ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2023 року 
м. Київ

cправа №  904/5708/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. - головуючий, судді - Вронська Г.О., Студенець В.І., 

за участю секретаря судового засідання - Коровай Л.В.

за участю представників сторін 
від позивача - Шашликової Т.Ф.;
від відповідача 1 - Мовчан А.В.,
від відповідача 2- Ластіної Ю.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Нікопольського міжрайонного управління водного господарства

на рішення  Господарського суду Дніпропетровської області
(суддя - Рудь І.А.)
від 23.02.2022
та постанову  Центрального апеляційного господарського суду
(головуючий - Дармін М.О.,судді - Антонік С.Г., Іванов О.Г.)
від 05.10.2022

у справі за позовом  Нікопольського міжрайонного управління водного господарства
до: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги",
2) Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"
про  визнання дій незаконними та зобов`язання здійснити перерахунок обсягу та вартості спожитої електроенергії
Короткий зміст позовних вимог та заперечень, суть спору
1.          У жовтні 2020 року Нікопольське міжрайонне управління водного господарства (надалі - Управління) звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (надалі - Електропостачальник) та Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (надалі - Оператор). 
2.          Відповідно до заяви про зміну предмету позову, що була прийнята судом, позивач просив: 
-          визнати неправомірними дії Оператора щодо прийняття рішення про врахування обсягу та вартості згенерованої приватними домогосподарствами електроенергії в електромережу оператора системи - Л-24, приєднаної до підстанції ПС-"Каховська 35", при розрахунку обсягу спожитої електричної енергії Управління, яке оформлене протоколом №5 від 03.08.2020, та скасувати зазначене рішення;
-          зобов`язати Оператора здійснити перерахунок обсягу, а Електропостачальника -вартості електроенергії, спожитої Управлінням у травні- жовтні 2019 року та у квітні 2020 року без урахування обсягу згенерованої приватними домогосподарствами електроенергії в електромережу оператора системи - Л-24, приєднаної до підстанції ПС- "Каховська 35/6кВт".
3.          В заяві від 19.10.2021 позивач просив розглядати позовні вимоги лише в частині зобов`язання здійснити перерахунок додаткових нарахувань за спожиту електроенергію в серпні 2019 та квітні 2020 року, а в іншій частині - залишити без розгляду. Протокольною ухвалою від 16.12.2021 суд залишив без розгляду в частині вимог про зобов`язання відповідачів здійснити перерахунок за період травень- липень, вересень -жовтень 2019 року.
4.          Позивач оскаржує обсяги електроенергії, згенерованої електроустановками приватних домогосподарств безпосередньо в належну оператору системи електромережу Л-24, приєднаної до підстанції ПС "Каховська 35/6кВт", за попередні періоди обсягом 49590 кВт*г у серпні 2019 року та обсягом 179358 кВт*г у квітні 2020, що були виставлені до оплати позивачу в рахунках від 09.09.2020 та на підставі рішення Оператора, оформленого протоколом від 03.08.2020 №5. 
5.          Спір виник між сторонами у зв`язку з незгодою позивача оплачувати за електроенергію, згенеровану сонячними електростанціями приватних домогосподарств, яка надходить до електроустановок ПС "Каховська 35/6 кВт". Позивач вважає, що у нього відсутній обов`язок оплачувати ці обсяги електроенергії, оскільки:
-           такі обсяги не визначалися відповідно до даних комерційного обліку; 
-          рішення Оператора не може бути підставою для донарахування споживачу обсягу споживання електричної енергії; 
-          за договором про спільне використання технологічних електричних мереж єдиним джерелом електропостачання на підстанцію ПС "Каховська 35/6 кВт" є ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго", яка обліковується через вихідний на підстанцію лічильник; інших джерел, в тому числі приватних домогосподарств, не передбачено; 
-          електролінія Л - 24 забезпечена трансформатором з електролічильником, що за функціональним призначенням вимірює облік електроенергії на віддачу з  підстанції ПС "Каховська 35/6кВт" до електроліній субспоживачів;
-          однолінійна схема електропостачання споживача, що є додатком до договору про спільне використання технологічних електричних мереж № 97/СВ від 11.04.2017, не містить інформації, що електролінія Л-24 є джерелом постачання на підстанціїю ПС "Каховська 35/6кВт";
-          акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності від 11.04.2017 електролінію Л-24, належну ДТЕК, до якої підключено установки приватних домогосподарств, до джерел живлення не віднесено; 
-          жодним документом не підтверджується підключення електроустановок приватних господарств безпосередньо до мереж позивача. Такі електроустановки не є джерелом живлення об`єкта позивача;
-          фактичний обсяг електричної енергії має визначатися за правилами підпункту 2 пункту 5.9.2 Кодексу комерційного обліку електричної енергії (як різниця між обсягом, що надійшов згідно з однолінійною схемою від ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" з електролінії ПЛ-35КВ Л-400 в підстанцію ПС "Каховська 35/6кВт", та обсягом, відданої в електромережі мережі субспоживачів - ДПП "Кривбаспромводопостачання" та Апостолівського РЕМ ПАТ ДТЕК "Дніпрообленерго");
-          сторони не складали двосторонні документи щодо фактичних обсягів електропостачання в спірні періоди, як це передбачено підпунктами 7,8 пункту 5.1 та підпунктами 2,3 пункту 6.2 договору про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг;
-          електрична енергія, що вироблена на генеруючих електроустановках з альтернативних джерел, відпускається безпосередньо в мережу Оператора, тому пункт 5.7.5 Кодексу до спірних правовідносин не застосовується, а рішення Оператора, оформлене протоколом № 5 від 05.08.2020, безпідставно містить посилання на цей пункт.
