УХВАЛА

25 квітня 2023 року 
м. Київ

cправа №  916/537/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. - головуючий, судді - Вронська Г.О., Губенко Н.М.
за участю секретаря судового засідання - Коровай Л.В.;

за участю представників учасників справи:
позивача - Довгалюк Р.О. (адвокат), Кучерук М.Г. (адвокат),
відповідача - Грінченко В.В. (адвокат)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду
(головуючий -  Колоколов С.І., судді - Разюк Г.П., Савицький Я.Ф.) 
від 19.01.2023

у справі за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"
до Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство "Нібулон"
про стягнення 5 336 669, 00 грн,
Короткий зміст позовних вимог та заперечень
1.          У березні 2022 року Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (далі - Оператор ГРМ) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство "Нібулон" (далі - Товариство) про стягнення вартості необлікованого об`єму природного газу у розмірі 5 336 669,00 грн.
2.          Позов обґрунтований тим, що Товариство пропустило строк періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим, про що було складено акт №ZT 000943 від 08.11.2021. За результатами розгляду цього акту Комісією складено акт-розрахунок за період з 01.01.2021 по 08.11.2021 та рахунок на оплату № 61033834 від 23.12.2021. Споживачу направлено вимогу від 14.01.2022 щодо необхідності сплатити заборгованість, однак станом на дату подання позову борг не погашено.
3.          Товариство заперечувало проти позовних вимог, оскільки у протоколі повірки лічильника газу Delta G 650 №3403816881 від 11.11.2021 зазначено, що вказаний лічильник є придатним до експлуатації.
4.          Товариство також вказувало, що фактичний обсяг спожитого газу підтверджений актом приймання-передачі природного газу №ЖТП0069758 від 30.11.2021 та місячним звітом за листопад 2021 року, складеним програмою СоnСоr, що був розрахований коректором об`єму газу Флоутек-ТМ-2-3-4 з ПК-В №5-2703 за період з 01.11.2021 - 08.11.2021, а тому відсутні підстави для донарахування об`єму розподіленого (спожитого) природного газу.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
5.          Між позивачем та відповідачем існують правовідносини щодо розподілу природного газу, які врегульовані Типовим договором розподілу природного газу в редакції постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 (далі - договір).
6.          Цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об`єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи (пункт 1.1. договору).
7.          08.11.2021 уповноваженими особами Оператора ГРМ за участю представника Товариства проведено обстеження вузла обліку газу на об`єкті споживача за адресою: Житомирська область, Чуднівський район, с. Великі Коровинці, вул. Бердичівська, 80-б.
8.          Згідно з актом контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу №201182 від 08.11.2021 було проведено перевірку комерційного вузла обліку газу, який складається з лічильника газу Delta №3403816881 типорозмір G650; коректора/обчислювача Флоутек-ТМ-2-3-4 №5-2703; газоспоживаючого обладнання - зерносушарка Cambria DMG 26 R з 3-ма пальниками Tecflam VD 300 GMB; перетворювач температури ПТ-1-П; перетворювач тиску (вбудований); фільтр газу ФГ-1.
9.          Відповідно до акту контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу №201182 від 08.11.2021 посадовими особами позивача було виявлено порушення строку періодичної повірки засобу вимірювальної техніки - лічильника газу Delta №3403816881, з вини споживача, про що складено акт про порушення №ZT000943 від 08.11.2021. Крім того, в акті контрольного огляду зазначено, що о 13:00 08.11.2021 здійснено відключення комерційного вузла обліку природного газу від газопостачання методом встановлення інвентарної глушки до ВОГ.
10.          Вказаний акт містить миттєві показання вузла обліку (інформація з коректору), які становлять: покази лічильника і покази механічного / ультразвукового лічильника газу - 41 258 м куб; об`єм газу накопичення - 145 774 м куб.
11.          Згідно з висновком акту контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу №201182 від 08.11.2021 споживачу необхідно вжити заходи для проведення демонтажу ЗВТ для проведення повірки.
12.          В акті про порушення №ZT000943 від 08.11.2021 зафіксовано порушення Товариством строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим, а саме: повірка лічильника газу Delta №3403816881 мала бути здійснена 31.10.2021.
