ОКРЕМА ДУМКА

26 квітня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/3143/21 

Судді Чумака Ю. Я. 

До постанови Верховного Суду від 26.04.2023 у справі №  910/3143/21

Повністю не погоджуюсь із резолютивною частиною та з мотивами, викладеними в зазначеній вище постанові. Керуючись частиною третьою статті 34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), викладаю окрему думку, суть якої полягає в такому.

Короткий зміст позовних вимог
Заступник керівника Київської обласної прокуратури (далі - прокурор) звернувся до суду з позовом в інтересах держави та територіальної громади сіл, селищ, міст Київської області в особі Київської обласної ради (далі - позивач) до Комунальної установи Київської обласної ради «Фонд комунального майна» (далі - відповідач - 1), Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Девелопмент Компані» (далі - відповідач    -    2), в якому, просив:
- визнати недійсними результати електронного аукціону від 19.11.2020 щодо об`єкта малої приватизації - групи інвентарних об`єктів загальною площею 3322,60 кв.м, що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 3, а саме: адміністративної будівлі (літ. А, А1) загальною площею 2708,10 кв.м, будівлі гаража/складу (літ. Б) площею 535,20 кв.м, будівлі кафе (літ. В) площею 54,3 кв.м, будівлі складу (літ. Г) площею 25,0    кв.м, оформлені протоколом про результати електронного аукціону № UA-PS-2020-10-31-000011-2 (далі - Протокол), затверджені наказом в.о. голови КУ КОР «Фонд комунального майна» від 25.11.2020 № 42;
- визнати недійсним договір купівлі-продажу групи інвентарних об`єктів, які підлягали продажу на аукціоні (мала приватизація) від 26.11.2020, зареєстрований в реєстрі за № 7820, укладений між відповідачами на підставі Протоколу;
- скасувати державну реєстрацію за відповідачем - 2 права власності на нежитлові будівлі - групу інвентарних об`єктів загальною площею 3322,60 кв.м: адміністративну будівлю (літ. А, А1) загальною площею 2708,10 кв.м, будівлю гаража/складу (літ. Б) площею 535,20 кв.м, будівлі кафе (літ. В) площею 54,3 кв.м, будівлі складу (літ. Г) площею 25,0 кв.м по вул. Васильківській, 3 у м. Києві (номер запису про право власності 39503444, рішення від 03.12.2020 № 55484594).
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що результати електронного аукціону, оформлені Протоколом, та оспорюваний договір вчинені на порушення вимог законодавства, тому наявні підстави для визнання їх недійсними та скасування державної реєстрації за відповідачем-2 права власності на нерухоме майно.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.10.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2022, в позові відмовлено.
Свої висновки суди мотивували тим, що рішення про приватизацію спірного нерухомого майна та рішення про створення аукціонної комісії прийнято позивачем з дотриманням вимог законодавства; не встановлено порушень процедури приватизації спірного нерухомого майна, передбаченої законодавством на момент її проведення, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення вимоги про визнання недійсними результатів електронного аукціону, оскільки протилежне не відповідатиме принципу пропорційності господарського судочинства та порушуватиме справедливу рівновагу інтересів набувача майна за договором, який оформив права власності на нього у передбаченій законодавцем процедурі. Вимоги прокурора про визнання недійсним оспорюваного договору та скасування державної реєстрації за відповідачем-2 права власності на спірне нерухоме майно не мають самостійного обґрунтування, тому є похідними позовними вимогами, які задоволенню не підлягають, так як відмовлено у задоволенні основної вимоги.
Постановою Верховного Суду від 26.04.2023 у справі № 910/3143/21 касаційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури задоволено частково: постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.12.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2021 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
З ухваленим Верховним Судом судовим рішенням у цій справі не можу погодитися з таких підстав.
Щодо виходу за межі розгляду справи судом касаційної інстанції та порушення принципів рівності усіх учасників судового процесу, змагальності та диспозитивності (статті 2, 287, 290, 294, 300 ГПК України)
Відкриваючи касаційне провадження, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду Мачульський Г.М. - головуючий, Краснов Є. В., Рогач Л. І. ухвалою від  23.03.2023 встановив, що касаційна скарга у цій справі подана з підстав касаційного оскарження, які передбачені пунктами 1, 4 частини другої статті 287 ГПК України. При цьому в зазначеній ухвалі відсутні будь-які посилання на обґрунтування випадків касаційного оскарження (відсутні посилання на норми права, висновки Верховного Суду щодо застосування норми права, підстави оскарження, передбачені частинами 1, 3 статті 310 ГПК України). 