6.          Відповідач - 1 заперечував проти позову з таких підстав:
-          обсяг електроенергії визначений відповідно до даних комерційного обліку, що отримані від Оператора;
-          рішення, яке оформлене протоколом №5 від 03.08.2020, визначає не обсяги, а підстави здійснення донарахування. Коригування сум відбулось пізніше, оскільки спочатку не враховувались обсяги електроенергії, виробленої генеруючими установками домогосподарств, які безпосередньо відпускались у мережу позивача;
-          Електропостачальник здійснив перерахунок вартості спожитої електричної енергії позивачу у спірному періоді на підставі нових даних, отриманих від Оператора. Донарахований обсяг спожитої позивачем електричної енергії становить 43382 кВТ*год за серпень 2019 року та квітень 2020 року на загальну суму 92332,34 грн;
-          товариство не порушувало права та інтереси позивача.
7.          Відповідач - 2 також заперечував проти позову з таких підстав:
-          позивач обрав неефективний спосіб захисту своїх прав;
-          у процесі розгляду справи Оператор визнав, що у розрахункові періоди травень-липень 2019, вересень-жовтень 2019 відсутні розбіжності між обсягами споживання, що вказані у звітах позивача, та показами приладів обліку, які знаходяться на підстанції ПС "Каховська 35/6кВт", тому відпала необхідність оплати додаткового обсягу спожитої електроенергії в ці періоди; 
-          такі розбіжності існують лише за серпень 2019 року та квітень 2020 року;
-          рішення, яке оформлене протоколом №5 від 03.08.2020, не діє, оскільки у лютому 2021 був здійснений новий перерахунок і виставлені рахунки на оплату спожитої позивачем електричної енергії обсягом 43382 кВТ*год за серпень 2019 року та квітень 2020 року на загальну суму 92332,34 грн;
-          умовами договору про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг не визначено джерело походження електричної енергії, що поставляється;
-          договір про спільне використання електричних мереж регулює правовідносини щодо передачі (транзиту) електроенергії споживачам відповідача-2 технологічними електричними мережами, власником яких є позивач, і не стосується спірних правовідносин;
-          Оператор не має технічної можливості від`єднати генеруючі електроустановки приватних домогосподарств від Л-24. Генерація електроенергії, що вироблена сонячними електроустановками у лінію Л-24, буде продовжуватися. З цієї лінії електроенергія надходить на об`єкт позивача - до підстанції ПС "Каховська 35/6кВт";
-          на підстанції ПС "Каховська 35/6кВт" виник небаланс електроенергії, оскільки за показами приладів обліку, встановлених на об`єкті позивача, через цю підстанцію в електромережі передавався більший обсяг, ніж надходив до неї. Наведене допустимо лише, якщо існують генеруючі установки;
-          позивач порушив обов`язок розраховувати та складати баланс електричної енергії у власних мереж;
-          вузол обліку було приведено у відповідність шляхом параметризації лічильника, суть якої полягає в перепрограмуванні лічильників таким чином, щоб окрім обліку реактивної та активної енергії, вони з моменту перепрограмування мали можливість обліковувати ще й сгенеровану сонячну електроенергію, потік якої має інший напрямок, ніж напрямок потоку активної електроенергії;
-          обсяг електричної енергії, спожитої позивачем, у спірний період був визначений як різниця між обсягом електроенергії, що надійшла до електричної мережі основного споживача та обсягом електричної енергії, відданої в електричні мережі субспоживачів, і обсягом втрат електричної енергії. Відповідно до цієї формули окремо був визначений обсяг спожитої електроенергії АЕ (+) та окремо генерація АЕ (-);
-          обсяг електричної енергії, спожитої позивачем, визначається наступним чином: від обсягу електроенергії, врахованої лічильником № 10430777, віднімається обсяг, що врахований лічильником № 10430770, а також віднімається обсяг, що врахований   лічильником № 01143769. За формулою: (АЕ(+)лічильник 10430777 - АЕ (+)лічильник 104307700- АЕ(+)лічильник 01143769)+(АЕ (+)лічильник 104307700 - АЕ(-)лічильник 10430777).
