідачем докази надсилання позивачу акта виконаних робіт на його електронну адресу, не є належними і допустимими доказами, оскільки вказаний документ не відповідає передбаченим законодавством вимогам ні письмового документу, ні електронного;
- у справі № 910/12876/19 Велика Палата Верховного Суду, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог та приймаючи у цій частині нове рішення про стягнення з відповідача на користь позивача                       120 318,59 грн пені, та 534 749, 28 грн 20 % штрафу, зазначила, що задовольняючи позовні вимоги в частині нарахування пені та штрафу, суди встановили, що сторони договору, врегульовуючи між собою правовідносини щодо надання послуг, досягли згоди щодо його умов, тобто вільно, на власний розсуд визначили та погодили умови Договору, підписавши його; доказів того, що під час укладення правочину сторони пропонували інші умови в частині відповідальності за порушення договірних зобов`язань надано не було, протоколу розбіжностей стосовно застосування до виконавця відповідальності у виді нарахування штрафних санкцій у разі порушення договірних зобов`язань, передбачених розділом 10 договору, сторони не склали, тож дійшли висновку про можливість стягнення і пені, і штрафу, вказавши про різні види відповідальності, передбачені умовами договору. Відповідна правова позиція не суперечить позиції, що викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 09.02.2018 у справі              № 911/2813/17, від 22.03.2018 у справі № 911/1351/17, від 17.05.2018 у справі                  № 910/6046/16, від 25.05.2018 у справі № 922/1720/17, від 09.07.2018 у справі                   № 903/647/17 та від 08.08.2018 у справі № 908/1843/17. Разом з тим умовами договору сторони, крім нарахування пені, погодили штраф у розмірі 10 % від орієнтованої вартості послуг за Договором за порушення строків надання послуг на строк понад 10 календарних днів, та додатково штраф у розмірі 20 % від орієнтованої вартості робіт по Договору у випадку відмови від надання послуг за порушення строку надання послуг на строк понад 30 календарних днів. Задовольняючи позов у цій частині позовних вимог, суди дійшли висновку про можливість стягнення двох видів штрафу, передбачених Договором, оскільки норми чинного законодавства України не містять прямої заборони законодавця щодо одночасного застосування такого виду забезпечення виконання зобов`язання, як пеня та штраф, та, відповідно, суб`єкти господарських відносин при укладенні договору наділені законодавцем правом забезпечення виконання господарських зобов`язань встановленням окремого виду відповідальності - договірної санкції, за невиконання чи неналежне виконання договірних зобов`язань, зокрема, передбаченого пунктом 10.5 договору додаткового штрафу в розмірі 10 % від орієнтованої вартості робіт за договором (пункт 3.1) та визначеного пунктом 10.6 договору додаткового штрафу в розмірі 20 % від орієнтовної вартості робіт за Договором (пункт 3.1) в разі відмови від надання послуг (порушення строків надання послуг, передбачених Планом надання послуг, на строк понад 30 календарних днів). За висновками судів, цими умовами передбачена різна відповідальність за порушення зобов`язання. Однак стягнення штрафу за прострочення виконання зобов`язання на строк понад 10 календарних днів та штрафу за прострочення виконання зобов`язання на строк понад 30 календарних днів є подвійною відповідальністю за порушення зобов`язання, оскільки, як уже зазначалося вище, з установлених судами обставин справи вбачається, що відповідач вчинив єдине порушення, яке полягає в простроченні виконання зобов`язання за договором підряду на строк понад 30 календарних днів, і вказаний строк охоплює порушення зобов`язання на строк понад 10 календарних днів. Одночасне стягнення штрафу за прострочення виконання зобов`язання на строк понад 10 календарних днів та штрафу за прострочення виконання зобов`язання на строк понад 30 календарних днів є подвійним стягненням штрафу за несвоєчасне виконання зобов`язання, що не узгоджується з приписами статті 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнутий до відповідальності одного виду. Тому є обґрунтованими та підлягають задоволенню позовні вимоги щодо стягнення з відповідача штрафу за прострочення виконання робіт з впровадження цілісного програмного продукту, затримку поставки товару на строк понад 30 календарних днів; у решті штрафу слід відмовити;
- у справі № 5011-11/15866-2012 Верховний Суд, залишаючи без змін рішення судів попередніх інстанцій, погодився з висновками судів про невиконання відповідачем в обумовлені договором строки робіт, а за висновком проведеної у справі експертизи не підтверджується факт виконання відповідачем робіт на заявлену суму авансу. Вимоги в частині стягнення суми пені задоволені частково через неправильно обраховану позивачем суму пені, а в частині 3 % відмовлено через відсутність підстав для нарахування 3% річних за прострочення грошового зобов`язання у заявлений позивачем період - з 11.10.2012 по 08.11.2012, тоді як позивач відмовився від договору листами від 02.11.2012 та від 20.11.2012, після чого у відповідача виникло грошове зобов`язання повернути аванс, а у позивача -право нараховувати 3 % річних за прострочення цього зобов`язання. При цьому суди з посиланням на умови Договору встановили: пункт 1.4 - оплата за Договором здійснюється замовником (позивачем) з урахуванням фактично виконаних обсягів робіт підрядником (відповідачем) на підставі довідки про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3 і актів виконаних робіт за формою КБ-2в; пункт 4.5 - замовник протягом 5 днів після реєстрації договору в органах Державної казначейської служби та отримання від головного розпорядника бюджетних коштів може перерахувати підряднику за його заявкою аванс на придбання матеріалів у розмірі 30 відсотків від вартості договірної ціни. Строк виконання робіт на суму перерахованого авансу не повинен перевищувати трьох місяців з дня його отримання, а використання зазначених коштів підтверджується актами виконання робіт за формою КБ-2в та довідкою КБ-3. Після закінчення тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику; пункт 6.1.2 - обов`язок позивача як замовника забезпечити підрядника фронтом робіт і всіма необхідними документами, що дозволяють їх виконання; пункт 6.2.5 - право Позивача як замовника відмовитись від договору у будь-який час до закінчення виконаних робіт, передбачених цим договором, оплативши підряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою. У пунктах 6.3.2, 6.3.3 договору визначені обов`язки підрядника (відповідача) забезпечити виконання робіт відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації;