Водночас у пункті 3.2. постанови Верховного Суду у цій справі, обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, Верховний Суд взагалі не послався ні на випадки оскарження, ні на норми права чи висновки Верховного Суду. Єдине, що зазначив Верховний Суд, це номери та дати інших постанов Верховного Суду.
В цій частині вважаю, що Верховний Суд керуючись положеннями статей 287, 290, 294, 300 ГПК України зобов`язаний на основі змісту касаційної скарги визначити підстави касаційного оскарження, визначені пунктами 1- 4 частини другої статті 287 ГПК України,  і здійснювати касаційний перегляд саме в межах цих підстав. Натомість Верховний Суд у цій справі не визначив конкретні підстави касаційного оскарження, з урахуванням виключних випадків, як в  ухвалі про відкриття касаційного провадження, так і в постанові, не вказавши норми права, які скаржник вважав, що вони були порушені, з посиланням на висновки Верховного Суду щодо таких норм,  так і випадки, передбачені статтею 310 ГПК України. 
В пункті 4.13 постанови Верховного Суду у цій справі визначено «Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права».
Водночас Законом України № 460-IX від 15.01.2020 частина перша статті 300 ГПК України була доповнена положенням «які стали підставою для відкриття касаційного оскарження», що не знайшло відображення в постанові Верховного Суду у цій справі як в цитуванні чинної редакції статті 300 ГПК України, так і по суті касаційного перегляду. Касаційний перегляд без врахування підстав, які стали підставами відкриття касаційного оскарження, призводить до порушення основних принципів господарського судочинства, а саме рівності усіх учасників судового процесу, змагальності та диспозитивності.
В цій частині вважаю, що Верховний Суд, визначивши в ухвалі від 23.03.2023 підстави для відкриття касаційного оскарження, а саме  пункти 1, 4 частини другої статті 287 ГПК України, не вказавши норми права, які скаржник вважав, що вони були порушені, з посиланням на висновки Верховного Суду щодо таких норм,  так і випадки, передбачені статтею 310 ГПК України, в подальшому при касаційному перегляді справи самостійно розширив підстави касаційного оскарження та фактично вийшов за межі оскарження з порушенням принципу змагальності та диспозитивності господарського процесу, надаючи перевагу одному із учасників (скаржнику). 
З аналізу підстав касаційного оскарження, визначених скаржником безпосередньо в касаційній скарзі (оскільки в самій постанові Верховного Суду у цій справі такі підстави не визначені та не розглянуті), можна дійти висновку, що скаржником зазначені такі підстави касаційного оскарження:
- пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України. Неврахування правового висновку, викладеного в постанові Верховного Суду від 28.09.2022 у справі №926/4557/21 щодо правильного застосування норм частини першої статті 10, частини четвертої статті 11, частини першої статті 12 Закону України №2269-VIII у подібних правовідносинах щодо етапності приватизації комунального майна.
- пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України. Врахування судом недопустимих і недостовірних доказів, якими, на думку скаржника є: наказ Комунальної установи Київської обласної ради «Фонду комунального майна» від 18.08.2020 №11-I «Щодо створення інвентаризаційної комісії  та проведення інвентаризації майна»; наказ Комунальної установи Київської обласної ради «Фонду комунального майна» від 20.08.2020 №12-I I «Щодо затвердження матеріалів інвентаризаційної комісії  та проведення інвентаризації майна» - оскільки такі документи не надавалися в оригіналі для огляду і існує ймовірність їх підробки. При цьому скаржник послався в касаційній скарзі на судову практику щодо питання недостовірності та недопустимості доказів на наступні постанови Верховного Суду від 19.10.2021 у справі №903/533/21, від 26.02.2019 у справі №913/632/17, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 11.06.2018 у справі №904/8549/17, від 26.03.2019 у справі №910/23355/17, від 21.01.2019 у справі №925/2028/15, від 06.12.2022 у справі №904/738/22. 
Крім іншого, скаржник зазначає, без визначення підстав касаційного оскарження, про неправильне застосування норм  права статей 10, 11, 12, 21, 22 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна», статей 10, 16, 43, 60, Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», статті 12 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні». 
