ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 року

м. Київ

cправа №  916/1731/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Берднік І. С. - головуючого, Зуєва В. А., Сухового В. Г., 
секретар судового засідання - Корнієнко О. В., 
за участю представників:
Офісу Генерального прокурора - Томчук М. О.,
Ізмаїльської районної державної 
адміністрації   Одеської    області - не з`явився,
Кілійського міжрайонного 
управління водного господарства - Багно В. С.,
Товариства з обмеженою 
відповідальністю «Дунайагросервіс» - Балана М. В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури 
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.02.2023 (у складі колегії суддів: Разюк Г. П. (головуючий), Колоколова С. І., Савицького Я. Ф.)
та рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2022 (суддя                            Бездоля Ю. С.)
у справі № 916/1731/22
за позовом Керівника Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області
до Кілійського міжрайонного управління водного господарства, Товариства з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс»
про визнання недійсним договору та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
У липні 2022 року Керівник Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Кілійського міжрайонного управління водного господарства (далі - Кілійський МУВГ) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Дунайагросервіс» (далі - ТОВ «Дунайагросервіс»), в якому (з урахуванням заяви про зміну предмету позову) просив:
- визнати недійсним договір № 042 по біологічному очищенню (біомеліорації) Міжколгоспно-Дунайського каналу від 27.02.2020 та угоду до нього від 16.06.2020 (якою, зокрема, змінено номер договору з № 043 на № 042), укладені між Кілійським МУВГ та ТОВ «Дунайагросервіс» (далі - Договір);
- зобов`язати ТОВ «Дунайагросервіс» звільнити штучну водойму Міжколгоспно-Дунайський канал площею 78 га, яка знаходиться на території Кілійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в укладеному договорі закріплено удавану мету - очищення каналу від надлишкової кількості водної рослинності, фіто- та зоопланктону, інших домішок біологічного походження, а фактично умовами спірного договору передбачено передачу права користування земельною ділянкою під водним об`єктом з метою здійснення підприємницької діяльності. Оспорюваний договір є безоплатним правочином, який за своєю природою є прихованим договором позички державного майна - земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом, який не відповідає вимогам закону.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 09.11.2022, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.02.2023, у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, у березні 2023 року Заступник керівника Одеської обласної прокуратури подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, порушення норм процесуального права та наявність випадків, передбачених пунктами 1, 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), просить постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.02.2023 та рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2022 скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.03.2023 відкрито касаційне провадження у справі № 916/1731/22 за касаційною скаргою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.02.2023 та рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2022 з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини 2 статті 287 ГПК України; касаційну скаргу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 19.04.2023.
Кілійське МУВГ у відзиві на касаційну скаргу зазначає про законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень та безпідставність доводів прокурора щодо неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, оскільки висновки судів попередніх інстанцій у цій справі не суперечать висновкам, викладеним у справах, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін. 
ТОВ «Дунайагросервіс» у відзиві на касаційну скаргу зазначає про необґрунтованість доводів, викладених у касаційній скарзі, тому просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
03.04.2023 до Верховного Суду надійшло клопотання Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області про розгляд справи № 916/1731/22 без участі її представника.
Ізмаїльська районна державна адміністрація Одеської області в судове засідання 19.04.2023 свого представника не направила.
Відповідно до частини 1 статті 301 ГПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням положень статті 300 цього Кодексу.
Наслідки неявки в судове засідання учасника справи визначено у статті 202 ГПК України.
Так, за змістом частини 1 і пункту 1 частини 2 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з підстав, зокрема неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання.
Ураховуючи положення статті 202 ГПК України, наявність відомостей про направлення Ізмаїльській районній державній адміністрації Одеської області ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання, що підтверджено матеріалами справи, заяву Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області про розгляд справи без участі її представника, а також те, що явка учасників справи не визнавалася судом обов`язковою, а участь у засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Верховний Суд дійшов висновку про можливість розгляду касаційної скарги по суті за відсутності представника Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників Офісу Генерального прокурора, Кілійського МУВГ, ТОВ «Дунайагросервіс», дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд дійшов таких висновків.