13.          Поряд з лічильником газу Itron Delta G 650 № 3403816881 наявний коректор об`єму газу Флоутек-ТМ-2-3-4 з ПК-В № 5-2703, відповідно до якого зафіксовано показання лічильника на такому ж рівні, що і в лічильнику газу № 3403816881 типу Itron Delta G 650 за період з 01.11 - 08.11.2021, що підтверджується добовими звітами програми ConCor та роздруківками з коректору об`єму газу Флоутек-ТМ-2-3-4 з ПК-В № 5-2703 з 01.11.2021 по 08.11.2021.
14.          09.11.2021 за заявою Товариства представниками Оператора ГРМ були виконані роботи по демонтажу лічильника газу для проведення робіт з його повірки, про що складено акт обстеження №201184б від 09.11.2021.
15.          11.11.2021 відповідно до протоколу повірки державного метролога ДП "Житомирстандарстметрологія" проведено повірку ЗВТ - лічильника газу Delta №3403816881 типорозмір G650, за результатами якої лічильник газу визнано придатним до експлуатації. Відповідний запис 11.11.2021 внесено до паспорта лічильника газу Delta №3403816881.
16.          Акт про порушення №ZT000943 від 08.11.2021, акт контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу №201182 від 08.11.2021 передано на розгляд Комісії з розгляду актів про порушення.
17.          23.12.2021 Комісія з розгляду актів про порушення розглянула акт про порушення №ZT000943 від 08.11.2021 та здійснила перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу Товариству за період з 07:00 год 01.11.2021 по 13:30 год 08.11.2021, а саме за 148 год роботи.
18.          Відповідно до акту-розрахунку від 23.12.2021, складеного згідно з протоколом Комісії з розгляду актів про порушення №23/12-21 від 23.12.2021, позивач здійснив розрахунок виходячи з номінальної потужності пальників Tecflam VD 300 GMB у кількості 3 шт. з номінальними витратами природного газу на одиницю ГСО - 411, 73 м куб/год та режимом роботи - 24 годин на добу, відповідно до якого відповідачу нараховано 138 944, 240 м куб спожитого газу, що вартує 5 336 669 грн.
19.          Оператор ГРМ листом від 29.12.2021 направив Товариству акт-розрахунок від 23.12.2021 на суму 5 336 669 грн та рахунок на оплату №61033834 від 23.12.2021.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
20.          Рішенням Господарського суду Одеської області від 31.08.2022 позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства на користь Оператора ГРМ вартість необлікованого об`єму природного газу у розмірі 5 336 669 грн та витрати по сплаті судового збору у розмірі 80 050,03 грн. 
21.          Рішення суду мотивовано таким:
-          Товариство порушило підпункт 4 пункту 2 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015 (далі - Кодекс ГРС), оскільки пропустило строк періодичної повірки ЗВТ за період з 01.11.2021 по 08.11.2021 (8 днів);
-          пропуск строку повірки ЗВТ є підставою для перерахування об`єму переданого (прийнятого) газу на підставі пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС;
-          посилання відповідача на висновок, викладений у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18 не підлягає врахуванню, оскільки правовідносини, що досліджувались в межах зазначеної справи не є аналогічними тим, що склались між сторонами в межах справи №916/537/22, адже підставою для нарахування об`єму необлікованого природного газу в межах справи №906/962/18 була позаштатна робота лічильника, встановлена в ході позачергової повірки, за результатами якої лічильник визнано непридатним, на підставі чого було складено акт про порушення згідно з підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС.
22.          19.01.2023 Південно-західний апеляційний господарський суд ухвалив постанову, якою рішення суду першої інстанції скасував, ухвалив нове рішення, яким у задоволенні позову відмовив повністю. Стягнув з Оператора ГРМ на користь Товариства судовий збір за апеляційний перегляд справи в розмірі 120 075, 05 грн.
23.          Постанова суду обґрунтована таким:
-          поряд з лічильником газу Itron Delta G 650 № 3403816881 був наявний коректор об`єму газу Флоутек-ТМ-2-3-4 з ПК-В № 5-2703, відповідно до якого зафіксовано показання лічильника на такому ж рівні, що і в лічильнику газу № 3403816881 типу Itron Delta G 650 за період з 01.11 - 08.11.2021 (за період, коли повірку лічильника було прострочено);
-          позивач не надав доказів, на підставі яких можливо було б встановити неправильну роботу коректору об`єму газу Флоутек-ТМ-2-3-4 з ПК-В № 5-2703 чи будь-яким іншим чином поставити під сумнів правильність його показань;
