ОКРЕМА ДУМКА

18 травня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/7975/21 

судді Верховного Суду Рогач Л. І. 
на постанову Верховного Суду у складі судової палати для розгляду справ щодо земельних відносин та права власності Касаційного господарського суду від 18.05.2023 у справі № 910/7975/21
за позовом Державного підприємства "Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат "Пуща-Водиця" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтерпроект", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фонду державного майна України, про визнання недійсним договору.
Суть спору
Державне підприємство "Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат "Пуща-Водиця" (далі - позивач) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтерпроект" (далі - відповідач) уклали договір від 02.11.2015 № 823.
Предметом зазначеного договору є зобов`язання та права сторін щодо їх дій стосовно будівництва об`єкта на земельній ділянці (яка перебуває на праві постійного користування позивача) з метою отримання кожною з сторін своєї частини в збудованому об`єкті або іншого майна та/або коштів в порядку та на умовах, визначених в договорі.
Позивач вважає, що спірний договір містить всі ознаки договору про спільну діяльність, натомість розпорядження про погодження такого договору Кабінетом Міністрів України відповідно до Порядку укладення державними підприємствами, установами, організаціями, а також господарськими товариствами, у статутному капіталі яких частка держави перевищує 50 відсотків, договорів про спільну діяльність, договорів комісії, доручення та управління майном, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 296 (далі - Порядок 296) відсутнє.
Тому договір укладений в порушення положень частин 1, 2 статті 203, частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, спричиняє істотні збитки Державі, суперечить інтересам держави і суспільства, оскільки умовами спірного договору передбачене відчуження земельної ділянки державної власності без погодження Фонду державного майна України.
Рішення судів попередніх інстанцій
Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, відмовив у задоволенні позову, адже дійшов висновку, що за своїм змістом спірний договір містить елементи зобов`язальних правовідносин з приводу інвестування (інвестиційний договір), підряду (договір підряду), та інших елементів зобов`язальних правовідносин, що не дозволяє зробити висновок про можливість комплексного застосування до окремих частин договору інших положень чинного законодавства, ніж ті, що регламентують порядок здійснення інвестиційної діяльності та особливості виникнення, зміни та припинення правовідносин підряду.
Твердження позивача стосовно того, що спірний договір має характер договору про спільну діяльність і під час його укладення мали застосовуватися положення Порядку № 296 щодо отримання погодження Кабінету Міністрів України на укладення такого правочину, суди визнали необґрунтованими, оскільки обов`язки щодо здійснення конкретних дій, обумовлених предметом договору, фактично покладено на одну сторону - відповідача, без ознак сумісної діяльності, спільності вкладень або ж поєднання трудової участі.
Постанова Верховного Суду
Верховний Суд постановою від 18.05.2023 касаційні скарги Державного підприємства "Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат "Пуща-Водиця" та Фонд державного майна України задовольнив частково.
Рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.06.2022 у справі №910/7975/21 скасував, а справу № 910/7975/21 передав на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Аргументував тим, що висновок судів попередніх інстанцій є передчасним і таким, що не ґрунтується на вимогах законодавства та дослідженні усіх обставин і зібраних у справі доказів та доводів учасників справи, адже: 
- за Законом України "Про інвестиційну діяльність" інвестиційна діяльність (у широкому сенсі) може здійснюватися на підставі договору і може бути кваліфікована як спільна господарська діяльність, яка здійснюється шляхом об`єднання вкладів (інвестицій) та зусиль учасників задля досягнення визначеної ними мети діяльності (створення прибутку та/або досягнення соціального ефекту); 
- договір про спільну діяльність за визначенням завжди охоплює ознаку інвестиції в широкому сенсі;
- визначивши, що спірний договір містить елементи підряду, суди не вказали, які саме конкретні умови (пункти) спірного договору є тими елементами договору, що створюють правовідносини будівельного підряду, та не з`ясували відповідності таких положень імперативним нормам чинного законодавства та волі сторін;
- господарські суди попередніх інстанцій, виокремивши лише деякі частини та процитувавши вибірково пункти спірного договору, безпідставно не надали належної комплексної правової оцінки його умовам у сукупності (у тому числі предмету, характеру прав та обов`язків сторін, результатам виконання), у зв`язку з чим дійшли передчасного висновку про правову природу зазначеного договору.