При вирішення справи судами попередніх інстанцій встановлено, що розпорядженням Кілійської районної державної адміністрації від 15.01.1998 № 21 Придунайському управлінню зрошувальних систем м. Кілія Кілійського району (перейменовано у Кілійське МУВГ) передано в постійне користування земельну ділянку площею 533,55 га для будівництва та експлуатації міжгосподарських мереж, об`єктів та споруд водного господарства. На підставі цього розпорядження видано Державний акт на право постійного користування землею серії ІІ-ОД № 000538 від 16.06.1998, зареєстрований в книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 22. 
Міжколгоспно-Дунайський канал проходить територією Кілійського району Одеської області (наразі територія Кілійської міської ради Ізмаїльського району Одеської області).
30.01.2020 ТОВ «Дунайагросервіс» листом № 01-01/20 направило на розгляд Кілійському МУВГ Програму «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації Міжколгоспно-Дунайського каналу Кілійського МУВГ» (далі - Програма), розроблену Науково-дослідним інститутом «Держводекологія», та запропонувало послуги щодо її реалізації.
Протоколом № 2 технічної ради Кілійського МУВГ від 10.02.2020 щодо розгляду Програми, затверджено науково-технічну роботу - Програму, розроблену Науково-дослідним інститутом «Держводекологія» на замовлення ТОВ «Дунайагросервіс», доручено відділу водних об`єктів та технічно-екологічної безпеки підготувати проект договору підряду по біологічному очищенню (біомеліорації) Міжколгоспно-Дунайського каналу.
27.02.2020 між Кілійським МУВГ (замовник) та ТОВ «Дунайагросервіс» (підрядник) укладено договір підряду № 043 по біологічному очищенню (біомеліорації) русла Міжколгоспно-Дунайського каналу, відповідно до умов якого за завданням замовника підрядник зобов`язується на свій ризик виконати та здати замовнику в установлений договором строк роботи, а замовник зобов`язався надати підряднику у часткове користування для цілей цього договору штучну водойму Міжколгоспно-Дунайського каналу Кілійського МУВГ (фронт робіт) і прийняти роботи. Роботи - це роботи з біомеліорації (біологічного очищення від водної рослинності та біоперешкод) Міжколгоспно-Дунайського каналу загальною площею водного дзеркала 78 га, шляхом забезпечення вселення, відтворення і життєдіяльності рослиноїдних риб-меліораторів, раків, іншої іхтіофлори і іхтіофауни, поліпшення умов їх існування та регулювання їх чисельності шляхом добування (вилову) для досягнення мети договору. При виконанні робіт сторони керуються Програмою, розділи 10 - 11. Риби-меліоратори, раки та інша іхтіофлора і іхтіофауна в даному договорі виступають інструментом (матеріально-товарними цінностями) виконання робіт по досягненню мети договору.
Метою договору є максимальна можлива очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності, фіто та зоопланктону, інших домішок біологічного походження з метою зменшення витрат при його експлуатації та витрат на подачу води водокористувачам, а також формування води високої якості і збереження об`ємів води. Склад, обсяги і строки робіт, що доручаються до виконання виконавцю, визначені календарним графіком робіт (додаток №1 до договору) (пункти 1.2, 1.3 договору).
Згідно з пунктом 1.7 договору у підрядника не виникає прав власності на водний об`єкт, ця угода не приховує передачу в оренду підряднику каналу.
Відповідно до пунктів 2.1, 2.2 договору наслідком виконаних робіт за даним договором є біологічне очищення каналу від надлишкової рослинності та біоперешкод, пригнічення розвитку різних груп гідробіонтів та зниження трофності водойми. Кількісним та якісним показником предмету договору - є доведення (зниження) заростання макрофітами до 15% площі акваторії водойми (зменшення кількісних показників розвитку фітопланктону на 50%), і інші показники, в строки передбачені календарним планом показників ефективності експлуатації природно-штучного біомеліоративного комплексу (далі - ПШБК).
