УХВАЛА

12 червня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/17380/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
розглянувши заяву представника Публічного акціонерного товариства «Укрнафта» про відвід колегії суддів: Малашенкова Т. М. (головуюча), Бенедисюк І. М., Колос   І.   Б. 
за касаційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Укрнафта» (далі - ПАТ «Укрнафта», скаржник, заявник)
на рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2022
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 
у справі №910/17380/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»
до Публічного акціонерного товариства «Укрнафта»,
треті особи, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 
1) Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз»
2) Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз»
3) Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз»
про стягнення 8 568   239, 41 грн
та за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства «Укрнафта»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»
про стягнення 2 496   678, 98 грн,

ВСТАНОВИВ:
ПАТ «Укрнафта» 22.05.2023 (згідно з поштовими відмітками на конверті) звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, зокрема, просить рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 (повний текст складено 02.05.2023) у справі №910/17380/21 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.05.2023 для розгляду касаційної скарги у справі №910/17380/21 визначено колегію суддів у складі: Малашенкова Т. М. - головуючий, Бенедисюк І. М., Колос   І.   Б.
Ухвалою Верховного Суду від 24.05.2023 у справі №910/17380/21 відкрито касаційне провадження у справі №910/17380/21 за касаційною скаргою ПАТ «Укрнафта» на рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 у справі №910/17380/21 та призначено розгляд касаційної скарги на 22 червня 2023 року.
Ухвала Суду від 24.05.2023 скерована на адреси учасників справи 24.05.2023.
ПАТ «Укрнафта» 08.06.2023, через «Електронний суд», звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з заявою про відвід колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Малашенковій Т. М., Бенедисюку І. М., Колос І. Б. у справі №910/17380/21, з посиланням на пункт 5 частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Відповідно до наказу голови Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 17.05.2023 №59-кв суддя Колос І. Б. перебувала у відпустці з 29.05.2023 до 09.06.2023, що є випадком за яких суддя не може здійснювати правосуддя та/або брати участь у розгляді справ, у тому числі щодо розгляду заяв, які надходять від учасників судового процесу.
Згідно з наказом голови Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 01.06.2023 №1-в суддя Бенедисюк І. М. перебував у відрядженні з 08.06.2023 після 16:00 год до 09.06.2023, що є випадком за яких суддя не може здійснювати правосуддя та/або брати участь у розгляді справ, у тому числі щодо розгляду заяв, які надходять від учасників судового процесу.
Частина друга статті 39 ГПК України вказує, що питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.
Частина перша статті 34 ГПК України визначає, що    питання, що виникають під час колегіального розгляду справи судом, вирішуються більшістю голосів суддів. Головуючий голосує останнім.
Відповідно до частин сьомої-восьмої статті 39 ГПК України, питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи.
З огляду на статті 34, 39 ГПК України заяву про відвід колегії суддів розглянуто з дотримання порядку та строків.
Заява мотивована тим, що ПАТ «Укрнафта» здійснило аналіз судових рішень, ухвалених відповідними суддями протягом останніх декількох років за наслідками розгляду справ за участю Оператора ГТС та дійшло до висновку про те, що у справах за участю ТОВ «Оператор ГТС України»/АТ «Укртрансгаз» ухвалено лише декілька судових рішень, якими касаційні скарги Оператора ГТС були залишені без розгляду/без задоволення або касаційні провадження були закриті (постанова у справі №909/35/19 від 22.12.2022 (судді: Бенедисюк І. М. (головуючий), Колос І. Б. та Малашенкова Т. М.), постанова у справі №904/2334/18 від 14.07.2022 (судді: Бенедисюк І. М. (головуючий), Булгакова І. В., Селіваненко В. П.), постанова у справі №910/9568/21 від 06.10.2022 (судді: Малашенкова Т. М. (головуюча), Бенедисюк   І.   М., Селіваненка В. П.). Позовні вимоги у вказаних вище справах обґрунтовувались неналежним виконанням умов договору транспортування природного газу операторами газорозподільних систем у частині здійснення несанкціонованого відбору обсягів природного газу, не проведеної повної та своєчасної оплати за надані послуги з балансування обсягів природного газу та стягнення додаткової плати за недотримання параметрів якості природного газу.