Мотиви незгоди з постановою Верховного Суду
Відповідно до змісту частини третьої статті 33 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку, яка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
Погоджуючись з резолютивною частиною постанови, висловлюю незгоду з частиною висновків, сформульованих в її мотивувальній частині, адже вважаю, що при постановленні постанови необхідно було виходити з такого.
Щодо визначення спірного договору як договору про спільну діяльність чи інвестиційного договору
Загальні правові, економічні та соціальні умови інвестиційної діяльності на території України визначаються Законом України "Про інвестиційну діяльність".
Відповідно до статті 5 Закону України "Про інвестиційну діяльність" суб`єктами (інвесторами і учасниками) інвестиційної діяльності можуть бути громадяни і юридичні особи України та іноземних держав, а також держави. Інвестори - суб`єкти інвестиційної діяльності, які приймають рішення про вкладення власних, позичкових і залучених майнових та інтелектуальних цінностей в об`єкти інвестування. Учасниками інвестиційної діяльності можуть бути громадяни та юридичні особи України, інших держав, які забезпечують реалізацію інвестицій як виконавці замовлень або на підставі доручення інвестора. Інвестори можуть виступати в ролі вкладників, кредиторів, покупців, а також виконувати функції будь-якого учасника інвестиційної діяльності. 
Відповідно до частини другої статті 9 Закону України "Про інвестиційну діяльність" укладання договорів, вибір партнерів, визначення зобов`язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України, є виключною компетенцією суб`єктів інвестиційної діяльності. Вказівка на певний договір, як на інвестиційний, сама по собі не визначає змісту взаємних прав та обов`язків сторін такого договору.
Отже, Верховний Суд правильно вказав на те, що договори, які в діловій практиці називаються "інвестиційними договорами", не належать до певного поіменованого цивільно-правового (господарського) договору. Закон України "Про інвестиційну діяльність" не використовує поняття "інвестиційний договір", не встановлює істотних умов такого договору, прав та обов`язків сторін, порядку укладення, виконання такого договору, спеціальних наслідків його порушення тощо. Тобто інвестиційним є будь-який договір, який передбачає здійснення інвестиційної діяльності в будь-якій формі, незалежно від цивільно-правової (господарської) природи цього договору (договір про спільну діяльність також має ознаки інвестиційного). 
Водночас вважаю, що суди попередніх інстанцій надали правильну оцінку змісту спірного договору, правам та обов`язкам його сторін як таких, що не вказують на ознаки договору про спільну діяльність
Так, відповідно до статті 1130 ЦК України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов`язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. 
Тобто однією з основних ознак договору про спільну діяльність є те, що учасники такого договору набувають права та обов?язки перед третіми особами. Проте спірний договір не свідчить про породження спільних прав та обов?язків (зобов?язань) сторін договору перед третіми особами, що не врахував позивач.
Отже, спільна діяльність передбачає наявність спільної мети та вчинення дій спільними зусиллями сторін назовні, а не тільки права та обов`язки сторін договору щодо одна одної, як це передбачено спірним договором.
Тому висновки судів в цій частині є обґрунтовані, послідовні та вичерпні.
Щодо підстав для нового розгляду справи
Як вже зазначалося, характеристика договору як інвестиційного не дає уявлення про його правову природу, тобто інвестиційний договір залежно від його умов може бути, зокрема, як певним поіменованим договором, наприклад договором про спільну діяльність, так і змішаним договором, який поєднує елементи різних поіменованих договорів. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.01.2019 у справі №  916/4644/15 (пункт 7.13) звертала увагу, що інвестиційний договір як окремий вид цивільно-правових договорів може містити положення різних видів цивільно-правових договорів залежно від предмету та цілей інвестування (договору про спільну діяльність, капітального будівництва, кредитування, купівлі-продажу, довірчого управління майном). Отже, необхідно встановити, до якого виду договору спірний договір належить чи елементи яких видів договорів містить.