Пунктами 4.1, 4.2 договору передбачено, що підрядник розпочне виконання робіт протягом 10 днів з дня виконання замовником зобов`язань щодо надання водойми каналу (надання фронту робіт) і завершить виконання робіт в термін, передбачений календарним графіком робіт. Невід`ємною частиною договору є календарний графік робіт, в якому визначаються дати початку та завершення етапів робіт, обумовлених договором. Датою завершення робіт вважається дата закінчення договору.
Забезпечення робіт матеріальними і меліоративними ресурсами, в тому числі забезпечення авторського нагляду, наукового контролю і моніторингу за ПШБК здійснюються підрядником за свій рахунок. В окремих випадках за додатковими домовленостями сторін забезпечення матеріальними ресурсами здійснює замовник. Підрядник забезпечує та контролює відповідність матеріальних ресурсів вимогам, установленим нормативними актами, і необхідним для виконання робіт (пункти 5.1, 5.2 договору).
Відповідно до пунктів 6.1-6.3 договору водойма надається підряднику в порядку, передбаченому договором, і оформлюється відповідним актом приймання-передачі. Підрядник зобов`язаний у розумний строк інформувати замовника про: хід виконання робіт, у тому числі про відхилення від графіка їх виконання; забезпечення виконання робіт матеріальними ресурсами; результати здійснення контролю за якістю виконуваних робіт, матеріальних ресурсів. Контроль за відповідністю робіт і матеріальних ресурсів замовник здійснює самостійно та/або з залученням спеціалізованих організацій і підприємств, що здійснюють нагляд за утриманням та формуванням ПШБК.
За умовами пунктів 6.7, 6.8 договору підрядник з моменту укладання договору здійснює контрольні вилови з метою визначення кількісного, видового та вікового складу водних гідробіонтів, що знаходяться в Міжколгоспно-Дунайському каналі. Вживає заходи з метою виявлення та попередження інфекційних та інвазійних захворювань гідробіонтів.
Додаткова (надлишкова) кількість риб - меліораторів і раків - отриманих в процесі біологічного очищення Міжколгоспно-Дунайського каналу є власністю підрядника і використовується для відшкодування своїх витрат при виконанні робіт, що і вважається його винагородою за виконані роботи.
У пункті 7.1 договору сторони погодили, що приймання-передача робіт проводиться в порядку, встановленому чинним законодавством України та договором, та оформлюється актом приймання-передачі.
Після завершення виконання робіт підрядник не може мати жодних претензій до замовника по кількості риб-меліораторів та раків, що залишились у водному об`єкті. Роботи приймаються щороку, до 29 грудня року, в якому виконувались (пункти 7.5, 7.6 договору).
Пунктом 8.2 договору передбачено обов`язки замовника, зокрема, замовник зобов`язаний забезпечити своєчасну, згідно календарного графіка робіт, передачу підряднику фронту робіт, передати у той же час інші необхідні для виконання договору вихідні дані відповідно до договору (пункт 8.2.1).
Пунктом 8.3 договору передбачено обов`язки підрядника, зокрема, останній зобов`язаний: у строк, згідно з умовами договору, Програми, вимогами чинного законодавства та іншими вимогами, що звичайно ставляться до такого виду робіт, виконати передбачені договором роботи (пункт 8.4.1); забезпечити охорону майнової цілісності ПШБК (пункт 8.4.3); протягом дії договору відповідно до вимог Програми здійснювати вилов, з урахуванням біологічних показників для рослиноїдних риб та раків, а також, при необхідності, проводити вилов хижих та малоцінних видів риби, відповідно до вимог Програми (пункт 8.4.19).