-          коли наявні в обчислювачі/коректорі об`єму газу дані є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, відсутні підстави для застосування глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС. Суд першої інстанції помилково не врахував висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 02.12.2020 у справі № 906/962/18;
-          також суд першої інстанції не врахував висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 29.09.2021 у справі №904/3618/20, що відповідно до абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура, передбачена цією главою, не застосовується.
Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, виклад позиції інших учасників справи. Підстава відкриття касаційного провадження
24.          16.02.2023 Оператор ГРМ звернувся з касаційною скаргою, в якій просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
25.          Касаційна скарга Оператора ГРМ обґрунтована таким:
-          суд апеляційної інстанції не застосував норми пункту 2.4. глави 2 та пункту 4.1. глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС та не врахував висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 19.03.2019 у справі № 922/1838/17, що виявлений факт пропущення строку періодичної повірки лічильника газу та коректора об`єму газу з вини споживача є підставою для проведення розрахунку необлікованих об`ємів природного газу згідно із зазначеними нормами;
-          суд апеляційної інстанції помилково врахував висновок Верховного Суду, викладений у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18, щодо застосування пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, оскільки правовідносини у справах не є подібними (виникли внаслідок виявлення різних видів порушення щодо яких здійснюється перерахунок);
-          висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 29.09.2023 у справі № 904/3618/20 не підлягає застосуванню, оскільки справу було передано на новий розгляд і такі висновки не є остаточними.
26.          03.04.2023 до Верховного Суду від Товариства надійшов відзив на касаційну скаргу.
27.          Відзив на касаційну скаргу обґрунтовано таким:
-          у справі, яка переглядається на об`єкті споживача наявний коректор об`єму газу, яким зафіксовано показання лічильника на такому ж рівні, що і в лічильнику газу, тому суд апеляційної інстанції правомірно врахував висновок, викладений у постановах Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18, від 29.09.2021 у справі №904/3618/20;
-          інші доводи зводяться до тлумачення норм законодавства на власний розсуд і не свідчать про порушення норм матеріального та процесуального права.
Позиція Верховного Суду
28.          За чинним конституційним правопорядком, що його визначено приписами пункту 14 частини першої статті 92, пункту 8 частини другої статті 129 Конституції України, на рівні закону забезпечується право на апеляційний перегляд кожної справи, а право на касаційне оскарження судового рішення забезпечується лише в тих випадках, що їх визначив законодавець.
29.          У постанові від 18.05.2021 у справі № 914/1570/20 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що тенденції нормативно-правового регулювання національної моделі касаційного оскарження свідчать про перехід на конституційному рівні до моделі обмеженої касації, що реалізується, зокрема, за допомогою введення переліку випадків, коли рішення підлягає касаційному оскарженню, а також низки процесуальних фільтрів. Встановлення в процесуальному кодексі виняткових підстав для касаційного оскарження у тих випадках, коли таке оскарження є дійсно необхідним, має слугувати формуванню дієвої судової системи, що гарантуватиме особі право на остаточне та обов`язкове судове рішення. Введення процесуальних "фільтрів" не порушує право на доступ до суду, оскільки таке право вже реалізоване при зверненні до суду першої та апеляційної інстанцій, можна стверджувати, що введення процесуальних "фільтрів" допуску до перегляду судових рішень касаційним судом не порушує право доступу до правосуддя (пункти 5.10, 5.16, 5.21).
30.          У статті 287 ГПК України, якою регламентоване право касаційного оскарження, визначено перелік судових рішень, які підлягають касаційному оскарженню у господарському процесі, а також визначені підстави та випадки, коли касаційне оскарження допускається.