Фактичні обставини справи, встановлені судами
8.          Позивач є державним підприємством, має статус бюджетної неприбуткової організації, яка від імені держави забезпечує на території Апостолівського району вирішення питань щодо експлуатації державних меліоративних систем, використання, збереження та відтворення поверхневих водних ресурсів, меліорації земель, а також інші важливі функції, що в свою чергу безпосередньо пов`язано з надійним живленням технічних засобів позивача електричною енергією.
9.          Для забезпечення господарської діяльності Управління уклало наступні публічні договори:
-          з постачальником універсальних послуг - ТОВ "Дніпровські енергетичні послуги" (Електропостачальник) договір про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг (договір №97 від 02.01.2020, договір №97 від 16.09.2020);
-          з оператором системи розподілу - АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" (Оператор) договір про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (договір №97/1 від 06.02.2020), а також договір про спільне використання технологічних електричних мереж, що був укладений   (договір №97 від 11.04.2017).
10.          До договору про спільне використання технологічних електричних мереж сторони підписали додаток 1 "Однолінійна схема електропостачання споживача" та додаток 2 "Акт розмежування балансової належності мереж та експлуатаційної відповідальності сторін".
11.          Відповідно до листа АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" №422/10-20 від 09.09.2020 з 2019 року оператором системи до електромережі Л-24 під`єднані генеруючі електроустановки приватних домогосподарств - постачальників виробленої електроенергії з альтернативних джерел.
12.          На виконання договорів про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг на підставі даних Оператора про спожиту електроенергію щомісячно оформлювались відповідні акти прийняття-передавання електроенергії, а також виставлялись рахунки за спожиту активну електроенергію, що надійшла на підстанцію ПС "Каховська 35/6 кВт", відповідно до даних вхідного на підстанцію лічильника (за вирахуванням обсягу електричної енергії, відданої в електричні мережі субспоживачів - ДПП "Кривбаспромводопостачання" та Апостолівського РЕМ ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго"), яка оплачувалась позивачем.
13.          Згенерована електрична енергія надходить на ПС "Каховська 35/6 кВ" з лінії Л-24 (лічильник 10430770), частково споживається електроустановками позивача, частково виходить   в електромережі Оператора до лінії Л-401 (лічильник 10430777).
14.          03.08.2020 відбулося засідання робочої групи Оператора з розробки порядку   дій персоналу РЕМ для розрахунку споживачів, до яких підключені генеруючі установки приватних господарств, які виробляють   електроенергію з енергії сонячного випромінювання   за "зеленим" тарифом з   метою своєчасного внесення   коригувань до договорів споживачів, та для недопущення росту фактичних витрат електроенергії.
15.          Рішенням цієї робочої групи   від 03.08.2020,   оформленим протоколом № 5, визначена необхідність проведення нарахувань для оплати за спожиту електроенергію, яка була згенерована сонячними електроустановками приватних домогосподарств у відповідності до умов укладених договорів (т. 3, а.с. 39-40).
16.          У вересні 2020 позивач отримав акти прийняття-передавання товарної продукції та рахунки Електропостачальника на додаткову оплату спожитої раніше (в 2019-2020 роках) електричної енергії, а саме:
-          рахунок та акт №131/97/8/1 за серпень 2020 за отриману в липні, червні, травні 2019 електроенергію загальним обсягом 42140 кВт*г на суму 136 447,67 грн.;
-          рахунок та акт №131/97/8/1 за серпень 2020 за отриману в жовтні, вересні,
серпні 2019 електроенергію загальним обсягом 49590 кВт*г на суму 156 789,69 грн;
-          рахунок та акт №131/97/8/1 за серпень 2020 за отриману в квітні 2020 електроенергію загальним обсягом 179358 кВт*г на суму 284 001,91 грн.
17.          Підставою здійснення додаткових нарахувань спожитої позивачем електроенергії загальним обсягом 271088 кВт*г на загальну суму 577239,27 грн в  рахунках та актах був зазначений протокол №5 від 03.08.2020.
18.          Позивач не погодився з донарахуванням додаткового обсягу електричної енергії за попередні вже оплачені періоди, звертався до Електропостачальника з листами щодо надання протоколу №5 від 03.08.2020 та обґрунтованого розрахунку з методикою обчислення донарахованої електроенергії, просив також від`єднати незаконно підключених генеруючих споживачів від підстанції позивача та не покладати на позивача оплату обсягів виробленої ними електроенергії.