Цей договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2040, у разі, якщо до 01.04.2040 жодна із сторін письмово не заявить про намір не продовжувати договір, він вважається продовженим (пролонгованим) строком на 15 років на тих самих умовах. Після закінчення строку дії договору підрядник повертає об`єкт замовнику протягом 1 місяця. Зміни в договорі можуть бути внесені за взаємною домовленістю сторін, яка оформлюється додатковою угодою до договору (пункти 11.1-11.3 договору).
Пунктом 12.1 договору передбачено, що правовідносини, що виникають з договору або пов`язані з ним, у тому числі, з його дійсністю, укладанням, виконанням, зміною та припиненням, тлумаченням його умов, визначенням наслідків недійсності або порушення договору регулюються договором та нормами чинного законодавства України, а також, застосуванням до таких правовідносин звичаїв ділового обороту на підставі принципів добросовісності, розумності та справедливості.
Судами також установлено, що у додатку № 1-а до договору - календарний графік робіт, сторонами погоджено графік формування ПШБК Міжколгоспно-Дунайського каналу; у додатку № 1-б до договору сторонами погоджено календарний графік робіт на 2020-2023 роки; у додатку № 7 до договору передбачено умови іхтіологічної експлуатації, збереження регулювання, науковий супровід оптимального функціонування ПШБК.
27.02.2020 сторонами договору підписано акт прийому-передачі фронту робіт (додаток № 5 до договору), згідно з яким замовник передає, а підрядник приймає водойму, площею водного дзеркала 78 га Міжколгоспно-Дунайського каналу (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору.
Також судами установлено, що протоколом № 3 від 08.05.2020 технічної ради Кілійського МУВГ щодо розгляду «Програми проведення біомеліоративних робіт водних об`єктів Кілійського МУВГ» затверджено Програму «Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського МУВГ, розроблену Науково-дослідним інститутом «Держводекологія» на замовлення Кілійського МУВГ; вирішено розмістити Програму на сайті для ознайомлення. У додатку до цього протоколу зазначено перелік водних об`єктів, які увійшли до затвердженої Програми.
16.06.2020 між Кілійським МУВГ та ТОВ «Дунайагросервіс» укладено угоду про внесення змін до договору підряду № 043 по біологічному очищенню (біомеліорації) русла Міжколгоспно-Дунайського каналу від 27.02.2020, відповідно до умов якої сторони вирішили:
- назву договору викласти у наступній редакції: Договір № 042 по біологічному очищенню (біомеліорації) Міжколгоспно-Дунайського каналу;
- по тексту договору і додатків до договору слово «підрядник» у всіх відмінках замінити словом «виконавець» у відповідних відмінках;
- частину 4 пункту 1.1 договору викласти у наступній редакції: Риби-меліоратори та раки в даному договорі є власністю виконавця і виступають інструментом (матеріально-товарними цінностями (МТЦ) виконання робіт по досягненню мети договору;
- пункт 3.3 договору викласти у наступній редакції: У разі пошкодження, або повного чи часткового знищення ресурсів, МТЦ, обладнання чи складових водойми з вини виконавця, він повинен негайно відновити пошкоджене або знищене, та повідомити про це замовника. У разі неможливості відновлення, виконавець у термін встановлений замовником відшкодовує спричинені збитки. На вимогу замовника, виконавець подає для погодження план заходів по відновленню;
- пункт 6.8 виключити;
- пункт 8.4.4 договору викласти у наступній редакції: Забезпечити дотримання норм і правил формування і утримання ПШБК, відсутність забруднення та засмічення водойми, яка слугує джерелом іригації та водопостачання і прибережних захисних смуг вздовж водойми;
- пункти 8.4.5, 8.4.6 виключити;
- пункт 8.4.10 договору викласти у наступній редакції: Забезпечити дотримання належного санітарного стану прибережної захисної смуги, і водоохоронної зони навколо водойми, зокрема, заборону миття і ремонту машин, їхнє обслуговування, та інших дій, що зможуть призвести до чи призводять до погіршення санітарного стану, забруднення води або прибережних захисних смуг.