При касаційному перегляді у цій справі Верховний Суд (пункти 4.21 - 4.30 постанови) зазначає, що висновки судів обох інстанцій про те, що відповідач    -    2 є добросовісним набувачем, є передчасними, оскільки суди не дослідили пов`язаність учасників, що вбачається зі змісту додатків до позовної заяви (пункт 11), прокурор вказував, що до позовної заяви додаються документи щодо пов`язаності учасників аукціону на 47 аркушах.
При цьому судом касаційної інстанції було зроблено посилання на нерелевантну правову позицію, яка взагалі не є правовою позицією касаційної інстанції, а саме: «Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 14.03.2007 у справі №  21-8во07, самі по собі допущені органами публічної влади порушення при визначенні умов та порядку приватизації не можуть бути безумовною підставою для визнання приватизаційних договорів недійсними, повернення приватизованого майна державі в порушення права власності покупця, якщо вони не допущені внаслідок винної, протиправної поведінки самого покупця».
Погодитися з такими висновками вважаю неможливо, оскільки:
1. Відсутнє будь-яке правове обґрунтування як скаржником, так і в самій постанові Верховного Суду у цій справі з посиланням на норми права щодо пов`язаності осіб, як підстави для скасування оскаржуваних судових рішень. Таким чином, вважаю, що Верховний Суд вийшов за межі касаційного перегляду, встановлені статтею 300 ГПК України. 
2. Правова позиція (точніше просто практика) Верховного Суду України 2007 року взагалі не може бути підставою касаційного оскарження, оскільки висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, мають враховуватись іншими судами при застосуванні таких норм права, коли вони висловлені після набрання чинності Законом України від 07.07.2010 № 2453-VI «Про судоустрій і статус суддів», яким до процесуального законодавства були запроваджені зміни стосовно обов`язковості врахування висновків Верховного Суду України щодо застосування норм права при розгляді інших справ (див. mutatis mutandis висновки Великої Палати Верховного Суду у пунктах 29, 33-35 постанови від 01.09.2020 у справі № 233/3676/19 (провадження № 14-65цс20)). Отже, правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду України від 14.03.2007 у справі №    21-8во07, хоч і є частиною практики Верховного Суду України, однак не створює для судів процесуального обов`язку щодо її врахування чи необхідності відступу від неї. Правовий висновок щодо цього висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 16.11.2022 у справі № 910/6355/20. 
3. Крім вищезазначеного, посилання суду касаційної інстанції на практику Верховного Суду України від 14.03.2007 у справі №    21-8во07, з одного боку, є необґрунтованим, бо скаржник не посилався на цю практику в касаційній скарзі, а з другого боку, є нерелевантним, бо ця практика зводиться до того, що порушення, вчинені органами приватизації (які (порушення) в цій справі взагалі судами не встановлені), не можуть бути підставою для визнання  приватизаційних договорів недійсними якщо вони не допущені внаслідок винної, протиправної поведінки самого покупця (в цій справі також не встановлено протиправної поведінки набувача нерухомого майна). Така практика Верховного Суду України захищає набувачів майна, якщо порушення здійснені безпосередньо самими органами приватизації. 
4. Суди попередніх інстанцій у  цій справі зауважили, що добросовісність презюмується, а прокурором не доведено протилежне. З врахуванням   пунктів 4.21 - 4.30 постанови Верховного Суду вважаю, що у цій справі суд касаційної інстанції вийшов за межі касаційного перегляду, здійснивши переоцінку висновків судів щодо відсутності доказів недоброчесності набувача приватизаційного майна, та направляючи справу на новий розгляд, задля необхідності повторно оцінювати докази прокурора, додані до позовної заяви на 47 аркушах. 
Іншими підставами для направлення справи на новий розгляд суд касаційної інстанції у цій справі  визначив наступне. 
Так у пункті 4.37 постанови Верховного Суду у цій справі визначено: «Щодо доводів прокурора, викладених у касаційній скарзі, про порушення судами обох інстанцій положень частин 3, 4, 8 статті 80 ГПК України  слід зазначити наступне». І далі в пункті 4.44 постанови Верховного Суду у цій справі  зазначено:   Відповідно до висновку щодо застосування статей 80, 269 ГПК України, викладеного Верховним Судом у постанові від 18.06.2020 у справі №    909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом доказів з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи».
