ОКРЕМА ДУМКА

21 березня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/17175/20 

Судді Верховного Суду Вронської Г.О.

у справі  №910/17175/20

за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко"                   
до 1. Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації, 2. Акціонерного товариства "Банк Альянс"
про припинення банківської гарантії

1. ТОВ "Данко" звернулось до суду із позовом до Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації та Акціонерного товариства "Банк Альянс" про визнання банківської гарантії від 16.07.2020 № 920-20/104 припиненою. 
2. Вимоги позивача були обґрунтовані тим, що гарантія підлягає припиненню через неможливість її виконання, а отже у відповідача-2 відсутні підстави щодо її задоволення на користь бенефіціара (відповідача-1) і відповідно, у відповідача-2 відсутні будь-які права вимагати від позивача сплати та/або відшкодування витрат, процентів та збитків.
3. Спір у справі розглядався господарськими судами неодноразово.
4. Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.04.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
5. Ухвалюючи судові рішення, суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що твердження позивача та АТ "Банк Альянс" про те, що гарантія є припиненою на підставі закінчення тендеру у зв`язку із неукладенням договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, не відповідають обставинам справи та не ґрунтуються на вимогах Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки у спірних відносинах застосуванню підлягає пункт 4 частини 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", так як договір про закупівлю із позивачем не був укладений саме через ненадання позивачем забезпечення виконання договору про закупівлю.
5. Постановою Верховного Суду від 21.10.2021 касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Данко" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 у справі №910/17175/20, відкрите на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, закрито. Касаційну скаргу ТОВ "Данко" у частині підстави, передбаченої пунктом 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2021 у справі №910/17175/20 - скасовано. Справу №910/17175/20 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
6. Постанова Верховного Суду мотивована зокрема, тим, що: «суди на підставі досліджених доказів у порядку статті 86 Господарського процесуального кодексу України з точки зору належності, допустимості, достовірності кожного доказу окремо, а також враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності мали встановити за умовами тендерної документації закупівлі: умови повернення забезпечення тендерної пропозиції, умови внесення забезпечення виконання договору про закупівлю, у тому числі в розрізі повідомлення щодо розміру, реквізитів, строків тощо; чи відбулось повідомлення позивачу щодо внесення забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо так, то коли і ким і кому; порядок укладання договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, та алгоритми дій як замовника так і переможця щодо складання/укладання/надіслання договору про закупівлю, та чи були вони. Разом з тим наведеного суди попередніх інстанцій не врахували та не здійснили належного дослідження сукупності наявних в матеріалах справи доказів, що стосуються предмету спору з урахуванням правил та критеріїв оцінки доказів визначених Господарським процесуальним кодексом України».
7. За результатами нового розгляду, рішенням Господарського суду міста Києва від 12.07.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2022 у справі №910/17175/20, у задоволенні позову відмовлено.
8. Судові рішення обґрунтовані тим, що: 
- тендерною документацією закупівлі передбачалось внесення учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю (у період з 28.09.2020 по 07.10.2020) забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 5 % вартості договору на зазначені в тендерній документації реквізити (пункт 6 "Забезпечення виконання договору про закупівлю" розділу "Результат торгів та укладення договору про закупівлю"). Тобто обов`язок надання забезпечення виконання договору (розмір якого був чітко визначений тендерною документацією - 5 % вартості договору про закупівлю) був окремою вимогою тендерної документації, яку переможець торгів самостійно був зобов`язаний виконати до укладення договору про закупівлю;
- тендерна пропозиція позивача була відхилена саме з підстав ненадання позивачем станом на 08.10.2020 забезпечення виконання договору про закупівлю, що відповідно до умов гарантії № 920-20/104 від 16.07.2020 є гарантійним випадком. При цьому укладення чи неукладення самого договору закупівлі має другорядне значення у спірних правовідносинах;
- закупівлю було відмінено 09.10.2020 о 17:06 год, у зв`язку з відхиленням усіх тендерних пропозицій, а не, як помилково вважає позивач, що "закупівля була закінчена у зв`язку з неукладенням договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції, або у зв`язку з тим, що торги не відбулись";
-банківська гарантія № 920-20/104 від 16.07.2020 не припинилася, у тому числі з підстав, визначених   статтею 538 Цивільного кодексу України.
9. Позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій просив суд рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2022 у справі №910/17175/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов ТОВ "Данко" задовольнити, визнати банківську гарантію №920-20/104 від 16.07.2020 припиненою.
10. Підставами для скасування судових рішень позивач зазначає неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судами першої та апеляційної інстанцій. Стверджує, що висновок Верховного Суду щодо питання застосування частини шостої статті 33, частини першої статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі", частини першої статті 563 Цивільного кодексу України, частини першої статті 74, статті 86, частини першої статті 316 Господарського процесуального кодексу України у подібних правовідносинах відсутній (пункт 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України).
11. У відзиві на касаційну скаргу Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації вважає рішення судів попередніх інстанцій законними та обґрунтованими, просить залишити їх без змін.
12. Верховний Суд постановою від 21.03.2023 у справі №910/17175/20 касаційну скаргу Касаційну скаргу ТОВ "Данко" залишив без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2022 у справі № 910/17175/20 залишив без змін.
13. Вищевказана постанова мотивована тим, що:
- за гарантією АТ "Банк Альянс" в інтересах позивача взяло на себе безвідкличні зобов`язання сплатити Управлінню капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації суму 770 000,00 грн протягом п`яти банківських днів з дня отримання від Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації оригіналу належно оформленої першої письмової вимоги в зв`язку із виникненням однієї із обставин, зокрема: г) ненадання учасником, який став переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;
- судами попередніх інстанцій встановлено, що тендерною документацію закупівлі передбачено внесення учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю (у період з 28.09.2020 по 07.10.2020) забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 5 % вартості договору на зазначені в тендерній документації реквізити (пункт 6 "Забезпечення виконання договору про закупівлю" розділу "Результат торгів та укладення договору про закупівлю"). Тобто, обов`язок внесення забезпечення виконання договору (розмір якого був чітко визначений тендерною документацією - 5 % вартості договору про закупівлю розміру) був окремою вимогою тендерної документації, яку переможець торгів самостійно був зобов`язаний виконати;
- посилання позивача на те, що в проекті договору (додаток 6 до тендерної документації) міститься два види забезпечення договору і його не повідомили, який з цих двох видів забезпечень він повинен виконати, судами попередніх інстанцій обгрунтовано відхилено, оскільки відповідно до пункту 16 частини 2 статті 22 та частини 1 статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" такі відомості мають бути зазначені саме у тендерній документації, що як встановлено судами попередніх інстанцій і було зроблено замовником торгів у пункті 6 "Забезпечення виконання договору про закупівлю" розділу "Результат торгів та укладення договору про закупівлю" тендерної документації;
- судами попередніх інстанцій встановлено, що тендерним комітетом 08.10.2020 прийнято рішення, оформлене протоколом №978 засідання тендерного комітету, про відхилення на підставі пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерної пропозиції позивача як переможця закупівлі у зв`язку із ненаданням позивачем забезпечення виконання договору про закупівлю, оскільки вказане є гарантійним випадком за умовами спірної банківської гарантії та підставою, відповідно до пункту 4 частини 3 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", для неповернення учаснику торгів забезпечення тендерної пропозиції;
- розглядаючи аргументи позивача про те, що забезпечення тендерної пропозиції підлягає йому поверненню на підставі пункту 4 частини 4 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" (закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції), судами попередніх інстанцій правомірно їх відхилено, з огляду на те, що у цьому разі відбулася саме відміна тендеру, а не закінчення тендеру у зв`язку із неукладенням договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.
14. З викладеним висновком Верховного Суду я не погоджуюся. Вважаю, що рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2022 у справі №910/17175/20 необхідно було скасувати  та прийняти нове рішення, яким позов ТОВ "Данко" задовольнити та визнати банківську гарантію №920-20/104 від 16.07.2020 припиненою, з огляду на таке. 