Водночас, кількість судових рішень, ухвалених за участю відповідних суддів, де касаційні скарги Оператора ГТС були повністю або частково задоволені або було відмовлено в задоволенні касаційної скарги іншого учасника справи за участю Оператора ГТС, значно відрізняється. Підтвердженням відповідної позиції є наступний перелік справ №924/1135/20 від 17.11.2021 склад суду: Бенедисюк І. М. (головуючий), Малашенкова Т. М., Селіваненка В. П., справа №903/775/20 від 31.05.2022 склад суду: Малашенкова          Т. М. (головуючий), Булгакова І. В., Львов Б. Ю, справа №924/362/21 від 02.06.2022 склад суду: Колос І. Б. (головуючий), Бенедисюк   І. М., Малашенкова Т. М., справа №904/5877/19 від 30.06.2022 склад суду: Бенедисюк І. М. (головуючий), Колос І. Б., Селіваненко В. П., справа №909/575/20 від 14.07.2022 склад суду: Колос І. Б. (головуючий), Бенедисюк І. М., Булгакова І. В., справа №906/1261/20 від 21.07.2022 склад суду: Малашенкова Т. М. (головуючий), Булгакова І .В., Львов Б. Ю., справа №909/65/20 від 21.07.2022 склад суду: Колос І.   Б. (головуючий), Бенедисюк І. М., Селіваненко В. П., справа №914/2351/19 від 25.08.2022 склад суду: Колос І. Б. (головуючий), Бенедисюк І. М., Селіваненко В. П., справа №914/2/19 від 25.08.2022 склад суду: Колос І. Б. (головуючий), Бенедисюк І. М., Селіваненко В. П., справа №910/17423/21 від 23.02.2023 склад суду: Бенедисюк І .М. (головуючий), Колос І. Б., Селіваненко В. П.
При цьому, в Єдиному державному реєстрі судових рішень ПАТ «Укрнафта» не вдалось знайти жодного судового рішення, ухваленого за участю відповідних суддів, яким було б задоволено касаційну скаргу іншого учасника справи, за участю Оператора ГТС.
ПАТ «Укрнафта» враховуючи вищевикладене, а також беручи до увагу вже висловлену позицію, з-поміж іншого суддями Малашенковою Т. М., Бенедисюком   І.   М. та Колос І. Б. у низці справ за участю ТОВ «Оператор ГТС України», серед яких не було ухвалено жодного судового рішення, яким би було б задоволено касаційну скаргу іншого учасника справи, відмінного від Оператора ГТС - не має надії на справедливий, неупереджений розгляд по суті цієї справи відповідною колегією суддів.
Більш того, сформована позиція відповідних суддів щодо справ, учасником яких є Оператор ГТС, фактично позбавляє ПАТ «Укрнафта» не тільки на справедливий суд, а й нівелює будь-яку, навіть теоретичну, можливість застосувати до існуючої справи приписів статей 302, 303 ГПК України, якими передбачається право учасника справи ініціювати питання про передачу справи на розгляд, з-поміж іншого, палати, до якої входить відповідна колегія суддів, адже відповідні судді не матимуть об`єктивного наміру відступати від вже сформованої власної позиції у справах за участю Оператора ГТС. Таким чином, виникає ситуація, за якої ПАТ «Укрнафта» не може навіть сподіватись на об`єктивний, неупереджений та справедливий розгляд цієї  справи Верховним Судом у складі колегії суддів Малашенкової Т. М., Бенедисюка   І.   М. та Колос І. Б., оскільки їх позиція щодо відповідної категорії справ за участю Оператора ГТС є завідомо відомою, а фактичний розгляд касаційної скарги ПАТ «Укрнафта» матиме суто технічний характер.