19.          Оператор за поданням Електропостачальника повністю відключив від електроживлення окремі об`єкти позивача (насосні станції, виробничі та адміністративні приміщення), розташовані в Апостолівському районі, з підстав заборгованості, яка виникла внаслідок несплати позивачем вищевказаних додаткових нарахувань за травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень 2019 та квітень 2020 спожитої позивачем електроенергії загальним обсягом 271088 кВт*г на суму 577 239,27 грн на підставі протоколу №5 від 03.08.2020.
20.          У жовтні 2020 під час попереднього розгляду справи № 904/5708/20, відповідачі на вимогу суду здійснили перерахунки обсягу та вартості електроенергії, спожитої позивачем без урахування обсягу згенерованої приватними домогосподарствами електроенергії в електромережу оператора системи - ПЛ-24, приєднаної до підстанції ПС-"Каховська 35/6кВт". 
21.          Оператор склав довідки про обсяг донарахованої електроенергії, переданої позивачу лише у серпні 2019, квітні 2020 (т. 5, а.с. 2-13). В інші спірні місяці Оператор не виявив розбіжностей між показами приладів обліку, які знаходяться на підстанції та інформацією про обсяг електроенергії, спожитої позивачем, що зазначена ним в актах про спожиту електричну енергію. Електропостачальник склав відповідні рахунки та акти прийому-передачі електроенергії за лютий 2021.
22.          Відповідно до змісту вказаних довідок втрати електричної енергії по підстанції ПС "Каховська 35/6 кВ" споживачу не нараховувалися.
23.          Окремо у довідках про обсяги розподіленої електричної енергії Оператором зазначені покази двох лічильників, які знаходяться на підстанції ПС "Каховська 35/6 кВ". Це лічильники № 10430777, № 10430770. 
24.          Покази лічильників у довідці зазначені станом на початок і на кінець розрахункового періоду, за зонами доби: "пік", "напівпік", "ніч". Ці покази вичитані з пам`яті двох лічильників, які знаходяться на ПС "Каховська 35/6 кВт" у присутності представників позивача.
25.          Лічильник   № 01143769 знаходиться на об`єкті субспоживача ДПП "Кривбаспромводопостачання" та враховує електричну енергію, яка надійшла до електромережі цього субспоживача з ПС "Каховська 35/6 кВт".   
26.          Покази з лічильника № 01143769 не вичитувалися, оскільки на цей об`єкт не надходить згенерована електроенергія.   Покази цього лічильника не враховуються при визначенні обсягу   спожитої згенерованої електроенергії, але враховуються при визначенні загального обсягу електроенергії, спожитої позивачем.
27.          Обсяг електроенергії, спожитої позивачем, Оператор визначав наступним чином: від обсягу електроенергії, врахованої лічильником № 10430777, віднятий обсяг електроенергії, врахованої лічильником № 10430770, віднятий обсяг електроенергії, врахованої лічильником № 01143769. У такий спосіб окремо було розраховано обсяг спожитої   АЕ (+) та АЕ (-). Різниця між показами цих двох лічильників (АЕ-) є обсягом згенерованої електроенергії, спожитої на об`єкті позивача.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
28.          Господарський суд міста Києва рішенням від 23.02.2022, яке залишене без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 05.10.2020, відмовив у задоволенні позовних вимог повністю.
