ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/6011/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.,

представників учасників справи:
позивача - компанії «Antex Intertrade LTD» - не з`явився,
відповідача - публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» -         Горянін А.О., адвокат (дов. від 22.12.2022),
третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю «Вертикаль Київ» - не з`явився,
третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Фонду державного майна України - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу компанії «Antex Intertrade LTD»
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2023 (головуючий суддя: Ткаченко Б.О., судді: Буравльов С.І., Шапран В.В.)
у справі № 910/6011/21
за позовом компанії «Antex Intertrade LTD» (далі - Компанія)
до публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» (далі - ПАТ «Донбасенерго»),
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю «Вертикаль Київ» (далі - ТОВ «Вертикаль Київ») та Фонд державного майна України (далі - ФДМУ),
про стягнення 11   886   632,28 доларів США.
1.   ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Короткий зміст позовних вимог
Компанія звернулася до суду з позовом до ПАТ «Донбасенерго» про стягнення з відповідача, як з поручителя за договором поруки від 24.12.2019 № 24-12/19,  заборгованості у розмірі 11   886   632,28 доларів США за контрактом від 27.04.2017 № VK-04/17, який укладений Компанією з ТОВ «Вертикаль Київ».
Позовні вимоги обґрунтовані з посиланням на те, що між позивачем та відповідачем укладений договір поруки від 24.12.2019 № 24-12/19, за умовами якого відповідач, як поручитель, взяв на себе зобов`язання відповідати перед кредитором за виконання ТОВ «Вертикаль Київ» обов`язку за контрактом від 27.04.2017 № VK-04/17. ТОВ «Вертикаль Київ», як боржник, не виконало взяті на себе зобов`язання за контрактом, чим порушило його умови, у зв`язку з чим Компанія звернулася з позовом до відповідача, як до солідарного боржника.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 
Рішенням господарського суду міста Києва від 27.09.2021 зі справи                              №910/6011/21 позов задоволено частково: стягнуто з відповідача на користь позивача 7   793   715,32 доларів США основного боргу, 520   953,65 грн. судового збору. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано з посиланням на невиконання третьою особою-1 у справі зобов`язання за контрактом від 27.04.2017 № VK-04/17 щодо своєчасної та повної оплати за поставлений товар, у зв`язку з чим позивач правомірно звернувся з позовом до відповідача, як до солідарного боржника за договором поруки від 24.12.2019 № 24-12/19, який укладений Компанією з ПАТ «Донбасенерго».
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2023 зі справи рішення суду першої інстанції скасовано, ухвалено нове рішення про відмову в позові. Стягнуто з позивача на користь відповідача 1   191   750,00 грн. судового збору за розгляд справи судом апеляційної інстанції.
Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано з посиланням на те, що договір поруки від 24.12.2019 № 24-12/19 є неукладеним, оскільки позивач не надав суду доказів на підтвердження того, що останній повідомляв відповідача про акцепт його пропозиції (підписання проекту договору поруки). Необізнаність відповідача з прийняттям позивачем його оферти стосовно проекту спірного договору поруки перебуває у тісному зв`язку з не зверненням ПАТ «Донбасенерго» до ФДМУ для отримання згоди на укладення договору поруки з позивачем.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі Компанія, з посиланням на неправильне застосування судом попередньої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції скасувати судове рішення попередньої інстанції, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.
2.   АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи те, що суд апеляційної інстанції застосував норми права, зокрема, приписи статей 180, 181 Господарського кодексу України, 6, 207, 553, 627, 638-641 Цивільного кодексу України, без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №922/189/18, від 06.11.2018 у справі №926/3397/17, від 09.04.2019 у справі №910/3359/18, від 29.10.2019 у справі №904/3713/18, від 19.02.2020 у справі №915/411/19, від 01.06.2020 у справі №906/355/19 та постановах Верховного Суду України від 23.09.2015 у справі №914/2846/14, від 06.07.2016 у справі    №914/4540/14 щодо укладення/неукладення договору після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону та залежно від встановлених обставин вирішити питання щодо наслідків його часткового чи повного виконання сторонами.
Також скаржник вказує на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, зазначаючи, що апеляційний господарський суд: не дослідив зібрані у справі докази з приводу відсутності згоди ФДМУ на укладення договору поруки та докази, що підтверджують укладення договору, за яким стягується заборгованість, натомість, судом зроблено помилковий висновок стосовно важливої обставини, що має суттєве значення, а саме - відсутність такої згоди стала наслідком визнання договору поруки неукладеним; суд не дослідив належним чином, не прийняв до уваги під час ухвалення оскаржуваного судового рішення мирову угоду, підписану між позивачем та відповідачем 15.12.2021, яка долучена до матеріалів справи за заявою відповідача, згідно з якою ним визнано своє зобов`язання за договором поруки в повному обсязі, що підпадає під пункти 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України (пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України).
Доводи інших учасників справи
ПАТ «Донбасенерго» у відзиві на касаційну скаргу просило Суд постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на необґрунтованість її доводів.
ФДМУ у відзиві на касаційну скаргу просив Суд залишити касаційну скаргу без задоволення, посилаючись, зокрема, на обґрунтованість рішення суду попередньої інстанції.