Отже, оскільки обставини, наведені в цій заяві, дають підстави сумніватись в об`єктивності розгляду цієї справи суддями Малашенковою Т. М., Бенедисюком І. М. та Колос І. Б., а також задля реалізації на практиці гарантій законності здійснення правосуддя, закріплених в статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, ПАТ «Укрнафта» вважає за необхідне скористатись процесуальним правом, наданим статтею 38 ГПК України та заявити відвід зазначеним суддям.
Колегія суддів вважає зазначені доводи заяви про відвід колегії суддів необґрунтованими, зважаючи на таке.
Вимогами змісту статей 35, 36 ГПК України визначено підстави для відводу, (самовідводу) судді.
Відповідно до частини 1 статті 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.
Верховний Суд зазначає, що вичерпний перелік обставин, зазначених у пункті 5 частини 1 статті 35 ГПК України, чинним законодавством не визначено і тому вирішення питання про визнання певних обставин тими обставинами, про які йдеться в наведеній вище нормі цього Кодексу, належить саме до повноважень Верховного Суду.
Приписами частин другої, третьої статті 38 ГПК України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, зокрема, судді може бути заявлено відвід учасниками справи; відвід повинен бути вмотивованим.
Водночас частиною 4 статті 35 ГПК України передбачено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності.
Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинна встановлюватися згідно з:
(І) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та
(ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключи ти будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (пункти 28, З0 рішення у справі «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria) від 24.02.1993 та «Веттштайн проти Швейцарії», заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).
За суб`єктивним критерієм «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного» (пункти 49, 50 рішення у справі «Білуха проти України», заява № 33949/02, рішення від 09.11.2006).
Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів:
- чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див. пункти 27, 28, З0 рішення у справі «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria) від 24.02.1993; пункт 42 рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland, N 33958/96, ЄСПЛ 2000-ХІІ);
- чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі (пункт 64 рішення у справі «Бочан проти України», N7577/02 від 03.05.2007);
- окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли би викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (пункти 29, 31 рішення ЄСПЛ від 15.07.2010 у справі «Газета «Україна-центр» проти України»);
- чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (пункт 38 рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullarv. United Kingdom) від 10.06.1996).
Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (див. пункт 119 рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру» [ВП], заява N 73797/01, ECHR 2005-ХІІІ). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. пункт 32 рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»(Pullarv. United Kingdom) від 10.06.1996).
У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішенняу справі «Де Куббер проти Бельгії», від 26.10.1984, Series   А, N 86).
Колегія суддів виходить також з того, що ГПК України не встановлює вичерпного переліку обставин, які свідчать про необ`єктивність судді , однак зазначається, що такі підстави повинні бути обґрунтовані особою, яка ініціює питання про відвід судді.
Верховний Суд наголошує, що істинність твердження про упередженість та/чи небезсторонність судді має бути доведена за вказаною обставиною саме заявником з огляду на приписи частини четвертої статті 38 ГПК України, адже суб`єктивний критерій вимагає оцінки реальних та фактичних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи і лише після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність.
Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, непідтверджених належними і допустимими доказами.
У контексті поданої заяви, а саме самі по собі доводи заявника про відвід колегії суддів Малашенкової Т. М. (головуюча), Бенедисюка І. М. та Колос І. Б. у зв`язку з їх фактичною участю у розгляді  відповідної категорії справ з наведеного переліку справ за участю Оператора ГТС, серед яких, не було ухвалено жодного судового рішення, яким би було б задоволено касаційну скаргу іншого учасника справи, відмінного від Оператора ГТС, як і доводи, що судді не матимуть об`єктивного наміру відступити від вже сформованої власної позиції у справах за участю Оператора ГТС, не є підставою для відводу у розумінні пункту 5 частини першої статті 35 ГПК України.