15. Як встановлено господарськими судами, Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації 22.05.2020 оголошено процедуру закупівлі про проведення відкритих торгів UA-2020-05-22-005853-c - "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О251509 Прилуки - Сергіївка - Білошапки - Линовиця на ділянці км 0 + 000 - км 64 + 100 (ДК 021:2015 - 45230000-8 "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь")". Закупівля здійснювалася на електронному майданчику "Держзакупівлі.Онлайн", веб-сторінка Закупівлі https://www.dzo.com.ua/tenders/5693974, ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-22-005853-c.
16. До оголошення про заявлену процедуру закупівлі було додано в електронному вигляді Тендерну документацію щодо проведення тендеру.
17. Згідно з Тендерною документацією учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії у розмірі 770 000,00 грн зі строком дії 120 днів.
18. Тендерною документацією визначено умови повернення тендерного забезпечення: закінчення строку дії тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником який став переможцем процедури закупівлі; відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення тендеру в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.
19. Також тендерною документацією закупівлі були встановлені й умови, за яких забезпечення тендерної пропозиції не повертається, зокрема, не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем закупівлі; ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
20. Суди встановили, що позивач прийняв участь у закупівлі. На виконання тендерних вимог відповідачем-2 в інтересах позивача відповідачу-1 надана електронна банківська гарантія №920-20/104 від 16.07.2020 на суму 770 000,00 грн з терміном дії з 16.07.2020 по 20.11.2020 включно.
21. Гарантією відповідач-2 в інтересах позивача взяв на себе безвідкличні зобов`язання сплатити відповідачу-1 суму 770 000,00 грн протягом п`яти банківських днів з дня отримання від відповідача-1 оригіналу належно оформленої першої письмової вимоги в зв`язку із виникненням однієї із обставин, а саме:
а) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;
б) не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;
в) ненадання учасником, який став переможцем процедури закупівлі, у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону;
г) ненадання учасником, який став переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
22. Згідно зі змістом гарантії, забезпечення тендерної пропозиції повертається у разі:
1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;
2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі;
3) відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;
4) закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю із жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.
23. Судами попередніх інстанцій також встановлено, що електронний аукціон відбувся 15.09.2020, за результатами якого позивач був визнаний переможцем закупівлі.
24. Відповідно до протоколу від 17.09.2020 №916 тендерним комітетом позивач був визначений переможцем закупівлі. В системі електронних закупівель 17.09.2020 оприлюднене повідомлення про намір укласти із позивачем як переможцем закупівлі договір про закупівлю. Такий договір про закупівлю, як передбачено умовами тендерної документації закупівлі, повинен був бути укладений не пізніше 07.10.2020 включно.
25. Тендерною документацію закупівлі передбачалося внесення учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 5% вартості договору про закупівлю на зазначені в тендерній документації реквізити.
26. Згідно з тендерною документацією закупівлі, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору міг бути продовжений до 60 днів. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладений раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
27. Проект договору про закупівлю додавався до тендерної документації закупівлі у Додатку 6.
28. Згідно з пунктом 11.17 Проекту договору про закупівлю послуг за державні кошти Виконавець в якості забезпечення ним своїх зобов`язань, пов`язаних з наданням послуг відповідно до предмету договору, не пізніше дати укладення договору надає Замовнику гарантію (банківську) або завдаток про обраний вид забезпечення зобов`язань. Розмір Гарантії становить 5 відсотків від загальної вартості Договору.
29. Судами встановлено, що позивачем не було підписано договір про закупівлю, оскільки відповідач (замовник) в період з 17.09.2020 і до 07.10.2020 не надав позивачу (переможцю) остаточну редакцію договору. ТОВ "Данко", не отримавши остаточну редакцію договору від замовника в останній день строку на укладення договору (07.10.2020), листом № 07/10-20ЛТ від 07.10.2020  направив відповідачу-1 підписаний ним проект договору про закупівлю із протоколом розбіжностей до договору. Підставою направлення вказаних документів стало саме невиконання замовником свого обов`язку, передбаченого законодавством та тендерною документацією (направлення остаточної редакції договору для його укладення) та  те, що строк укладання договору визначено пізніше (07.10.2020), ніж строк до якого роботи мають бути виконані. Враховуючи такі розбіжності, у цьому ж листі позивач просив відповідача-1 перенести строк надання послуг (з урахуванням сприятливих погодних умов) на березень-квітень 2021 та просив продовжити строк укладення сторонами відповідного договору закупівлі та строк дії такого договору до 31.12.2021. 