29.          Суд відмовив у позові з підстав недоведеності позовних вимог і виходив з того, що:
-          позивач, який повинен надати звіт про покази засобів обліку за розрахунковий місяць, на підставі інформації, яка у ньому зазначена, постачальник електроенергії виставляє рахунок для оплати спожитої електроенергії (пункт 4.1 додатку 2 "Комерційна пропозиція. "Бюджетна закупівля" до договору про закупівлю електроенергії у постачальника універсальних послуг), порушив свій обов`язок визначати обсяг спожитої електроенергії;
-          надані позивачем акти прийняття - передавання товарної продукції (т. 2 а.с. 12-21,32), що підписувались ним з Електропостачальником, містять лише інформацію про кількість спожитих кВт*год, які сплачені за різними тарифами, а не обсяг електричної енергії, спожитий електроустановками ПС "Каховська 35/6 кВт" та врахований лічильниками, встановленими на цьому об`єкті;
-          акти про використану електричну енергію позивачем за спірний період, що підписані позивачем і Електропостальником (том 4, а.с. 87, 91, 93, 96, 99, 114), містять інформацію покази лише одного лічильника № 10430777, який враховує електроенергію, що надходить до підстанції від Оператора по лінії електропередачі Л-401. У цих актах відсутні покази лічильника № 10430770, який враховує обсяг електроенергії, що надходить до підстанції по лінії електропередачі ПЛ-24. Дані про спожиту електроенергію, вказані у цих актах, не є достовірними;   
-          джерелом електропостачання є всі лінії електропередачі, які приєднані до підстанції ПС "Каховска 35/6 кВт",   за допомогою яких здійснюється розподіл електричної енергії субспоживачам позивача, в тому числі, лінія електропередачі Л-24;
-          аргументи позивача, що однолінійна схема електропостачання споживача (додаток 1 до договору) та акт балансової належності   електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток 2 до договору) не містять такого джерела живлення електроустановок позивача, як лінія електропередачі Л-24, до якої приєднані генеруючі електроустановки приватних домогосподарств, є безпідставними, оскільки джерелом електропостачання є всі лінії електропередачі, які приєднані до ПС "Каховска 35/6 кВт",   за допомогою яких здійснюється розподіл електричної енергії субспоживачам позивача, в тому числі, лінія електропередачі Л-24, яка з`єднує ПС "Каховська 35/6 кВт"   з Апостолівським РЕМ ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго";
-          однолінійна схема електропостачання споживача та загальна блок-схема   електропостачання (додаток 1 до договору про спільне використання)  не містить відомостей про напрямок потоку електричної енергії. Зі змісту додатку 2 "Акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін" неможливо встановити напрямок потоку доставки електричної енергії, тому в цій частині аргументи позивача слід відхилити; 
-          договір про спільне використання технологічних електричних мереж № 97 від 11.04.2017 не регулює спірні відносини, що виникли між сторонами, тому аргументи позивача, що визначення спожитого обсягу електроенергії необхідно здійснювати з урахуванням умов цього договору, слід відхилити; 
-          укладені договори не визначають, що оплата   електричної енергії залежить від змісту однолінійної схеми електропостачання споживача, від послідовності розташування джерел живлення, як на тому наполягає позивач;
-          обсяг електричної енергії, спожитої позивачем у спірний період,   визначався Оператором як різниця між обсягом електричної енергії, що надійшла до електричної мережі основного споживача, та обсягом електричної енергії, відданої в електричні мережі субспоживачів за правилами пункту 4.6.2 Кодексу Комерційного обліку електричної енергії,
-          у загальній схемі електропостачання споживача, яка є додатком 1 до договору про спільне використання   технологічних електричних мереж, на яку посилається позивач, зазначено, що ДПП "Кривбаспроводопостачання" є субспоживачем і йому передається електроенергія від підстанції ПС "Каховська 35/6 кВт";
-          покази   лічильника № 01143769, який знаходиться на вводі електромережі ДПП "Кривбаспромводопостачання", враховуються при визначенні загального обсягу електроенергії, спожитої позивачем, а не обсягу електроенергії, згенерованої сонячними електроустановками. Ці покази вказані у звітах про покази засобів обліку за розрахункові місяці серпень 2019 та квітень 2020 субспоживача, які містяться у матеріалах справи. Тому заперечення позивача щодо можливості врахування показів цього лічильника були відхилені;
-          позивач не оспорює обсяги електроенергії, які були передані субспоживачу. Тому покази цього лічильника не впливають на визначення обсягу згенерованої електроенергії, що є предметом спору;
-          аргументи позивача, що довідки Оператора є аналітичним продуктом і не можуть сприйматись, як належне джерело даних, а також порушення пункту 8.4.6 Кодексу Комерційного обліку електричної енергії, слід відхилити. Вичитка з пам`яті лічильників здійснювалася на підставі ухвали господарського суду у присутності представників позивача, які надавали представникам Оператора доступ на ПС "Каховська 35/6 кВт". Докази фіксації порушень позивачем не надані;
-          проведення технічної перевірки передбачено положеннями Кодексу комерційного обліку електроенергії. Норми цього Кодексу не передбачають визнання актів технічної перевірки складовою частиною договору про   надання послуг з розподілу електроенергії та внесення відповідних змін до нього за результатами проведення чергової технічної перевірки. Жодних зауважень або заперечень представника споживача (позивача) стосовно результатів проведених робіт з параметризації лічильників електроенергії згадані акти технічних перевірок та акти опломбування не містять, тому заперечення позивача щодо наданих відповідачами актів технічної перевірки приладів обліку були відхилені; 
-          заперечення позивача щодо показів лічильника 10430777, який  слід відхилити, оскільки в акті про використану електроенергію за червень 2020, який міститься у матеріалах справи, зазначений номер цього лічильника;
-          матеріали справи не містять доказів наявності на об`єкті позивача інших лічильників, ніж № 10430770, 10430777, 01143769, на підставі показів яких Оператор визначив обсяг електроенергії, розподіленої позивачу;