Верховний Суд виходить з того, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного», а заявником не надано жодних доказів, які б підтверджували, що судді, Малашенкова Т.М., Бенедисюк І. М. та Колос І. Б. прямо чи побічно заінтересовані у результаті розгляду справи, або/та/чи існують переконливі факти, які могли би викликати сумніви щодо їхньої безсторонності або/та/чи існування наявності фактів, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів, адже незгода сторони з процесуальними рішеннями судді та/чи суддів, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання, участь судді у іншій справі не може бути підставою для відводу та не є і не може викликати сумніви щодо безсторонності та неупередженості судді/суддів, і не свідчать, що у цьому контексті за цими доводами та обставинами, є питанням довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі, а також для того щоб за суб`єктивним критерієм з боку стороннього спостерігача виникли сумніви у неупередженості судді.
Верховний Суд виходить з того, що висновки або позиції суддів/судді, висловлені у судових рішеннях, не можуть бути підставою для відводу, оскільки тлумачення закону у поєднанні з обставинами справи є підґрунтям здійснення правосуддя, а в протилежному випадку судді позбавляються можливості на висловлення позиції при розгляді інших таких справ у подальшому. 
Верховний Суд виходить з того, що алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування.
Виходячи з викладеного, Суд зазначає, що доводи скаржника щодо необхідності відводу суддів саме з підстав незгоди з їх правовою позицією в інших справах або припущенням щодо об`єктивного наміру (як його відсутності так і його наявності) відступати від вже сформованої власної позиції у справі за участю Оператора ГТС прямо порушують один з найважливіших принципів судочинства - nemo iudex in causa sua (ніхто не може бути суддею у власній справі), який виключає для учасника процесу можливість обирати суддю на власний розсуд, зокрема, шляхом заявлення відводів тим суддям, відома правова позиція яких заявників не влаштовує.
Отже, доводи заявника є такими, що не узгоджуються із наведеними вище нормами законодавства, непідтверджені належними, допустимими, достовірними та вірогідними доказами, ґрунтуються на припущеннях, які не містять об`єктивно обґрунтованих посилань на дійсні обставини, які викликають сумнів у об`єктивності або неупередженості суддів і як б могли бути перевіреними та/чи/або на переконливі факти, які б могли викликати сумнів у їх об`єктивності і неупередженості, а відтак могли б бути підставою для їх відводу в розумінні статей 35, 36 ГПК України.
Таким чином, сама по собі незгода учасника справи з судовим рішеннями суддів та правовими позиціями в іншій справі не свідчить про їх упередженість, необ`єктивність чи заінтересованість і не є підставою для відводу останніх відповідно до наведених норм ГПК України.
З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що заявником не наведено аргументовано обґрунтованих підстав вважати суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Малашенкову Т. М. (головуюча), Бенедисюка І. М. та Колос І. Б. упередженими чи необ`єктивними, оскільки всі доводи, що викладені у заяві ПАТ «Укрнафта», є припущеннями заявника.
За змістом частин 1- 3 статті 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною 1 статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Оскільки Верховний Суд вважає подану заяву необґрунтованою, питання про відвід судді має бути вирішено суддею, визначеним у порядку частини 1 статті 32 ГПК України.
Керуючись статтями 35, 38, 39, 234, 314 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:
1. Визнати доводи, викладені у заяві представника Публічного акціонерного товариства «Укрнафта» про відвід колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Малашенкової Т. М. (головуюча), Бенедисюка І. М., Колос   І.   Б. у справі №910/17380/21 необґрунтованими.
2. Заяву про відвід колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Малашенковій Т. М. (головуюча), Бенедисюка І. М. та Колос І. Б у справі №910/17380/21 разом з матеріалами касаційної скарги Публічного акціонерного товариства «Укрнафта» на рішення Господарського суду міста Києва від 11.08.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2023 у справі №910/17380/21 передати на авторозподіл для визначення судді з розгляду заяви про відвід колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Малашенковій Т. М. (головуюча), Бенедисюка І. М. та Колос І. Б. у справі №910/17380/21.
Ухвала набирає сили з моменту її підписання, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                          Т. Малашенкова 
Суддя                                                                                          І. Бенедисюк
Суддя                                                                                          І. Колос