30. Тендерним комітетом 08.10.2020 прийнято рішення, оформлене протоколом №978 засідання тендерного комітету, про відхилення на підставі абзацу 5 пункту 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерної пропозиції позивача як переможця закупівлі в зв`язку із ненаданням позивачем забезпечення виконання договору про закупівлю. 09.10.2020 вказане рішення тендерного комітету відповідача-1 опубліковано в системі електронних закупівель.
31. Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації направило Акціонерному товариству "Банк Альянс" заяву-вимогу № 01-11/2466 від 21.10.2020, якою повідомило про невиконання позивачем умов закупівлі щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю, як це передбачалося тендерною документацією закупівлі, та запропонував йому перерахувати Гарантію в сумі 770 000,00 грн на рахунок відповідача-1 протягом 5 банківських днів з дня отримання вимоги.
32. Відповідач-2 листом від 28.10.2020 №05.4/2728ЮУ повідомив позивача про те, що відповідачем-2 отримано заяву-вимогу бенефіціара (відповідача-1) від 21.10.2020 № 01-11/2466 про сплату суми забезпечення за Гарантією в розмірі 770 000, 00 грн, а також висловив прохання до позивача протягом двох банківських днів перерахувати відповідачу-2 кошти в розмірі 770 000, 00 грн для покриття витрат відповідача-2 за гарантією. Відповідач-2 також зазначив, що у випадку не перерахування позивачем зазначеної суми, останній виплатить її бенефіціару в рамках виданої гарантії у зв`язку з чим, у випадку не покриття позивачем витрат відповідача-2 по гарантії, відповідач-2 застосує до позивача 30 процентів річних на суму заборгованості, а також відповідач-2 повідомив про наявність у нього права пред`явити до позивача зворотну вимогу (регрес) у розмірі суми гарантії, процентів та будь-яких витрат (збитків) відповідача-2. 
33. Звертаючись з касаційною скаргою, ТОВ "Данко" зазначив, що Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації не виконало своїх обов`язків, що були необхідні для укладення сторонами договору про закупівлю та надання ТОВ "Данко" забезпечення такого договору, а саме Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації: не надало (не надіслало) ТОВ "Данко" жодних повідомлень про узгодження розбіжностей та/або підписаного остаточного договору про закупівлю; не узгодило з позивачем строк виконання робіт/надання послуг за договором про закупівлю; не повідомило ТОВ "Данко" про обраний ним спосіб забезпечення виконання зобов`язань позивача за договором про закупівлю не пізніше ніж за два робочі дні до дня укладення договору про закупівлю. ТОВ "Данко" зазначило, що ним не порушувалися зобов`язання перед Управлінням капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації і гарантія не підлягає виконанню із застосуванням статті 538 Цивільного кодексу України, оскільки відповідач-1 не виконав своє зустрічне зобов`язання щодо позивача.
34. Гарантоване ст. 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом як порушеного права, так і охоронюваного законом інтересу.
35. Відповідно до частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
36. Під способами захисту суб`єктивних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав і вплив на правопорушника. Тобто це дії, спрямовані на запобігання порушенню або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу, і такі способи мають бути доступними й ефективними.
37. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Це право чи інтерес суд має захистити у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
38. Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог (аналогічний висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 525/505/16-ц).
39. Відповідно до статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
40. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
41. Згідно з положеннями статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, установленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення.
42. Згідно з пунктом 15 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості: розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
43. Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції (частина перша статті 25 Закону).