Під час розгляду справи № 916/1731/22, між відповідачами 30.09.2022 укладено угоду № 2 про внесення змін до договору, відповідно до умов якої:
- пункт 1.1 договору викладено у наступній редакції: За завданням замовника виконавець зобов`язується на свій ризик виконати та здати замовнику в установлений договором строк роботи, а замовник зобов`язується надати виконавцю безперешкодний доступ до штучної водойми Міжколгоспно-Дунайського каналу Кілійського МУВГ для цілей цього договору (фронт робіт) і прийняти від виконавця роботи та погодити визначену договором винагороду;
- пункт 4.1 договору викладено у наступній редакції: Виконавець розпочне виконання робіт з дня забезпечення безперешкодного доступу виконавця до водойми (фронту робіт) і завершить виконання робіт в термін, передбачений календарним графіком роботи;
- пункт 8.2.1 договору викладено у наступній редакції: Забезпечити своєчасний, безперешкодний доступ виконавця до водойми (фронту робіт), передати у той же час інші необхідні вихідні дані відповідно до договору;
- договір доповнено пунктом 8.3.4 у наступній редакції: Безперешкодного доступу до водойми (фронту робіт) для виконання предмету договору на весь період дії договору;
- абзац 5 (останній) акту прийому-передачі фронту робіт від 27.02.2022 (додаток № 5 до договору) викладено в наступній редакції: Замовник надає виконавцю безперешкодний доступ до водойми, площею водного дзеркала 78 га Міжколгоспно-Дунайського каналу (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що договір не суперечить положенням Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), інших актів законодавства і є волевиявленням сторін договору, які під час його укладення керувались принципом свободи договору, власними інтересами, а сам правочин спрямований на реальне настання правових наслідків, що ним обумовлені, з огляду на що відсутні підстави для визнання договору недійсними.
Проаналізувавши положення оспорюваного договору, суди попередніх інстанцій зазначили, що оспорюваний договір є змішаним, містить елементи різних договорів - підряду та надання послуг, його зміст відповідає положенням статей 837, 901 ЦК України. Крім того, суди попередніх інстанцій вважали, що цей договір містить ще й ознаки договору про спільну діяльність.
Однак, Верховний Суд не погоджується з наведеними висновками судів попередніх інстанцій та вважає їх такими, що зроблені без належного дослідження істотних обставин справи та умов наведеного договору, виходячи з наступного.
Правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на його зміст, тому при оцінці відповідності волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків. Подібна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 02.02.2022 у справі № 927/1099/22, від 23.01.2019 у справі № 522/14890/16-ц, від 15.06.2018 у справі № 916/933/17, від 15.05.2018 у справі № 906/854/17, постанові Верховного Суду України від 07.09.2016 у справі № 6-1026цс16).
Наведені правові позиції судами попередніх інстанцій при розгляді справи                              № 916/1731/22 враховані не були. 
З огляду на вказані правові позиції необґрунтованими є висновки судів попередніх інстанцій про те, що оспорюваний договір містить ознаки договору надання послуг та договору підряду, а ще й ознаки договору про спільну діяльність. 
Судами першої та апеляційної інстанцій не було враховано, що оспорюваний договір за своїм змістом є схожим на договори підряду та надання послуг, однак за своєю правовою природою та виходячи з прихованого наміру сторін, які останні мали при його укладенні, такими не є.
Так, статтею 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (частина 1).
Відповідно до статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язуються на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (частина 1).
Загальні положення про договір про надання послуг, встановленні статтею 903 ЦК України, передбачають оплатність послуги за договором про надання послуги, якщо договором передбачено надання послуг за плату, у зв`язку з чим правила та вимоги щодо оплатності послуг застосовуються у разі їх надання.
Відтак, не можна погодитись з висновками судів попередніх інстанцій, що встановлення ціни у договорах підряду та надання послуг є необов`язковим, а такі договори можуть бути безоплатними, оскільки це прямо спростовується положеннями частини 1 статті 837 та частини1 статті 901 ЦК України.