Вважаю, що в цій справі слід враховувати висновки Великої Палати Верховного Суду, сформульовані у постанові від 16 лютого 2021 року у справі №910/2861/18 (пункти 90, 92, 94). У цій постанові Велика Палата Верховного Суду знов звернула увагу на важливість принципу superficies solo cedit (збудоване на поверхні слідує за землею); принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованої на ній будівлі або споруди, який хоча безпосередньо і не закріплений у загальному вигляді в законі, тим не менш знаходить свій вияв у правилах статті 120 ЗК України, статті 377 ЦК України, інших положеннях законодавства (пункт 8.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04 грудня 2018 року у справі № 910/18560/16). Виходячи з цього, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що до відносин щодо права постійного користування землею, наданою для забудови, за аналогією закону слід застосовувати норми глави 34 "Право користування чужою земельною ділянкою для забудови" ЦК України, та що право власності на збудовані на землі об`єкти набуває той, хто має речове право на землю. Якщо особа є суб`єктом права постійного користування земельною ділянкою то лише вона і набуває права власності на збудовані на такій земельній ділянці об`єкти. Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 лютого 2021 року у справі №910/2861/18 (пункт 97) зробила висновок, що за договором між особою, якій належить право постійного користування земельною ділянкою, та її контрагентом в останнього не виникає права на землю, але виник обов`язок особи, якій належить право постійного користування земельною ділянкою, надати контрагенту фактичну можливість здійснювати будівництво на земельній ділянці.
Пункт 5.2. спірного договору передбачає, що "з метою економії державних коштів" розрахунки між сторонами за договором здійснюються шляхом "отримання у власність (господарське відання)" частин об`єкта (майнових прав на них) або іншого майна та/або коштів у встановленому договорі відсотковому відношенні. Цей пункт потребує тлумачення, оскільки вираз "отримання" є нечітким, а договором не встановлено, хто та від кого отримує майно.
З урахуванням зазначених вище висновків Великої Палати Верховного Суду спірний договір слід тлумачити таким чином, що з нього випливають такі основні права та обов`язки сторін: 
-позивач зобов`язався надати відповідачу фактичну можливість здійснювати будівництво на земельній ділянці;
-відповідач зобов`язався здійснити будівництво; 
-право власності на збудовані об`єкти виникає у позивача; 
-позивач зобов`язався передати відповідачу право власності на частину нерухомого майна, визначену договором.
Зміст прав та обов`язків сторін свідчить про те, що спірний договір відповідно до частини п`ятої статті 715 ЦК України за правовою природою є договором міни нерухомого майна (яке буде створене в майбутньому) на будівельні роботи (спрямовані на створення цього нерухомого майна). 
Відповідно до статті 716 ЦК України до договору міни застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов`язання.
Отже, в частині зобов`язання відповідача збудувати на замовлення позивача нерухоме майно застосовуються правила про будівельний підряд (§ 3 глави 61 ЦК України), а в частині передання у власність відповідача замість грошових коштів частини збудованого нерухомого майна -  правила про купівлю-продаж (глава 54 ЦК України). Зокрема, відповідно до частини першої статті 656 ЦК України предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.
Водночас предметом спірного договору було, зокрема, платне відчуження нерухомого майна, що перебуває у державній власності, розташованого на земельній ділянці державної власності. 
Відповідно до статті 1 Закону України "Про приватизацію державного майна" в редакції на час укладення спірного договору приватизація державного майна - платне відчуження майна, що перебуває у державній власності, у тому числі разом із земельною ділянкою державної власності, на якій розташований об`єкт, що підлягає приватизації, на користь фізичних та юридичних осіб, які можуть бути покупцями відповідно до цього Закону, з метою підвищення соціально-економічної ефективності виробництва та залучення коштів для здійснення структурної перебудови національної економіки. Відповідно до частини першої статті 5 цього Закону до об`єктів державної власності, що підлягають приватизації, належить, зокрема, окреме індивідуально визначене майно, у тому числі разом із земельними ділянками державної власності, на яких це майно розташовано. За статтею 7 цього Закону продавцем державного майна могли виступати виключно органи приватизації, а сам продаж мав відбуватися виключно в порядку, встановленому зазначеним Законом, зокрема на конкурентних засадах.
При цьому суди попередніх інстанцій не з`ясували, чи дотримані під час укладення спірного договору вимоги законодавства щодо порядку відчуження майна державної власності та, відповідно, належність способу захисту порушеного права. 
У зв`язку із викладеним не погоджуюсь з мотивами, наведеними в постанові, а тому вважаю, що Верховний Суд, скасовуючи оскаржувані судові рішення та передаючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, мав викласти мотивувальну частину постанови в наведеній вище редакції.

Суддя                                                                                                        Лариса РОГАЧ