- № 910/23262/16 Верховний Суд, залишаючи без змін рішення судів попередніх інстанцій, погодився з висновками судів про доведеність неналежного виконання відповідачем своїх зобов`язань за договором щодо ремонту належного позивачу клапану та наявністю підстав для стягнення з відповідача збитків, пов`язаних з неналежним виконанням умов договору, в сумі попередньої оплати. Заявлена до стягнення сума неустойки, за висновком суду, відповідає умовам договору та вимогам законодавства. За наведених обставин суд також визнав обґрунтованими вимоги в частині витребування належного позивачу на праві власності клапана. Суди вказали, що на неодноразові звернення позивача щодо сплати неустойки відповідач визнавав як прострочення виконання робіт, так і вимоги щодо сплати відповідних сум неустойки. Відхиляючи клопотання відповідача про застосування до вимог позивача наслідків спливу строку позовної давності, суди вказали, що такий строк Позивачем не був пропущений, оскільки відповідач листом від 27.01.2016 № 07/01 визнав претензію позивача від 23.12.2015 із вимогою про нарахування та стягнення 24    852,66 грн неустойки, а тому вчинив дію, що свідчить про визнання ним обов`язку сплатити вказану неустойку, а тому позивач звернувся за захистом порушеного права у цій справі в межах встановленого законодавством строку позовної давності. 
Враховуючи викладене та порівнюючи зміст правовідносин (права й обов`язки сторін спору) згідно з відповідним правовим регулюванням, Суд дійшов висновку, що правовідносини у таких справах не є подібними.
Що ж до визначення подібності правовідносин у справах, то Верховний Суд враховує правову позицію, викладену в мотивувальній частині постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19. 
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі                             № 233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин, конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
Суд не надає правової оцінки зазначеним у касаційній скарзі іншим постановам Верховного Суду, оскільки вони не визначені скаржником у касаційній скарзі як такі, що містять висновки, не враховані судами при ухваленні оскаржуваних рішень у даній справі № 914/2137/21 відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.
Стосовно доводів скаржника про те, що суди не дослідили зібрані у справі докази, колегія суддів зазначає, що обов`язковою умовою для застосування пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України є висновок про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу. При цьому у даній справі заявлені скаржником підстави для касаційного оскарження судового рішення згідно з пунктом 1 частини другої статті 287 цього Кодексу є необґрунтованими.
Таким чином, Верховний Суд вважає безпідставними доводи скаржника про те, що суди не дослідили зібрані у справі докази, оскільки зазначені скаржником підстави касаційного оскарження, передбачені пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, не знайшли свого підтвердження.
Що ж до посилань Товариства у касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив клопотання про витребування доказів та клопотання про призначення судової експертизи, то Верховний Суд зазначає, що апеляційним судом було відмовлено у задоволенні вказаних клопотань з мотивів викладених в ухвалі суду від 08.03.2023, при цьому Товариством у касаційній скарзі не заначено, у чому саме полягає порушення апеляційним судом норм процесуального права при відмові у задоволенні клопотань Товариства, оскільки останнє не наводить доводів щодо необґрунтованості висновків або які б спростовували висновки суду апеляційної інстанції щодо відмови у задоволенні відповідних клопотань Товариства.
Водночас, наведені у касаційній скарзі доводи фактично стосуються необхідності переоцінки доказів, тобто зводяться до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій під час розгляду справи, та перегляду вже здійсненої оцінки доказів у справі. 
Саме лише прагнення скаржника здійснити нову перевірку обставин справи та переоцінку доказів у ній не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень попередніх інстанцій, оскільки згідно з імперативними приписами статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, додатково перевіряти докази.
До того ж встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 373/2054/16-ц).
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
За таких обставин Верховний Суд вважає, що надав відповіді на всі істотні, вагомі та доречні доводи, які викладені скаржником у касаційній скарзі та стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 309 ГПК України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
З огляду на викладене Верховний Суд дійшов висновку про закриття касаційного провадження, відкритого на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги в частині оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України.
У зв`язку з тим, що Суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалені судові рішення, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги. Також Суд звертає увагу на те, що не підлягають розподілу і витрати скаржника на правничу допомогу у зв`язку з розглядом справи судом касаційної інстанції. 
Керуючись статтею 129, пунктом 5 частини першої статті 296, статтями 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційне провадження за касаційною скаргою товариства з додатковою відповідальністю "Червоноградський завод металоконструкцій" на рішення Господарського суду Львівської області від 20.12.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 08.02.2023 у справі № 914/2137/21, відкрите на підставі пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрити.

2. Касаційну скаргу в частині оскарження товариством з додатковою відповідальністю "Червоноградський завод металоконструкцій" рішення Господарського суду Львівської області від 20.12.2021 та постанови Західного апеляційного господарського суду від 08.02.2023 у справі № 914/2137/21 з підстави, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області від 20.12.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 08.02.2023 у справі № 914/2137/21 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                             І. Булгакова
Суддя                                                                                                            Т. Малашенкова 
Суддя                                                                                                             В. Селіваненко