31.          З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом застосовуються правила статті 300 ГПК України, відповідно до якої переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша). Водночас суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина четверта).
32.          Касаційне провадження у справі відкрито відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, яка визначає, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
33.          Наведене узгоджується із частиною четвертою статті 236 ГПК України, яка визначає, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. 
34.          Отже, відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) відсутня постанова Верховного Суду про відступлення від такого висновку; (3) висновок Верховного Суду стосується правовідносин, які є подібними.
35.          Задля юридичної визначеності в застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин (подібність відносин), Велика Палата Верховного Суду в постанові від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (пункт 39) конкретизувала свої висновки щодо подібності правовідносин, зазначивши таке. На предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Установивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то в такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним й об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
36.          У справі, що розглядається, ключовим питанням є застосування глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС до правовідносин з прострочення періодичної повірки ЗВТ, коли наявні в обчислювачі/коректорі об`єму газу дані є достатніми для визначення об`єму природного газу.
37.          У постанові від 19.03.2019 у справі № 922/1838/17, на яку посилається скаржник, Верховний Суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій щодо порушення споживачем глави 7 розділу Х Кодексу ГРС, оскільки він прострочив періодичну повірку, що є підставою для перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу згідно з пунктом 4.1. глави 4 розділу XI Кодексу ГРС.
38.          Верховний Суд у справі № 922/1838/17 погодився з висновком судів, що факт пропущення споживачем строку періодичної повірки як лічильника газу, так і коректора об`єму газу є підставою для перерахунку не облікованих об`ємів природного газу споживачу.
39.          Натомість у справі, яка розглядається, суди попередніх інстанцій встановили прострочення періодичної повірки лише лічильника газу, обставин прострочення повірки коректора об`єму газу встановлено не було.
40.          Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що зафіксовані показники лічильника газу відповідають зафіксованим показникам коректора об`єму газу. За результатами повірки лічильника газу було встановлено його придатність до використання. Обставин, які б свідчили про неправильну роботу коректору об`єму газу чи ставили під сумнів правильність його показань, суди не встановили. А тому суд апеляційної інстанції виходив з того, що наявні дані є достатніми для визначення об`єму спожитого природного газу.
41.          Тобто, спірні правовідносини у цій справі та у справі № 922/1838/17, на яку послався скаржник у касаційній скарзі, є неподібними за змістовним критерієм.
42.          Отже, наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, не була належно обґрунтована скаржником та не отримала підтвердження після відкриття касаційного провадження.
43.          Інших підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України (зокрема, щодо необхідності відступу (конкретизації) від висновку Верховного Суду) скаржник не зазначав та не обґрунтовував.
44.          Відповідно до пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновки щодо застосування норми права, які викладені у постановах Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
45.          З огляду на викладене, касаційне провадження, яке відкрите з підстави передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, підлягає закриттю на підставі пункту 5 частини першої статті 296 цього Кодексу.
Керуючись статтями 234, 235, пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

Касаційне провадження за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.01.2023 у справі № 916/537/22 закрити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          І. Кондратова

Судді                                                                                                    Г. Вронська

                                                                                                    Н. Губенко