При цьому, стверджуючи про безоплатність договорів надання послуг та підряду, змішаною формою яких є оспорюваний договір, суди попередніх інстанцій одночасно приходять до висновків, що сторонами у вигляді «комерційної вигоди» перебачено оплату за договором у вигляді вилову старшовікових особин риб-вселенців.
Однак судами попередніх інстанцій не враховано, що вилов риби у водоймах регулюється Законом України «Про аквакультуру».
Чинне законодавство не передбачає здійснення господарської діяльності з вилову риби на підставі договору з постійним землекористувачем, у віданні якого перебуває водний об`єкт.
Більш того, такі висновки судів попередніх інстанцій суперечать правовій позиції Верховного Суду, викладеній y постанові від 02.02.2022 у справі                 № 927/1099/20, відповідно до якої за договором про надання послуг виконавець за завданням замовника виключно надає послугу, за що отримує винагороду та не має підстав і мотивів сподіватися на отримання іншого прибутку чи права власності на продукцію, отриману в результаті такої діяльності.
Предметом договору про надання послуг є вчинення виконавцем певних дій або здійснення певної діяльності. Предметом договору є надання послуг різного роду за завданням замовника. Специфічні характеристики послуги відрізняють її від товару. Для послуги характерна непомітність (її не можна взяти в руки, зберігати, транспортувати, складувати); послуга є невичерпною (незалежно від кількості разів  надання послуги, її власні кількісні характеристики не змінюються). Всім послугам властива одна спільна ознака - результату передує здійснення дій, які не мають матеріального змісту, тобто під час надання послуг продається не сам результат, а дії, які до нього призвели.
Послуги відрізняються також від робіт. Якщо у зобов`язаннях підрядного типу результат виконаних робіт завжди має речову форму, то у зобов`язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця не має речового змісту. Корисний ефект від діяльності з надання послуги полягає не у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це має місце при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги. Сама ж послуга споживається у процесі її надання, тому її визначають як діяльність, спрямовану на задоволення будь-яких потреб.
У той же час, з детального аналізу умов оспорюваного договору вбачається, що по суті він не містить характерних положень, передбачених цивільним законодавством для договорів такого виду. 
Зокрема, здійснення біомеліоративних робіт не потребує постійного перебування виконавця робіт на штучній водоймі та виконання обов`язків із охорони водойми та її прибережної захисної смуги.
Також, строк, на який укладено договір (20 років) з можливістю пролонгації на 15 років, свідчить про те, що ТОВ «Дунайагросервіс» надано можливість довготривалого здійснення господарської діяльності із риборозведення, оскільки виконання робіт по біологічній меліорації не потребує значного проміжку часу та може виконуватись одноразово або кілька разів упродовж незначного періоду. 
З умов договору вбачається, що на його підставі Кілійське МУВГ передало водний об`єкт ТОВ «Дунайагросервіс», яке має вчинити дії із його зариблення, отримавши при цьому право відловлювати вирощену рибу та розпоряджатись нею на власний розсуд (пункти 6.5, 8.4.19 договору), тобто фактично набуло можливість використовувати водойму для здійснення власної господарської діяльності.
При цьому, не називаючи які саме елементи договорів надання послуг та підряду присутні у оспорюваному договорі, висновки судів першої та апеляційної інстанцій лише зводяться до констатації факту надання ТОВ «Дунайагросервіс» послуги та виконання робіт (яких саме судами не зазначено).
Відтак, суди першої та апеляційної інстанцій неправомірно ототожнили обов`язки ТОВ «Дунайагросервіс» за договором у вигляді одночасно надання послуг та виконання робіт, а тому невірно визначили правову природу оспорюваного договору у вигляді змішаного договору з елементами договорів надання послуг та підряду.