-          Оператор донарахування обсягу розподіленої електроенергії здійснив обґрунтовано, керуючись умовами пункту 3.1 договору споживача про надання послуг з розподілу електроенергії та положеннями   пунктів 4.6.1.,   4.6.2., 5.9.1. та 5.9.2 Кодексу Комерційного обліку електричної енергії; 
-          Оператор мав право здійснювати перерахунок обсягу розподіленої електроенергії у випадку недостовірного відображення споживачем обсягу розподіленої електроенергії, оскільки договором про надання послуг з   розподілу електроенергії передбачена перевірка достовірності   даних комерційних засобів обліку (пункт 3.4) За наявності розбіжностей у частині визначення обсягу розподіленої та спожитої електроенергії, вони підлягають врегулюванню у порядку, визначеному ККО. До вирішення цього питання величина обсягу розподіленої та спожитої електричної енергії встановлюється відповідно до даних оператора системи розподілу (пункт 3.5);
-          підстави для задоволення позовних вимог до Електропостачальника відсутні, оскільки відповідно до пункту 4.12 Правил розрахунки між споживачем та електропостачальником (іншими учасниками роздрібного ринку, якщо вони беруть участь у розрахунках) здійснюються згідно з даними, отриманими від адміністратора комерційного обліку в порядку, передбаченому Кодексом комерційного обліку, про обсяги поставленої, розподіленої (переданої) та купленої електричної енергії. Технічна можливість Електропостачальником самостійно визначати дані комерційного обліку електричної енергії відсутня.
30.          Суд також окремо зазначив, що скасування   оскаржуваного рішення, оформленого протоколом, є неефективним способом захисту порушених прав, оскільки задоволення такої позовної вимоги не призведе   до скасування обов`язку виконувати умови договору про надання послуг з розподілу електроенергії щодо оплати обсягу спожитої електроенергії, визначеного відповідно до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електроенергії   та   положень Кодексу комерційного обліку електроенергії.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та підстава (підстави) відкриття касаційного провадження. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
31.          25.01.2023   Управління звернулося з касаційною скаргою, в якій просить судові рішення скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
32.          Підставами касаційного оскарження судових рішень скаржник визначив пункти 1 та 4 частини другої статті 287 ГПК України.
33.          В обґрунтовування доводів касаційної скарги скаржник посилається на те, що:
-          в суді першої інстанції справу розглянуто неповноважним складом суду, оскільки після скасування ухвали від 30.03.2021 року про закриття провадження у справі в частині вимог про зобов`язання здійснити перерахунок обсягу та вартості електроенергії суддя Рудь І.А. не могла брати участі в розгляді цієї самої справи, що є прямою вимогою ГПК України, тому підлягала відводу (самовідводу) на підставі частини другої статті 35 та частини першої статті 36 ГПК України. Суд апеляційної інстанції не розглянув відповідні аргументи, що були викладені в апеляційній скарзі. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 310 ГПК України таке порушення є обов`язковою підставою для скасування оскаржуваних рішень та направлення справи на новий розгляд;
-          суди звільнили Оператора від обов`язку доводити обґрунтованість показів спірних лічильників електроенергії і незаконно поклали  на позивача тягар доказування обставин, що на підстанції ПС "Каховська 35/6кВт" встановлені інші лічильники електричної енергії, ніж ті, на які посилається Оператор. Це було зроблено без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 28.07.2021 у справі №927/1041/19, "що на особу, яка хоче довести факт надання послуг, покладається обов`язок довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог, а саме - надання послуг замовнику на виконання умов договору";
-          суди не врахували висновки Верховного Суду, що викладені у постанові у справі №908/2082/17 від 25.06.2019, що "за загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами тягаря доказування визначається предметом спору". Електропостачальник не надав інформацію про додаткове електроспоживання позивача та докази, що він отримав її від Оператора перед виставленням рахунків 09.09.2020. Це підтверджує протиправність додаткових нарахувань вартості електроенергії в спірні періоди на підставі протоколу №5 від 03.08.2020; 
-          розрахунок вартості електроенергії здійснений з порушенням порядку, визначеного законодавством, на підставі неналежних даних. Суди порушили правила дослідження доказів згідно зі статтею 86 ГПК України, неправильно оцінили рахунки на оплату додаткових обсягів електроенергії, які були сформовані не відповідно до сертифікованих даних комерційного обліку, а на підставі незаконного рішення про врахування обсягу та вартості згенерованої приватними домогосподарствами електроенергії, що оформлене протоколом № 5 від 03.08.2020; 
-          висновок суду першої інстанції щодо неефективності обраного способу захисту прав шляхом скасування цього рішення зроблений без урахування висновку постанови Великої Палата Верховного Суду від 14 січня 2020 року по справі № 910/17955/17, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача; 
-          суди зробили помилковий висновок про недостовірність інформації щодо обсягів електроспоживання на підставі актів про використану електричну енергію Управління за спірний період, що підписані позивачем і Електропостачальником (т. 4, а.с. 87, 91, 93, 96, 99, 114). Ці акти не стосуються предмету спору, оскільки є додатком 5 до договору про постачання електричної енергії №97 від 12.04.2017 року, а не договору про закупівлю електроенергії у постачальника універсальних послуг. Суди неправильно оцінили акти. Такі докази не є належними та допустимими;
-          суди помилково відхилили аргументи позивача, що однолінійна схема електропостачання позивача та акт балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін не містять такого джерела живлення електроустановок позивача, як лінія електропередачі Л-24. Мотиви суду ґрунтуються на неправильній оцінці доказів, протирічать умовам договору про спільне використання технологічних електричних мереж №97/СВ від 11.04.2017. На думку скаржника, нарахування обсягів електроенергії неможливе без дотримання умов договору розподілу та однолінійної схеми електропостачання.