Нарешті Верховний Суд дійшов до таких висновків, які визначив як підстави для скасування оскаржуваних судових рішень у цій справі: «4.45 Із висновків судів не вбачається, що існували об`єктивні обставини, які унеможливлювали своєчасне вчинення такої процесуальної дії як подання доказів у встановлений законом строк. 4.46 Отже, вказані прокурором у касаційній скарзі доводи у цій частині знайшли своє підтвердження».
Погодитися з такими висновками вважаю неможливо оскільки:
1.          Посилання Верховного Суду на висновки, викладені в постанові Верховного Суду у справі №    909/965/16,  на мою думку порушують принцип господарського судочинства - змагальності, оскільки скаржник не зазначав ні про правовий висновок з цієї  постанови, а також не робив посилання на саму цю Постанову як на підставу касаційного оскарження.   
2.          З урахуванням частини 4 статті 300 ГПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги. При цьому висновок, на який послався Верховний Суд у цій справі, був викладений  Верховним Судом у постанові від 18.06.2020 у справі №    909/965/16, при тому, що касаційна скарга подана  в січні 2023 року.  
3.          Процесуальні підстави повного або часткового скасування рішень і передачі справи на новий розгляд визначені статтею 310 ГПК України. В постанові Верховного Суду не зазначено які підстави визначені частинами першою - третьою  статті 310 ГПК України стали підставою для скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд. 
4.          З аналізу тексту постанови Верховного Суду у цій справі можна припустити, що підставою скасування судових рішень і направлення справи  на новий розгляд було процесуальне порушення, а саме статті 80 ГПК України, зокрема  «що не існувало об`єктивні обставини, які унеможливлювали своєчасне вчинення такої процесуальної дії як подання доказів у встановлений законом строк», при тому, що така підстава відсутня в частині третій статті 310 ГПК України.
5.          Господарський суд міста Києва розглянувши 04.08.2021 під час підготовчого провадження у цій справі клопотання відповідача-2 про поновлення процесуального строку та залучення додаткових доказів, визнав його обґрунтованим з урахуванням підстав, зазначених заявником,  і задовольнив це клопотання ухвалою суду. Підготовче провадження було закрито лише 16.09.2021. Верховний Суд в цій справі, здійснюючи переоцінку обставин справи щодо обґрунтування клопотання про поновлення процесуального строку та залучення додаткових доказів під час підготовчого провадження у справі, фактично вийшов за межі касаційного перегляду та здійснив втручання в дискреційні повноваження місцевого господарського суду щодо розгляду клопотання про поновлення процесуального строку та залучення додаткових доказів. 
Щодо неврахування актуальної правової позиції Великої Палати Верховного Суду
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 01.02.2023 у справі № 522/22473/15-ц (оприлюднено в ЄДРСР 17.04.2023) висловила таку правову позицію: «пункт 154. Велика Палата Верховного Суду також звертає увагу, що якщо на виконання спірного правочину товариством сплачені кошти або передане інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не приводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини першої статті 216, статті 387, частин першої, третьої статті 1212 Цивільного кодексу України)».
Заявлена прокурором вимога про визнання недійсним договору та скасування державної реєстрації права власності сама по собі не є підставою для повернення нерухомого майна, вимога прокурора про визнання недійсним договору повинна поєднуватися з вимогою про витребування майна з володіння відповідача-2 (зокрема, на підставі частини першої статті 216, частин першої, третьої статті 1212 Цивільного кодексу України).
З урахуванням заявлених прокурором позовних вимог у цій справі, а саме заявлення вимоги про визнання недійсним договору купівлі-продажу та скасування державної реєстрації права власності за відповідачем, Верховний Суд  з урахуванням положень пункту 4 статті 300 ГПК України повинен був врахувати висновок щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги, та відмовити в позові прокурору у зв`язку із заявленням неефективного способу захисту порушеного права.  
З врахуванням вищенаведеного Верховний Суд у цій справі повинен був, не виходячи за межі касаційного оскарження, з врахуванням встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, керуючись принципами рівності всіх учасників процесу змагальності та диспозитивності, а також враховуючи актуальну правову позицію Великої Палати Верховного Суду щодо неефективного способу захисту,  залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін. 

Суддя Ю. Я. Чумак