Розгляд клопотань учасників справи 
Згідно з ухвалою Суду від 02.05.2023 задоволено клопотання Компанії про участь у судових засіданнях касаційного провадження у справі №   910/6011/21, у тому числі, призначеного на 04 травня 2023 року о 13:00 год., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
Від адвоката Компанії 04.05.2023 надійшло клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги у справі, у зв`язку з відрядженням представника Компанії та неможливістю забезпечити явку такого представника під час розгляду касаційної скарги у справі.
У судовому засіданні 04.05.2023 Суд протокольною ухвалою у задоволенні клопотання адвоката Компанії відмовив, у зв`язку з тим, що:  явка учасників справи в судове засідання не визнавалась Судом обов`язковою; представником не додано до клопотання жодних документів, які б підтверджували відрядження представника або давали можливість визнати поважними причини неявки. Крім того, представник заявляв клопотання про участь у судових засіданнях по справі в суді касаційної інстанції в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, яке було задоволено Судом, Суд у судовому засіданні запрошував адвоката Компанії до участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції, проте особа знаходилася «Офлайн», відповідно Суд дійшов висновку, що стороною не реалізовано право на участь в судовому засіданні, підстав для відкладення розгляду справи немає.   
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
27.04.2017 Компанією, як продавцем та ТОВ «Вертикаль Київ», як покупцем укладений контракт № VK-04/17 (далі - Контракт), за умовами якого продавець зобов`язався продати і поставити, а покупець зобов`язався прийняти і оплатити вугілля російського походження.
Кількість, якість, місяць поставки (календарний місяць, протягом якого товар повинен бути відправлений зі станції відвантаження), вантажовідправник і ціна товару, що продається за цим контрактом, визначаються сторонами в додатках до Контракту (пункт 1.2 Контракту).
Поставка товару здійснюється на умовах DAP пункт переходу російсько - українського кордону: залізнична станція Соловей експ. (Російська Федерація), код станції 439701 - залізнична станція Тополі експ. (Україна), код станції 431  801 і/або залізнична станція Суземка експ. (Російська Федерація), код станції 204408 - залізнична станція Зернове експ. (Україна), код станції 334601 згідно з Міжнародними правилами тлумачення торгових термінів «Інкотермс» в редакції 2010 року, з урахуванням особливостей, передбачених Контрактом (пункт 2.2 Контракту).
Датою поставки партії товару вважається дата, зазначена в штампі української станції переходу кордону на відповідній залізничній накладній (пункт 2.3 Контракту).
Всі права і обов`язки сторін повинні бути передані відповідно до умов поставки DAP Інкотермс в редакції 2010, якщо інше не обумовлено в Контракті. Продавець несе всі ризики загибелі, пошкодження, втрати товару до моменту, зазначеного в пункті 2.3 Контракту. Право власності на товар переходить від продавця до покупця з дати підписання Акта прийому-передачі товару. Акт прийому-передачі товару складається постачальником на підставі сертифікату якості і ваги SGS на станції призначення (Електрична) і підписується сторонами протягом 5 робочих днів з дати випуску сертифіката SGS на станції призначення товару (пункт 2.4 Контракту).
З кожною партією товару продавець надає покупцеві наступні товаросупровідні документи, що прямують із вагонами: залізничні накладні (СМГС) (пункт 2.5 Контракту).
Товар поставляється і приймається партіями. Під партією товару розуміється кількість товару, що поставлений відповідно до одного Сертифікату (посвідчення) якості, виданого незалежною експертною організацією «Інколаб» або «SGS», за результатами відбору проб на станції призначення товару (пункт 2.6 Контракту).
Продавець зобов`язаний у кожному окремо виконаному разі поставки відправити покупцю експрес-поштою наступний комплект відвантажувальних документів: оригінал інвойсу продавця; оригінал сертифіката якості незалежної експертної організації «Інколаб» або «SGS» або посвідчення про якість виробника; сертифікат походження, виданий Торгово-промисловою палатою; копія експортної декларації продавця (пункт 2.7 Контракту).                                                      
Для цілей бухгалтерського обліку за підсумками місяця постачання сторони підписують акт звірки поставленого вугілля в термін до 20 (двадцятого) числа місяця, наступного за звітним (пункт 2.11 Контракту).
За результатами проведеного відповідно до пунктів 4.1 - 4.2 Контракту приймання партії товару за якістю і кількістю сторони оформляють і підписують Акт прийому - передачі партії товару. Акт прийому - передачі партії товару направляється постачальником покупцеві протягом 5 календарних днів від дати сертифіката міжнародної незалежної лабораторії (SGS) на відповідну партію товару на станції призначення вантажоодержувача. Даний акт підписується сторонами протягом 8 календарних днів від дати сертифіката міжнародної незалежної лабораторії (SGS) на відповідну партію товару на станції      призначення вантажоодержувача. Зазначений акт може бути підписаний сторонами шляхом обміну електронними повідомленнями за адресами, вказаними в пункті 10 Контракту, з наступним підтвердженням оригіналами Актів (пункт 4.4 Контракту).
Валютою Контракту і платежу є долар США (пункти 3.2, 5.1 Контракту).