Позиція інших учасників справи
34.          Відповідач - 1  у відзиві на касаційну скаргу просить судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. Заперечення обґрунтовані наступним:
-          Енергопостачальник не порушував законних інтересів та прав позивача стосовно нарахування грошових коштів до сплати за спожиту електричну енергію, оскільки дії Товариства напряму залежать від дій Оператора; 
-          Електропостачальник законодавством не наділений повноваженням щодо визначення обсягів спожитої електричної енергії та не має технічної можливості для зняття даних з засобів комерційного обліку, перевірки цих даних;
-          Енергопостачальник у процесі розгляду справи здійснив всі необхідні заходи, спрямовані на вирішення спірної ситуації з позивачем. За результатами перевірки достовірності обсягів спожитої Позивачем електричної енергії за спірний період шляхом зняття працівниками Оператора показів з лічильників позивача Електропостачальник здійснив відповідний перерахунок.
35.          Відповідач - 2  у відзиві на касаційну скаргу також просить судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. Заперечення обґрунтовані наступним:
-          позивач не заявляв в суді першої інстанції відвід судді Рудь І.А. Позивач не навів доказів сумнівів щодо неупередженості суду. Посилаючись на ухвалення рішення неповноважним складом суду, позивач затягує розгляд справи, яка розглядається судами з 2020 року,  намагається скасувати законні та обґрунтовані судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій лише на основі формальних підстав;
-          спір виник між сторонами з причини відмови позивача сплачувати за спожиту його електроустановками на об`єкті ПС "Каховська 35/6 кВт" електроенергію, згенеровану сонячними генеруючими електроустановками приватних домогосподарств, яка надходить до ПС "Каховська 35/6 кВт" по лінії електропередачі Л-24. В результаті у мережах позивача виник небаланс електричної енергії. 
-          спірні прилади обліку знаходяться на території субспоживача (у цьому випадку ДПП "Кривбаспромводопостачання"), а не у основного споживача (позивача). Тому ДПП "Кривбаспромводопостачання", а не позивач, надавав покази цих приладів обліку електричної енергії. Це пояснює відсутність показів цих лічильників у актах, які підписав позивач;
-          твердження позивача, що з 2018 року обсяг електроенергії, спожитої споживачами, визначається Оператором, а обов`язок позивача надавати звіти про спожиту електроенергію не встановлений умовами договорів, не відповідає дійсності та доказам, які містяться у матеріалах справи. Обов`язок визначати обсяг спожитої електроенергії договорами покладено саме на споживача (позивача), який повинен надати звіт про покази засобів обліку за розрахунковий місяць. На підставі інформації, зазначеної у цьому звіті, Постачальник електроенергії виставляє рахунок для оплати спожитої електроенергії відповідно до пункту 4.1 Додатку 2 "Комерційна пропозиція. "Бюджетна закупівля" до договору про закупівлю електроенергії у постачальника універсальних послуг);
-          позивач не виконав належним чином умови договору щодо надання звітів про спожиту електроенергію з зазначенням в них всіх показів приладів обліку на ПС "Каховська 35/6"; 
-          відсутність показів лічильників у актах про використану електроенергію, наданих позивачем, не є доказом відсутності споживання електроенергії позивачем, якщо таке споживання зафіксовано приладами обліку електроенергії, встановленими на об`єкті позивача;
-          аргументи позивача про відсутність інформації про прилади обліку в однолінійній схемі електропостачання, яка міститься у матеріалах справи, є безпідставними, оскільки повноважний представник позивача без зауважень і заперечень підписав документи, складені за результатами проведених технічних перевірок на об`єкті споживача - ПС "Каховська 35/6 кВт";
-          твердження позивача, що при визначенні обсягу електричної енергії Оператор використовував несертифіковані дані комерційного обліку, не відповідає положенням чинного законодавства про електроенергетик;
-          довідки про обсяги електроспоживання за серпень 2019 року та квітень 2020 року, були оформлені для розгляду господарського спору на підставі даних про обсяги електроенергії, спожитої споживачем, отриманих 20.01.2021 за результатами вичитки з пам`яті приладів обліку електроенергії, встановлених на об`єкті позивача. Тобто, інформація про обсяг електричної енергії, спожитої позивачем, отримана у спосіб, визначений законодавством України про електроенергетику, перевірена на достовірність Оператором. На підставі цієї інформації проведено коригування обсягу електроенергії, спожитої позивачем. В результаті позивачу були виставлені нові рахунки зі скоригованим обсягом спожитої електроенергії;
-          правовідносини у справах № 927/1041/19 та № 908/2082/17, розглянутих Верховним Судом, не є аналогічними правовідносинам у справі № 904/5708/20.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство
36.          Верховний Суд заслухав суддю-доповідача, перевірив в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи, й дійшов висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.