44. Приписами частини третьої статті 25 Закону визначено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі, зокрема ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
45. Згідно з частиною четвертою статті 25 Закону забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції повертається учаснику в разі:
1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;
2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) / спрощеної закупівлі;
3) відкликання тендерної пропозиції / пропозиції до закінчення строку її подання;
4) закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції / пропозиції.
46. Відповідно до частини першої статті 33 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
47. Згідно з частиною шостою статті 33 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
48. При цьому, тендерною документацією (п. 3 «Проект договору про закупівлю» розділу «Результат торгів та укладення договору про закупівлю») передбачено, що саме замовник складає остаточну редакцію договору про закупівлю з урахуванням предмету закупівлі та результатів аукціону на базі проекту договору про закупівлю.
49. Водночас, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що протягом строку з 28.09.2020 по 07.10.2020 позивач об`єктивно мав можливість як для укладення із відповідачем-1 договору про закупівлю, так і для вирішення питань щодо процедури укладення та умов договору про закупівлю (шляхом звернення до замовника за роз`ясненнями або звернення з обґрунтуванням необхідності щодо продовження строку укладення договору до 60 днів, тощо), як це передбачено умовами тендерної документації. Після оприлюднення відповідачем-1 повідомлення про намір укласти договір із позивачем, як переможцем закупівлі, обов`язок вчинити дії з укладення такого договору покладався на позивача.
50. Однак, вказаний висновок є безпідставним, оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено можливості учасника звертатися до замовника за роз`ясненнями на стадії підписання договору. Така процедура відповідно до статті 24 Закону можлива лише на стадії подання тендерних пропозицій. При цьому, відповідно до умов тендерної документації, саме на замовника покладено обов`язок складання остаточної редакції договору про закупівлю з урахуванням предмету закупівлі та результатів аукціону на базі проекту договору про закупівлю, що Управлінням капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації зроблено не було.
51. Відповідно до частин першої та третьої статті 27 Закону замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.
52. Згідно з пунктом 11.17 проекту договору про закупівлю послуг за державні кошти виконавець в якості забезпечення ним своїх зобов`язань, пов`язаних з наданням послуг відповідно до предмету договору, не пізніше дати укладення договору надає замовнику гарантію (банківську) або завдаток. 
53. Тендерною документацією також передбачалось внесення переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 5 % вартості договору.
54. Крім того, згідно з пунктом 11.17 проекту договору замовник зобов`язаний повідо-мити переможця про обраний вид забезпечення не пізніше 2 робочих днів до укладання договору.
55. Отже, обов`язок вчинити дії з повідомлення ТОВ "Данко" про обраний вид забезпечення не пізніше 2 робочих днів до укладання договору також покладався на Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації. Проте, судами попередніх інстанцій не було враховано, що оскільки в тендерній документації було визначено розмір забезпечення виконання договору про закупівлю, однак не було визначено вид такого забезпечення (гарантія чи завдаток), то ТОВ "Данко" було позбавлене можливості внести таке забезпечення без додаткового уточнення з боку Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації.
56. Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
57. В матеріалах справи відсутні будь-які докази повідомлення замовником ТОВ "Данко" про обраний ним спосіб забезпечення виконання зобов`язань за договором закупівлі згідно з п. 11.17 проекту договору закупівлі, що свідчить про невиконання замовником свого обов`язку.
58. Відповідно до статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.
59. Оскільки ненадання позивачем забезпечення виконання договору стало наслідком виключно невиконанням замовником свого обов`язку щодо надіслання остаточної редакції договору з обранням виду такого забезпечення, то ТОВ "Данко" не порушено зобов`язань перед Управлінням капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації, забезпечених гарантією.
60. Згідно з пунктом 3 частини 2  статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.
61. Судами встановлено, що після відхилення тендерної пропозиції позивача, як переможця закупівлі, на підставі абз. 5 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з ненаданням позивачем станом на 08.10.2020 забезпечення виконання договору про закупівлю, відповідач -1 розглянув тендерні пропозиції ще двох інших учасників закупівлі та відхилив їх на підставі абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
62. При цьому за інформацією, розміщеною замовником на інтернет сторінці (https://prozorro.gom.ua/tender/UA-2020-05-22-005853-c), саму закупівлю UA-2020-05-22-005853-c було відмінено 09.10.2020 о 17:06 год, у зв`язку з відхиленням усіх тендерних пропозицій.