Умови та строки оплати товару визначені сторонами у пунктах 5.2 - 5.4 Контракту, зокрема, покупець здійснює оплату вартості поставленого товару згідно інвойсу, на підставі сертифіката SGS на станції призначення вантажоодержувача, протягом 10 робочих днів      з моменту прибуття товару на станцію призначення відповідно до календарного штемпеля станції призначення в залізничній накладній, однак не раніше ніж через 5 робочих днів з дати оформлення остаточної митної декларації на поставлену партію товару (пункт 5.2 Контракту), датою зарахування платежу вважається дата зарахування грошових коштів на рахунок продавця (пункт 5.3 Контракту).
Щомісяця сторони підписують Акт звірки взаємних розрахунків, що підтверджує сальдо розрахунків між сторонами. Сторони також звіряють, погоджують і підписують Акт звірки на 31 (тридцять перше) грудня кожного календарного року в термін до 01 (першого) лютого року, наступного за звітним (пункт 5.5 Контракту).
Контракт набирає чинності з дати його підписання обома сторонами і діє в частині поставок до 31 грудня 2017 року, а в частині взаємних розрахунків - до моменту повного виконання сторонами своїх зобов`язань за Контрактом (пункт 9.2 Контракту), разом з цим пунктом 1.1 Контракту встановлено, що у разі необхідності сторони можуть внести в Контракт зміни і доповнення шляхом укладення додаткових угод відповідно до пункту 9.4 Контракту.
31.12.2019 та 14.12.2020 сторонами Контракту підписані додаткові угоди, згідно з якими змінено термін дії Контракту, а саме згідно з додатковою угодою від 31.12.2019 встановлено, що Контракт діє в частині поставок до 31 грудня 2020 року, а в частині взаєморозрахунків - до моменту повного виконання сторонами своїх зобов`язань за Контрактом; згідно з додатковою угодою від 14.12.2020 встановлено, що Контракт діє в частині поставок до 31 грудня 2021 року, а в частині взаєморозрахунків - до моменту повного виконання сторонами своїх зобов`язань за Контрактом.
Відповідно до пункту 4 Додатку № 1 до Контракту одержувачем товару сторони визначили СЕ ПАТ «Донбасенерго» Слов`янська ТЕС.
Згідно з актом приймання-передачі товару      від 29.08.2019      № 98-YTK поставлено      товар на суму      2 494 175,94 дол. США      (інвойс від 29.08.2019 № 903       на суму 2 494 175,94 дол. США;   оплачено      товар на суму      2 494 175,94 дол. США, що підтверджується наданими третьою особою-1 копіями платіжних доручень:            
від 02.10.2020 № 26 на загальну суму 400 000,00 дол. США, з яких: 296 828,76 дол. США за інвойсом від 29.08.2019 № 903 та 103 171,24 дол. США за інвойсом від 24.09.2019 № 995),
від 25.09.2020 № 25 в сумі 35 000,00 дол. США,
від 24.09.2020 № 24 в сумі 70 000,00 дол. США,
від 23.09.2020 № 23 в сумі 70 000,00            дол. США,
від 21.09.2020 № 22 в сумі 42 000,00 дол. США,
від 18.09.2020№ 21 в сумі 100 000,00 дол. США,
від 01.09.2020 № 20 в сумі 35 000,00 дол. США,
від 31.08.2020 № 19 в сумі 35 500,00 дол. США,
від 28.08.2020 № 18 в сумі 35 800,00 дол. США,
від 27.08.2020 № 17 в сумі 37 000,00 дол. США,
від 25.08.2020 № 16 в сумі 107 000,00 дол. США,
від 21.08.2020 № 15 в сумі 27 000,00 дол. США,
від 20.08.2020 № 14 в сумі 36 000,00 дол. США,
від 19.08.2020 № 13 в сумі 18 000,00 дол. США,
від 18.08.2020 № 12 в сумі 107 000,00 дол. США,
від 17.08.2020 № 11 в сумі 35 000,00 дол. США,
від 14.08.2020 № 10 в сумі 35 000,00 дол. США,            
від 13.08.2020 № 9 в сумі 35 000,00 дол. США,            
від 12.08.2020 № 8 в сумі 35 000,00 дол. США,            
від 11.08.2020 № 7 в сумі 105 000,00 дол. США,            
від 10.08.2020 № 6 в сумі 35 000,00 дол. США,
від 07.08.2020 № 5 в сумі 35 000,00 дол. США,            
від 06.08.2020 № 4 в сумі 35 000,00 дол. США,
від 05.08.2020 № 3 в сумі 35 000,00 дол. США,
від 04.08.2020 № 2 в сумі 105 000,00 дол. США,
від 12.06.2020 № 320 в сумі 200 000,00 дол. США,
від 10.06.2020 № 319 в сумі 500 000,00 дол. США,
від 10.04.2020 № 318 на суму 360 000,00 дол. США, з яких 252 047,17 дол. США за інвойсом від 29.08.2019 № 903 та 107 852,83 дол. США за інвойсом від 29.08.2019 № 902).