37.          Відповідно до пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.
38.          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 310 ГПК України судові рішення підлягають обов`язковому скасуванню з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто і вирішено неповноважним складом суду.
39.          Відповідно до пункту 4 частини першої статті 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи.
40.          Справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом (частина тринадцята статті 32 ГПК України). 
41.          Зокрема, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі (частина перша статті 36 ГПК України).
42.          Скасування ухвали суду першої інстанції закриття провадження в справі виключає можливість судді, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції та в ухваленні скасованої ухвали, брати участь у новому розгляді відповідної справи (пункт 40 постанови Верховного Суду від 23.02.2021 у справі № 910/5349/18).
43.          З огляду на те, що ухвала від 30.03.2021 року про закриття провадження у справі в частині вимог про зобов`язання здійснити перерахунок обсягу та вартості електроенергії, що постановлена одноособово суддею Рудь І.А., була скасована в апеляційному порядку, Верховний Суд погоджується з аргументами скаржника, що суддя Рудь І.А. не могла брати участі в новому розгляді справи судом першої інстанції.
44.          Заперечення відповідача, що позивач не заявляв в суді першої інстанції відвід судді Рудь І.А., Верховний Суд відхиляє, оскільки порушення порядку визначення судді для розгляду справи є підставою для самовідводу, а розгляд і вирішення справи неповноважним складом суду - обов`язковою підставою для скасування судового рішення з направленням справи на новий розгляд.
45.          Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 277 ГПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, зокрема, справу розглянуто неповноважним складом суду.
46.          Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частини перша та четверта статті 269 ГПК України).
47.          Суд апеляційної інстанції не розглянув та не навів мотивів відхилення аргументу, викладеного позивачем в апеляційній скарзі, що в ухваленні судового рішення брав участь суддя, участь якого не допускається після скасування ухвали про закриття провадження у справі.
48.          Суд апеляційної інстанції не виправив допущене судом першої інстанції істотне процесуальне порушення, не скасував рішення суду першої інстанції з підстави, визначеної пунктом 1 частини третьої статті 277 ГПК України, та не ухвалив нового рішення в справі.
49.          Отже, вказані позивачем у касаційній скарзі доводи у цій частині знайшли своє підтвердження.
50.          Інші аргументи касаційної скарги Верховний Суд вважає неприйнятними, оскільки вони стосуються переоцінки доказів у справі і зводяться до необхідності встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ними, що не відповідає положенням частини другої статті 300 ГПК України, яка визначає межі розгляду справи судом касаційної інстанції.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
51.          Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
52.          Ураховуючи, що справу розглянуто і вирішено неповноважним складом суду першої інстанції, і суд апеляційної інстанції не надав оцінку відповідний аргументам скаржника та не ухвалив нове рішення, Верховний Суд вважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити, судові рішення скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції, під час якого суду необхідно дотриматись порядку визначення складу господарського суду та не допущення повторної участі судді у розгляді справи після скасування рішення суду та ухвали про закриття провадження в справі. 
Розподіл судових витрат
53.          Відповідно до статті 129 ГПК України питання про розподіл судових витрат суд розглядає лише, якщо вирішено спір по суті і ухвалено остаточне рішення у справі.
54.          У зв`язку із скасуванням судових рішень і передачею справи на новий розгляд, розподіл судових витрат у справі, в тому числі понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 300, 301, пунктом 2 частини першої статті 308, статтями 310, 314 - 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд  
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Нікопольського міжрайонного управління водного господарства задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.02.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.10.2022 у справі №904/5708/20 скасувати.
Справу передати на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                           І. Кондратова

Судді                                                                                        Г. Вронська

                                                                                                 В. Студенець