Крім того, суди попередніх інстанцій лише зазначили про наявність у оспорюваного договору ознак договору про спільну діяльність, проте не надали жодної оцінки зазначеним обставинам та не перевірили відповідність оспорюваного договору вимогам статті 1130 ЦК України та Порядку укладення державними підприємствами, установами, організаціями, а також господарськими товариствами, у статутному капіталі яких частка держави перевищує 50 відсотків, договорів про спільну діяльність, договорів комісії, доручення та управління майном, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 296.
За змістом укладеного між відповідачами договору (пункт 1.1), за завданням замовника виконавець зобов`язується на свій ризик виконати та здати замовнику в установлений договором строк роботи, а замовник зобов`язується надати виконавцю у часткове користування для цілей цього договору штучну водойму Міжколгоспно-Дунайський канал Кілійського МУВГ (фронт робіт) і прийняти від виконавця роботи.
Роботи, вказані у пункті 1.1 договору, це роботи з біомеліорації (біологічного очищення від водної рослинності та біоперешкод) Міжколгоспно-Дунайського каналу площею водного дзеркала 78 га, шляхом забезпечення вселення, відтворення і життєдіяльності рослиноїдних риб-меліораторів, раків, іншої іхтіофлори і іхтіофауни, поліпшення умов їх існування та регулювання їх чисельності шляхом добування (вилову) для досягнення мети договору.
Водойма надається виконавцю в порядку, передбаченому договором, i оформлюється відповідним актом приймання-передачі (пункт 6.1. договору).
Відповідно до абзацу 5 акту прийому-передачі фронту робіт від 27.02.2020 (додаток № 5 до договору) замовник передає, а виконавець приймає водойму, площею водного дзеркала 78 гa Міжколгоспно-Дунайський канал (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору.
Одночасно, після звернення прокурора з позовом до суду та вже під час розгляду справи № 916/1731/22 у суді першої інстанції між Кілійським МУВГ та ТОВ «Дунайагросервіс» 30.09.2022 укладено угоду № 2, якою внесено зміни до положень договору, а також до акту прийому-передачі фронту робіт від 27.02.2020 (додаток № 5 до договору) у вигляді заміни формулювання з «надання водойми у користування» на «надання безперешкодного доступу до водойми».
Як зазначено судами попередніх інстанцій, в даному випадку жодних прав та обов`язків щодо земельної ділянки разом з розташованим на ній водним об`єктом ТОВ «Дунайагросервіс» передано не було, а Кілійське МУВГ продовжує володіти та користуватись Міжколгоспно-Дунайським каналом. Між сторонами відсутні правовідносини з позички, оскільки Міжколгоспно-Дунайський канал з моменту укладення спірного договору і до цього часу не вибував з користування Кілійського МУВГ.
Проте, біомеліоративна діяльність ТОВ «Дунайагросервіс» за умовами договору фактично зводиться до вселення, вирощування та вилову водних біоресурсів виду товстолобик білий, товстолобик строкатий, амур білий, короп, раки.
Тобто, здійснити вказану діяльність за умовами договору, не використовуючи водний об`єкт, є неможливим.
Відповідно до статті 51 Водного кодексу України (у редакції, чинній на час укладення оспорюваного договору) у користування на умовах оренди для рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, лікувальних, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт можуть надаватися водосховища (крім водосховищ комплексного призначення), ставки, озера та замкнені природні водойми (частина 1).
Водні об`єкти надаються у користування за договором оренди земель водного фонду на земельних торгах у комплексі із земельною ділянкою (частина 3).
Водні об`єкти надаються у користування на умовах оренди органами, що здійснюють розпорядження земельними ділянками під водою (водним простором) згідно з повноваженнями, визначеними Земельним кодексом України, відповідно до договору оренди, погодженого з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері водного господарства. (частина 4).
Таким чином, згідно вимог діючого законодавства єдиною можливістю отримати у користування водний об`єкт є укладення з відповідним органом влади договору оренди землі з розташованим на ній водним об`єктом.
Наказом Державного агентства водних ресурсів України від 06.09.2018 № 659 затверджено Положення про Кілійське МУВГ (далі - Положення).
Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 Положення Кілійське МУВГ є бюджетною неприбутковою організацією, яка утворена та зареєстрована в порядку, визначеному законом, і належить до сфери управління центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель управління, використання та відведення поверхневих водних ресурсів Державного агентства водних ресурсів України. Кілійське МУВГ є повним правонаступником усіх прав, обов`язків та майна реорганізованого шляхом приєднання до нього Татарбунарського міжрайонного управління водного господарства.
Згідно з пунктом 1.4 Положення Кілійське МУВГ є юридичною особою, має самостійний та зведений баланси, рахунки у відділенні Державної казначейської служби України та банків, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням.
Основним завданням Кілійського МУВГ, зокрема, є реалізація в межах своєї діяльності державної політики щодо розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації, управління використання та відтворення поверхневих водних ресурсів, здійснення у водогосподарському комплексі Кілійського, Татарбунарського та Арцизького районів Одеської області єдиної технічної політики, впровадження досягнень науки і техніки, передового досвіду роботи (пункт 2.1.1 Положення).
Як встановлено судами попередніх інстанцій, розпорядженням Кілійської районної державної адміністрації від 15.01.1998 № 21 Придунайському управлінню зрошувальних систем м. Кілія Кілійського району передано в постійне користування земельну ділянку площею 533,55 га для будівництва та експлуатації міжгосподарських мереж, об`єктів та споруд водного господарства, на підставі якого видано Державний акт на право постійного користування землею серії ІІ-ОД № 000538 від 16.06.1998, зареєстрований в книзі записів державних актів на право постійного користування землею за   № 22.
Правовий статус постійних землекористувачів визначається статтями 92, 95, 96 Земельного кодексу України, якими не передбачено права постійного землекористувача передавати земельну ділянку у вторинне користування.
Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.06.2019 у справі № 910/22880/17. 
Таким чином, Кілійське МУВГ як постійний землекористувач, наділений правомочностями щодо володіння та користування земельною ділянкою, водночас правом розпоряджатися такою земельною ділянкою, у тому числі надавати її в користування третім особам, наділений орган, уповноважений державою на здійснення відповідний функцій.
Таким чином, Кілійське МУВГ не наділено повноваженнями на передачу в тимчасове користування земельної ділянки під водою.
3а таких обставин доводи прокурора про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду щодо застосування норм матеріального права знайшли своє часткове підтвердження.
Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам часників справи.
Разом з тим, як вбачається з оскаржуваних судових рішень, вони зазначеним критеріям не відповідають, а суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Таким чином, з огляду на предмет і підстави позову у цій справі судам попередніх інстанцій для правильного вирішення спору необхідно належним чином дослідити предмет спірного договору та правові наслідки його виконання, дійсний характер правовідносин, що склалися між сторонами.
При цьому судам необхідно врахувати правову позицію, яку висловила Велика Палата Верховного Суду у постановах від 04.09.2019 у справі № 265/6582/16-ц, від 12.06.2019 у справі № 487/10128/14-ц, від 11.09.2019 у справі                           № 487/10132/14-ц, від 25.06.2019 у справі № 924/1473/15, відповідно до якої суд, згідно з принципом «суд знає закон», з`ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує при прийнятті рішення саме такі норми матеріального права.
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема, за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина 4 статті 310 ГПК України).
Ураховуючи викладене, касаційна скарга Заступника керівника Одеської обласної прокуратури підлягає частковому задоволенню, а постанова суду апеляційної інстанції та рішення суду першої інстанції - скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат не здійснюється (частина 14 статті 129 ГПК України).
За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат у справі.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.
2. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.02.2023 та рішення Господарського суду Одеської області від 09.11.2022 у справі № 916/1731/22 скасувати.
3. Справу № 916/1731/22 передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий  суддя                                                                      І. С. Берднік
Судді:                                                                                                         В. А. Зуєв
                                                                                                         В. Г. Суховий