За Актом приймання-передачі товару від 24.09.2019 № 99-YTK поставлено      товар на суму 809 652,47 дол. США      (інвойс від 24.09.2019 № 995       на суму 809 652,47 дол. США,      оплачено      товар на суму      809 652,46 дол. США,      що підтверджується наданими третьою особою-1 копіями платіжних доручень:            
від 15.10.2020 № 31 на загальну суму 350 000,00 дол. США, з яких: в сумі                              257 481,22 дол. США за інвойсом від 24.09.2019 № 995 та 92 518,78 дол. США за інвойсом від 25.09.2019 № 1001 та
від 13.10.2020 № 30 в сумі 100 000,00 дол. США,
від 09.10.2020 № 29 в сумі 150 000,00 дол. США,
від 06.10.2020 № 28 в сумі 99 500,00 дол. США,
від 05.10.2020 № 27 в сумі 99 500,00 дол. США,
від 02.10.2020 № 26 на загальну суму 400 000,00 дол. США, з яких: 103   171,24 дол. США за інвойсом від 24.09.2019 № 995 та 296      828,76 дол. США за інвойсом від 29.08.2019 № 903.            
За Актом приймання-передачі товару      від 25.09.2019 № 100-YTK поставлено товар на суму      976   217,65 дол. США (інвойс від 25.09.2019 № 1001      на суму                                           976 217,65 дол. США,      оплачено      товар на суму 976 217,65 дол. США,      що підтверджується наданими третьою особою-1 копіями платіжних доручень:            
від 29.10.2020 № 39 на загальну суму 100 000,00 дол. США, з яких: в сумі                                    62 698,87 дол. США за інвойсом від 25.09.2019 № 1001 та 37 301,13 дол. США за інвойсом від 10.10.2019 № 1070,
від 27.10.2020 № 38 в сумі 100 000,00 дол. США,
від 26.10.2020 № 37 в сумі 100 000,00 дол. США,
від 23.10.2020 № 36 в сумі 120 000,00 дол. США,
від 21.10.2020 № 35 в сумі 100 500,00 дол. США,
від 20.10.2020 № 34 в сумі 200 500,00 дол. США,
від 19.10.2020 № 33 в сумі 100 000,00 дол. США,
від 16.10.2020 № 32 в сумі 100 000,00 дол. США,
№ 31 від 15.10.2020 на загальну суму 350 000,00 дол. США, з яких: в сумі 92 518,78 дол. США за інвойсом № 1001 від 25.09.2019 та 257 481,22 дол. США за інвойсом № 995 від 24.09.2019.
За Актом приймання-передачі товару      від 10.10.2019      № 101-YTK поставлено      товар на суму      126 607,07 дол. США      (інвойс від 10.10.2019 № 1070       на суму                                     126 607,07 дол. США,      оплачено      товар на суму      126 607,07 дол. США,      що підтверджується наданими третьою особою-1 копіями платіжних доручень:            
від 30.10.2020 № 40 на загальну суму 100 000,00 дол. США, з яких: в сумі                                   89 305,94 дол. США за інвойсом від 10.10.2019 № 1070 та 10 694,06 дол. США за інвойсом від 15.10.2019 № 1096,
від 29.10.2020 № 39 на загальну суму 100 000,00 дол. США, з яких: в сумі                                 37 301,13 дол. США за інвойсом від 10.10.2019 № 1070 та 62 698,87 дол. США за інвойсом від 25.09.2019 № 1001.
За Актом приймання-передачі товару      від 15.10.2019 № 102-YTK поставлено      товар на суму 26 653,62 дол. США      (інвойс від 15.10.2019 № 1096       на суму 26 653,62 дол. США,      оплачено      товар на суму 26 653,62 дол. США,      що підтверджується наданими третьою особою-1 копіями платіжних доручень:            
№ 41 від 02.11.2020 на загальну суму 100 000,00 дол. США, з яких: в сумі                                               15 959,56 дол. США за інвойсом від 15.10.2019 № 1096 та 84 040,44 дол. США за інвойсом від 18.10.2019 № 1112,            
від 30.10.2020 № 40 на загальну суму 100 000,00 дол. США, з яких: в сумі                                    10 694,06 дол. США за інвойсом від 15.10.2019 № 1096 та 89   305,94 дол. США за інвойсом від 10.10.2019 № 1070.                                                            
За Актом приймання-передачі товару      від 18.10.2019 № 103-YTK поставлено товар на суму      592 080,73 дол. США      (інвойс від 18.10.2019 № 1112       на суму                               592      080,73 дол. США,      оплачено      товар на суму      592 080,74 дол. США,      що підтверджується наданими третьою особою-1 копіями платіжних доручень:            
від 15.12.2020 № 47 на загальну суму 200 000,00 дол. США, з яких: в сумі                                  58 040,30 доларів США за інвойсом від 18.10.2019 № 1112 та 141 959,70 дол. США за інвойсом від 24.10.2019 № 1145.
від 10.11.2020 № 46 в сумі 50 000,00 дол. США,
від 09.11.2020 № 45 в сумі 100 000,00 дол. США,
від 05.11.2020 № 44 в сумі 100 000,00 дол. США,
від 04.11.2020 № 43 в сумі 100 000,00 дол. США,
від 03.11.2020 № 42 в сумі 100 000,00 дол. США,
від 02.11.2020 № 41 на загальну суму 100 000,00 дол. США, з яких: в сумі                                    84 040,44 дол. США за інвойсом від 18.10.2019 № 1112 та 15 959,56 дол. США за інвойсом від 15.10.2019 № 1096.
Суди встановили, що акти № 98 (на суму 2 494 175,94 дол. США), № 99 (на суму                     809 652,46 дол. США), № 100 (на суму 976 217,65 дол. США), № 101 (на суму                            126 607,07 дол. США), № 102 (на суму 26 653,62 дол. США), № 103 (на суму                              592 080,74 дол. США) є повністю оплаченим третьою особою-1. Отже, борг третьої особи-1 за актами № 98-103 відсутній.