63. У свої постанові Верховний Суд зазначив, що розглядаючи аргументи позивача про те, що забезпечення тендерної пропозиції підлягає йому поверненню на підставі пункту 4 частини 4 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" (закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції), судами попередніх інстанцій правомірно їх відхилено, з огляду на те, що у цьому разі відбулася саме відміна тендеру, а не закінчення тендеру у зв`язку із неукладенням договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.
64. Згідно з частиною першою статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
65. Тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі: 1) подання для участі: у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій; у конкурентному діалозі - менше трьох тендерних пропозицій; у відкритих торгах для укладення рамкових угод - менше трьох тендерних пропозицій; у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю - менше чотирьох пропозицій; 2) допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій; 3) відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом (частина друга статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі»).
66. У разі відміни тендеру замовником або визнання тендеру таким, що не відбувся, замовник протягом одного робочого дня з дня прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття рішення. У разі відміни тендеру з підстав, визначених частиною другою цієї статті, електронною системою закупівель автоматично оприлюднюється інформація про відміну тендеру.
67. При цьому, виходячи зі змісту статті 19 Закону, звіт про результати проведення процедури закупівлі є підсумковим документом, який фіксує завершення  процедури закупівлі та містить інформацію щодо дати укладення договору про закупівлю або, у разі якщо в результаті проведення торгів не було укладено договір про закупівлю, підстави прийняття рішення про неукладення договору про закупівлю. Таким чином, процедура закупівлі завершується оприлюдненням звіту про результати її проведення.
68. Відтак, суди дійшли помилкового висновку про те, що «відміна тендеру» та «закінчення тендеру» випливають з різних правових підстав та мають різні правові наслідки, адже відповідно до частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом, після чого електронною системою закупівель автоматично оприлюднюється інформація про відміну тендеру, яка є звітом про результати проведення процедури закупівлі (стаття 19 Закону), що і є фактично завершенням  процедури закупівлі (закінченням тендеру).
69. З огляду на викладене, відповідно приписів пункту четвертого частини четвертої статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов самої гарантії № 920-20/104 від 16.07.2020 забезпечення тендерної пропозиції підлягало поверненню, оскільки процедура закупівлі була закінчена, у зв`язку з неукладенням договору про закупівлю із жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції, а отже висновки судів є неправильними.
70. Згідно з пунктом 44 Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром припиняється в разі, зокрема, настання обставин (події), за яких строк дії гарантії є закінченим, у тому числі: представлення банку-гаранту повідомлення принципала, що підтверджується відповідною інформацією на сторінці офіційного інтернет-представництва центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері публічних закупівель або авторизованих електронних майданчиках під час публічних закупівель, про закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, або, якщо торги не відбулися, або принципал не взяв участі в закупівлі (пп. 2 п. 44).
71. Отже, закупівля була закінчена у зв`язку з неукладенням договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції, що відповідно до п. 44 Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639  від 15.12.2004 є підставою для припинення зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром.
72. Відповідно до частини першої статті 311 ГПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
73. На мою думку, з урахуванням викладеного, позов ТОВ "Данко" про визнання банківської гарантії №920-20/104 від 16.07.2020 припиненою підлягав задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2022 у справі №910/17175/20 - скасуванню. 
74. Підсумовуючи викладене, я не погоджуюсь з висновком Верховного Суду, що оскаржувані рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2022 у справі №910/17175/20 після їх перегляду в касаційному порядку підлягали залишенню без змін. Вважаю, що Верховний Суд, повинен був задовольнити касаційну скаргу, рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2022 у справі №910/17175/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов ТОВ "Данко" про визнання банківської гарантію №920-20/104 від 16.07.2020 припиненою, задовольнити.

Суддя                                                                                                              Г. Вронська