Водночас за Актом приймання-передачі товару від 24.10.2019 № 104-YTK поставлено      товар на суму      1 092 126,59 дол. США      (інвойс від 24.10.2019                                  № 1145      на суму  1 092 126,59 дол. США),      оплачено      товар на суму      400 000,00 дол. США,      що підтверджується наданими позивачем банківськими виписками за 15.12.2020 та 22.12.2020. Отже, борг третьої особи-1 за актом № 104 становить  692 126,59 дол. США      (1 092 126,59 - 400 000,00 = 692 126,59).
За Актом приймання-передачі товару      від 24.10.2019 № 105-YTK поставлено      товар на суму      31 541,51 дол. США      (інвойс від 24.10.2019 № 1144       на суму 31   541,51 дол. США). Матеріали справи не містять доказів оплати за цим актом, отже      борг третьої особи-1 за актом № 105      становить   31   541,51 дол. США.
За Актом приймання-передачі товару      від 30.10.2019      № 106-YTK поставлено      товар на суму 1 877 999,92 дол. США      (інвойс від 30.10.2019   № 1180       на суму 1 877 999,92 дол. США). Матеріали справи не містять доказів оплати за цим актом, отже      борг третьої особи-1 за актом № 106 становить                          1 877 999,92 дол. США.
За Актом приймання-передачі товару      від 30.10.2019      № 107-YTK поставлено      товар на суму 2 068 769,39 дол. США      (інвойс від 30.10.2019   № 1181      на суму  2 068 769,39 дол. США). Матеріали справи не містять доказів оплати за цим актом, отже      борг третьої особи-1 за актом № 107 становить 2 068 769,39 дол. США.
За Актом приймання-передачі товару      від 21.11.2019      № 108-YTK поставлено      товар на суму      1   325 798,35 дол. США      (інвойс від 22.11.2019   № 1277      на суму  1 325 798,35 дол. США). Матеріали справи не містять доказів оплати за цим актом,      отже борг третьої особи-1 за актом № 108 становить      1 325 798,35 дол. США.
За Актом приймання-передачі товару від 04.12.2019 № 109-YTK поставлено      товар на суму      1 797 479,56 дол. США      (інвойс від 04.12.2019   № 1311       на суму  1 797 479,56 дол. США). Матеріали справи не містять доказів оплати за цим актом, отже      борг третьої особи-1за актом № 109 становить                          1 797 479,56 дол. США.
Водночас згідно з Актом № 9 звірки взаєморозрахунків від 10.12.2019 між Компанією та ТОВ «Вертикаль Київ» (Контракт № VK-04/17 від 27.04.2017), який підписаний уповноваженими представниками та скріплений печатками сторін, підтверджено, що заборгованість ТОВ «Вертикаль Київ» перед Компанією по Контракту станом на 10.12.2019 становила 18 297 055,73 доларів США.
Зважаючи на викладене вище судами встановлено, що третьою особою-1 не здійснено в повному обсязі розрахунок за товар, поставлений згідно зі спірними актами № 104-109, що не спростовано третьою особою-1 належними та допустимими доказами. Заборгованість третьої особи-1 за Контрактом за товар, поставлений відповідно до спірних актів № 104-109 становить                     7 793 715,32 дол. США.
Що ж до договору поруки від 24.12.2019 № 24-12/19, то місцевий господарський суд дійшов висновку про його укладення Компанією, як кредитором з ПАТ «Донбасенерго», як з поручителем, відповідно, визнав договір поруки таким, що породжує правові наслідки для його сторін.
Так, договір поруки містить умови, згідно з якими поручитель взяв на себе      зобов`язання відповідати перед кредитором за виконання ТОВ «Вертикаль Київ»      (боржник, третя особа-1) свого обов`язку, що виник за Контрактом від 27.04.2017 № VK-04/17 (основний договір), який був укладений боржником і кредитором та підтверджується Актом звірки взаєморозрахунків від 10.12.2019 року.      У наведеному пункті договору поруки також передбачено, що поручитель поручається перед кредитором за виконання боржником свого обов`язку в повному обсязі і відповідає перед кредитором за порушення зазначеного зобов`язання боржником.
Суд апеляційної інстанції, у свою чергу, встановив, що:
- до позовної заяви позивач додав копію спірного договору поруки, підписаного лише з боку ПАТ «Донбасенерго», який позивач отримав у 2019 році. Зазначену копію позивачем завірено як таку, що відповідає оригіналу документа;
- ПАТ «Донбасенерго» у розгляді справи факт укладення договору поруки заперечувало, з посиланням на неотримання від Компанії підписаного з боку позивача договору поруки;
- матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що позивач у встановлений законом строк або в інший розумний строк надав ПАТ «Донбасенерго» погоджений примірник договору поруки. Водночас моментом укладення договору є одержання оферентом відповіді від акцептанта про прийняття пропозиції;
- лише 07.06.2021 у підготовчому засіданні представником позивача надано суду договір поруки, який підписаний з боку позивача;
- надані позивачем роздруківки електронних повідомлень не є належним доказом укладання договору поруки, оскільки із матеріалів справи не вбачається, що електронна поштова адреса gavrilovatati@gmail.com, вказана у наданій позивачем роздруківці електронного повідомлення, належить саме позивачу;
- електронні повідомлення, надані позивачем, не підписані електронними цифровими підписами сторін; роздруківки електронних повідомлень не є електронними документами в розумінні положень Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а, отже не є належними доказами укладання договору поруки;
- ані з тексту договору поруки, ані з інших матеріалів справи не вбачається, що між сторонами була досягнута домовленість про можливість укладення договорів в електронній формі чи шляхом обміну електронними листами;
- ТТН № 25-1348-5733 від 11.02.2020 не є належним доказом направлення Компанією ПАТ «Донбасенерго» договору поруки від 24.12.2019 №   24-12/19, оскільки відповідно до змісту зазначеної ТТН № 25-1348-5733 відправником є ООО «Горная Техника» Москва, Російська Федерація, отримувачем - «Юлия Зубрицкая, 03150, г. Киев, Украина, ул. Предславинская, 34-А, тел. + 380952919199», через службу доставки «PONY EXPRESS» відправлення, склад якого чітко не визначений; відправником за TH № 25-1348-5733 не є позивач, а також матеріали справи не містять доказів того, що отримувач «Юлия Зубрицкая» є представником ПАТ «Донбасенерго» та перебувала або перебуває у трудових відносинах з ПАТ «Донбасенерго».
Судом апеляційної інстанції також встановлено, що:
- наказом ФДМУ від 10.07.1996 № 15-ДПК прийнято рішення про приватизацію відкритого акціонерного товариства «Донбасенерго» через продаж акцій;
- рішення      господарського суду Донецької області від 24.06.2021 у справі                               №905/1023/21, яке набрало законної сили (встановлені обставини в якій щодо процесу приватизації відповідача мають преюдиціальне значення для справи                                       №910/6011/21), зокрема, встановлено, що процес приватизації ПАТ «Донбасенерго» на момент розгляду справи (червень 2021 року) не завершений, рішення ФДМУ щодо завершення або припинення приватизації 25% акцій не приймалося, внаслідок чого процес приватизації ПАТ «Донбасенерго» триває;
- згідно з частиною четвертою статті 12 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна», з дня прийняття рішення про приватизацію єдиного майнового комплексу державного або комунального підприємства або пакета акцій (частки) господарського товариства і до переходу права власності до покупця або припинення приватизації об`єкта приватизації відповідно до частини шостої цієї статті без згоди органів приватизації такі підприємства (товариства), їх уповноважені органи управління не мають права щодо вчинення деяких правочинів (укладання договорів), у тому числі, поруки. Якщо дії, передбачені частиною четвертою цієї статті, вчиняються без попереднього погодження органом приватизації та з покупцем (у період з дати підписання договору купівлі-продажу до переходу права власності до покупця), такий правочин є недійсним. Зазначені обмеження діють до завершення приватизації об`єкта;
- необізнаність ПАТ «Донбасенерго» про прийняття Компанією його оферти - проекту спірного договору поруки перебуває в тісному зв`язку з незверненням ПАТ «Донбасенерго» до ФДМУ за отриманням згоди на укладання договору поруки з позивачем.
4.   ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з ПАТ «Донбасенерго», який, на думку позивача, є поручителем та, відповідно солідарним боржником перед позивачем, заборгованості ТОВ «Вертикаль Київ» за Контрактом.
В обґрунтування доводів касаційної скарги Компанія посилається, зокрема, на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи про те, що суд апеляційної інстанції застосував норми права, зокрема, приписи статей 180, 181 Господарського кодексу України, 6, 207, 553, 627, 638-641 Цивільного кодексу України, без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №922/189/18, від 06.11.2018 у справі №926/3397/17, від 09.04.2019 у справі №910/3359/18, від 29.10.2019 у справі №904/3713/18, від 19.02.2020 у справі №915/411/19, від 01.06.2020 у справі № 906/355/19 та постановах Верховного Суду України від 23.09.2015 у справі №914/2846/14, від 06.07.2016 у справі №914/4540/14 щодо укладення/неукладення договору після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону та залежно від встановлених обставин вирішити питання щодо наслідків його часткового чи повного виконання сторонами.
Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Отже, відповідно до положень цих норм касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
Колегія суддів враховує, що процесуальний кодекс та інші законодавчі акти не містять визначення поняття «подібні правовідносини», а також будь-яких критеріїв визначення подібності правовідносин з метою врахування відповідного висновку, тому для розуміння відповідних термінів звертається до правових висновків, викладених у судовому рішенні Великої Палати Верховного Суду.
Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття «подібні правовідносини», що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін «подібні правовідносини» може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін «подібні правовідносини», зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.
З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.
Ураховуючи наведені висновки щодо тлумачення поняття «подібні правовідносини», задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин (подібність відносин), Велика Палата Верховного Суду визнала за потрібне конкретизувати раніше викладені Верховним Судом висновки щодо цього питання та зазначила, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.
Частина перша статті 638 Цивільного кодексу України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначає, що укладеним є договір, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. 
Відповідно до частини другої статті 638 Цивільного кодексу України (у наведеній редакції) договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії (частини перша та друга статті 640 Цивільного кодексу України).
Згідно з частинами першою та другою статті 642 Цивільного кодексу України відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.
За змістом статей 180, 181 Господарського кодексу України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.
Особа, яка зробила пропозицію укласти договір (оферту), у разі беззастережного акцепту цієї пропозиції його адресатом автоматично стає стороною в договірному зобов`язанні. Акцептом визнається відповідь особи, якій адресована оферта, про її прийняття. Акцепт повинен бути повним і беззастережним. Мовчання за загальним правилом не є акцептом, якщо інше не випливає із закону, звичаю ділового обороту або з колишніх ділових відносин сторін. Мовчання можна вважати акцептом лише тоді, коли це прямо передбачено договором або законом (постанова Верховного Суду від 02.11.2021 у справі №642/8624/19).
Обидві сторони договору мають бути ознайомлені про факт існування названої згоди. Моментом укладення договору є одержання оферентом відповіді від акцептанта про прийняття пропозиції. Визначення моменту одержання відповіді залежить від способу укладення договору. Загальноприйнятою є практика, що моментом отримання відповіді у разі укладення договору у формі єдиного документа є момент його підписання, якщо інше не встановлене самим договором чи законом або не випливає із практики ділових відносин між сторонами. Якщо договір укладається шляхом обміну листами, момент укладення договору настає після одержання стороною листа та ознайомлення із прийняттям іншою стороною всіх обумовлених умов договору (постанова Верховного Суду від 08.12.2021 у справі №922/3783/20).
Так, у справах №922/189/18, №926/3397/17, №910/3359/18, №904/3713/18, №915/411/19, №906/355/19, №914/4540/14, на які у касаційній скарзі посилається Компанія, Верховний Суд, з огляду на встановлені обставини виконання спірних правочинів їх сторонами (у тому числі, частково) у кожній з наведених справ, виходив, зокрема, з того, що якщо буде доведено, що спірний договір його сторонами виконується, це виключає кваліфікацію договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини восьмої статті 181 Господарського кодексу України, відповідно до якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов, а не за наслідками виконання договору сторонами.
Водночас у справі №910/611/21, судове рішення попередньої інстанції в якій є предметом касаційного перегляду, судом не було встановлено, а позивачем відповідно доведено суду наявності обставин безпосереднього виконання саме договору поруки ПАТ «Донбасенерго» (яке заперечує факт його укладення взагалі), відповідно, з урахування, у тому числі, наведених обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неукладеність договору поруки від 24.12.2019  № 24-12/19. Крім того, у жодному з наведених скаржником рішень судами не враховувалась та не входила до предмету доказування у прийнятті рішень встановлена у даній справі обставина  наявності обмежень у вчиненні правочину згідно зі статтею 12 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна».
Отже, проаналізувавши постанови Верховного Суду, на які як на підставу подання касаційної скарги відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, послався скаржник, Верховний Суд дійшов висновку, що зі змісту вказаних судових рішень вбачається, що наведені в них висновки Верховного Суду стосуються застосування норм права у правовідносинах, які не є подібними до правовідносин у справі, що розглядається, оскільки названі справи суттєво відрізняються, за обставинами справи, встановленими судами, за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів), застосовувано норми права та прийнято судове рішення, що виключає подібність названих справ за змістовим критерієм.
Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
В якості ще однієї з підстави для подання касаційної скарги Компанія визначила пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України, посилаючись, зокрема, на те, що судові рішення у справі оскаржується з підстав, передбачених пунктами 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України.
Так, за доводами скаржника, суд не дослідив належним чином та не прийняв до уваги під час ухвалення оскаржуваного судового рішення мирову угоду, підписану між позивачем та відповідачем 15.12.2021 у цій справі, яка долучена до матеріалів справи за заявою відповідача, згідно з якою ним визнано своє зобов`язання за договором поруки в повному обсязі (пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України).
Верховний Суд зазначає, що відповідно до частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
Відхиляючи доводи позивача щодо неповноти з`ясування судом обставин справи, колегія суддів касаційної інстанції акцентує, що переглядаючи справу в касаційному порядку, Верховний Суд, який відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України є найвищим судовим органом, виконує функцію «суду права», а не «суду факту», отже, відповідно до статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.
За змістом пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України достатньою підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є не саме по собі порушення норм процесуального права у вигляді не дослідження судом зібраних у справі доказів, а зазначене процесуальне порушення у сукупності з належним обґрунтуванням скаржником заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
Така правова позиція є послідовною та сталою і викладена у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постановах від 12.10.2021 у справі №905/1750/19, 20.05.2021 у справі №905/1751/19, від 12.10.2021 у справі №905/1750/19, від 20.05.2021 у справі №905/1751/19, від 02.12.2021 у справі №922/3363/20, від 16.12.2021 у справі №910/18264/20 та від 13.01.2022 у справі №922/2447/21 тощо.
Проте, як уже зазначалося, під час здійснення касаційного провадження у цій справі з підстави касаційного оскарження, визначеної у пункті 1 частини другої статті 287 ГПК України, Верховним Судом встановлено необґрунтованість підстави касаційного оскарження у цій частині.
При цьому Верховний Суд зазначає про те, що в силу приписів статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Отже, допустимість доказів означає, що у певних випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування (постанова Верховного Суду від 05.04.2023 у справі   №909/1373/19).
Суд звертає увагу на те, що мирова угода породжує юридичні наслідки лише в разі її затвердження судом, а не сама по собі.
За змістом статті 76 ГПК України належність доказів полягає в тому, що господарський суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають значення для справи. Тобто з усіх наявних у справі доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню при вирішенні спору. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову. 
Належність, як змістовна характеристика та допустимість, як характеристика форми, є властивостями доказів, оскільки вони притаманні кожному доказу окремо і без їх одночасної наявності жодний доказ не може бути прийнятий судом.
Відповідно до частини третьої статті 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальність сторін.
Згідно статті 74  ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 
Водночас виконання поручителем свого обов`язку за договором поруки у спірних правовідносинах полягає саме в обов`язку сплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового правочину (основного договору) та, відповідно, виконання або не виконання якого для встановлення обставини реалізації спірного правочину його сторонами (у тому числі, частково) та кваліфікації договору як укладеного і мало бути доведене позивачем відповідними доказами про здійснення фінансових розрахунків.
При цьому, відповідно до положень пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України до повноважень суду касаційної інстанції віднесено вирішення питання тільки щодо допустимості доказу. Установлення цього дефекту доказу є питанням права в тому значенні, що висновок про недопустимість доказу можна зробити виключно із застосуванням норми матеріального права, яка містить пряму заборону використання відповідного засобу доказування на підтвердження певної фактичної обставини справи.
У цій справі обставин щодо дефекту доказів, покладених в основу судового рішення попередньої інстанції, в аспекті їх недопустимості скаржником не доведено.
Компанія також посилається на те, що суд апеляційної інстанції не дослідив зібрані у справі докази з приводу відсутності згоди ФДМУ на укладення договору поруки та докази, що підтверджують укладення договору, за яким стягується заборгованість, натомість, судом зроблено помилковий висновок стосовно важливої обставини, що має суттєве значення, а саме - відсутність такої згоди стала наслідком визнання договору поруки неукладеним. При цьому Компанія посилається на пункт 4 частини третьої статті 310 ГПК України.
Проте у зазначеному аспекті скаржником не зазначено наявності передбачених чинним законодавством обставин, які зумовлювали б визнання оцінених судом доказів недопустимими, а фактично обґрунтовується питання неналежності доказу, що, відповідно до норм статті 310 ГПК України, не є самостійною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та направлення справи на новий розгляд.
Скаржник не враховує вимоги частини другої статті 86 ГПК України, відповідно до якої саме суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Що ж до посилання скаржника на помилкове застосування судом апеляційної інстанції приписів частини четвертої статті 75 ГПК України у спірних правовідносинах, то Верховний Суд зазначає таке.
Згідно з частиною четвертою статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. 
Тобто факти, установлені у прийнятих раніше судових рішеннях, мають для суду преюдиціальний характер. Преюдиціальність означає обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили, в одній справі, для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки вони вже встановлені у рішенні суду і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив у законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.
Вказані висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 26.11.2019 у справі №922/643/19, від 26.11.2019 у справі №902/201/19, від 15.10.2019 у справі №908/1090/18.
Отже, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про преюдиціальність для справи  №910/6011/21 встановлених у справі №905/1023/21 обставин щодо процесу приватизації ПАТ «Донбасенерго», який (процес) є таким, що триває (станом на 2021 рік).
Верховний Суд неодноразово вказував та наголошував, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, наведених скаржником і які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Верховний Суд зазначає, що наведені у касаційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди з висновками суду апеляційної інстанції стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки цих доказів та встановлення інших обставин.
Отже, наведені скаржником доводи не отримали свого підтвердження під час касаційного провадження, що виключає можливість скасування оскаржуваного судового рішення з цієї підстави.
Касаційний господарський суд зазначає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, одним з елементів якого є принцип правової визначеності.
Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. Суб`єкти (учасники спору) завжди повинні мати можливість орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент вчинення дії.
Отже, правові норми та судова практика підлягають застосуванню таким чином, яким вони є найбільш очевидними та передбачуваними для учасників цивільного обороту в Україні.
Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.
Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржником у цій справі аргументовано не доведено.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі «Трофимчук проти України» (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи скаржника про порушення судом апеляційної інстанції норм права при ухваленні оскаржуваної постанови за результатами перегляду справи в касаційному порядку не знайшли свого підтвердження з мотивів, викладених у цій постанові.
Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.
За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Верховний Суд, переглянувши оскаржуване судове рішення в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою у справі з підстави касаційного оскарження судового рішення, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, а з підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 4 цієї статті, касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а судове рішення - без змін.
Судові витрати
Судовий збір сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника, оскільки Суд касаційне провадження за касаційною скаргою Компанії в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, закриває, а в частині підстави, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України, касаційну скаргу залишає без задоволення, а судове рішення суду апеляційної інстанцій - без змін.
Керуючись статтями 129, 296, 300, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд, 

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційне провадження за касаційною скаргою компанії «Antex Intertrade LTD» на постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2023 у справі № 910/6011/21 з підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрити.
2. Касаційну скаргу компанії «Antex Intertrade LTD» на постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2023 у справі № 910/6011/21 з підстави касаційного оскарження, передбаченої       пунктом 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу   України, залишити без задоволення.
3. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.02.2023 у справі № 910/6011/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                          І.   Колос

Суддя                                                                                          І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                          Т. Малашенкова