ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року 
м. Київ

cправа №  922/3928/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Погребняка В.Я. - головуючого, Білоуса В.В., Васьковського О.В.,
за участю секретаря судового засідання Кравченко О.В.

учасники справи:
позивач - Адвокатське бюро "Юрій Мица"
представник позивача - Квартенко О.Р., адвокат, ордер (в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку за посиланням на офіційний вебпортал судової влади України vkz.court.gov.ua.),
відповідач - Приватне акціонерне товариство "Харківенергозбут"
представник відповідача - Санін А.О., адвокат, ордер, (в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку за посиланням на офіційний вебпортал судової влади України vkz.court.gov.ua.)

розглянув у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції за допомогою системи відеоконференцзв`язку за посиланням на офіційний вебпортал судової влади України vkz.court.gov.ua.) касаційну скаргу
Адвокатського бюро "Юрій Мица"
на постанову Східного апеляційного господарського суду 
від 31.10.2022
у складі колегії суддів: Стойка О.В. (головуючий), Попкова Д.О., Істоміної О.А.

у справі за позовом
Адвокатського бюро "Юрій Мица"
до Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут"
про стягнення збитків у розмірі 2  990  000,00 грн.,

В С Т А Н О В И В:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст вимог і руху справи

1. Адвокатське бюро "Юрій Мица" (далі - позивач, АБ "Юрій Мица", скаржник) звернулося до Господарського суду Харківської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут" (далі - ПрАТ "Харківенергозбут", відповідач) про стягнення 2  990  000,00 грн. збитків.
1.2. Позовні вимоги АБ "Юрій Мица" мотивовані заподіянням позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі вартості послуг з юридичного консультування та представництва за договором, на укладення якого з відповідачем та отримання відповідного доходу позивач мав законні очікування, однак внаслідок відмови відповідача від виконання своїх обов`язків за результатами відкритих торгів, а саме неправомірної відміни торгів, такий дохід ним не отримано.

Короткий зміст рішень судів

2. Рішенням від 28.04.2021 Господарський суд Харківської області позовні вимоги задовольнив повністю;
стягнув з ПрАТ "Харківенергозбут" (код ЄДРПОУ 42206328) на користь АБ "Юрій Мица" (код ЄДРПОУ 43327356) 2  990  000,00 грн. збитків; 44  850,00 грн. судового збору.
2.1. Місцевий господарський суд встановив, що оприлюднена замовником тендерна документація є по суті пропозицією, з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.
2.2. Взявши участь у торгах, позивач розраховував укласти з відповідачем відповідний договір, здійснювати надання послуг саме на тих умовах, які були визначені в тендерній документації.
2.3. Оскільки відповідач, приймаючи пропозицію переможця процедури закупівлі, викладеній ним в тендерній пропозиції не вказував на необхідність зниження ціни, то суд дійшов висновку що упущена вигода, яку АБ "Юрій Мица" мало отримати при наданні послуг з юридичного консультування та юридичного представництва становить саме 2  990  000,00 грн. (розмір тендерної пропозиції позивача).
2.4. Місцевий господарський суд зазначив про наявність в діях відповідача всіх елементів цивільного правопорушення: протиправної поведінки, завданих збитків та причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, тому суд дійшов висновку щодо наявності підстав для задоволення заявлених позовних вимог та стягнення з відповідача на користь позивача 2  990  000,00 грн. збитків.

3. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 апеляційну скаргу ПрАТ "Харківенергозбут" задоволено;
рішення Господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі № 922/3928/20 скасовано
прийнято нове рішення, яким в задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

4. Постановою від 30.09.2021 Верховний Суд частково задовольнив касаційну скаргу АБ "Юрій Мица";
постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 у цій справі скасував повністю;
справу № 922/3928/20 направив на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.
4.1. Верховний Суд зазначив, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив розмір заявлених позивачем до стягнення з відповідача збитків та не надав йому відповідної правової оцінки з урахуванням критеріїв визначення (обрахування) та стандартів доказування розміру збитків, наведених вище у цій постанові.
4.2. Крім того, за висновком Верховного Суду,  апеляційний господарський суд у світлі зазначених обставин в силу наявних у нього процесуальних повноважень належним чином не з`ясував та не надав оцінку наявності у відповідача підстав для проведення оголошеної ним закупівлі юридичних послуг, наявності у нього необхідної потреби у проведенні такої закупівлі, в тому числі планування та виділення у кошторисі відповідача коштів на оплату відповідних юридичних послуг.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. Постановою від 31.10.2022 Східний апеляційний господарський суд апеляційну скаргу ПрАТ "Харківенергозбут" на рішення Господарського суду Харківської області від 28.04.2021 задовольнив; 
рішення Господарського суду Харківської області від 28.04.2021 скасував; 
прийняв нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог АБ "Юрій Мица" до ПрАТ "Харківенергозбут" відмовив;
судові витрати за подання позовної заяви до суду першої інстанції та у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції поклав на АБ "Юрій Мица"; 
стягнув з АБ "Юрій Мица" (код ЄДРПОУ 43327356) на користь ПрАТ "Харківенергозбут" (код ЄДРПОУ 42206328) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 67  275,00 грн.
5.1. Апеляційний господарський суд встановив, що проєкт договору в графі "загалом за договором", що був лише ним підписаний та направлений відповідачу, але відповідачем не підписаний. З огляду на зазначене апеляційний суд дійшов висновку, що спірний договір за наслідками проведеного тендеру не є укладеним, сам по собі не породжує будь-яких правових наслідків для сторін, зокрема, не породжує зобов`язання відповідача сплатити позивачу зазначену в проекті договору суму.
5.2. Також суд дійшов висновку, що сторони повинні були додатково узгодити перелік послуг та їх вартість параметри. Разом з тим, оскільки остаточну суму договору не було узгоджено з відповідачем, суд дійшов висновку про безпідставність доводів позивача про те, що незалежно від обсягу доручених завдань та наданих ним послуг на їх виконання, він все одно отримав би спірну суму. Суд зауважив, що стягнення суми у якості упущеної вигоди, що зазначена самим позивачем в п. 3.1 проекту договору, як абонентської плати, що не залежить від обсягу надання послуг позивачем та їх замовлення відповідачем не базується на вимогах закону, принципах справедливості, добросовісності і розумності.
5.3. На виконання вимог касаційної інстанції в межах цієї справи апеляційний суд встановив, що наданий позивачем розрахунок не підтверджує обґрунтованості заявленої до стягнення суми упущеної вигоди, оскільки основою до розрахунку є сума 2  990  000,00 грн., беззаперечне отримання якої не базується на вимогах закону та наданих доказах. Суд зазначив, що при оцінці наданих позивачем доказів судова колегія позбавлена можливості застосувати принцип вірогідності доказів в розумінні статті 79 ГПК України, оскільки належних та допустимих доказів ймовірного отримання цієї суми за звичайних обставин при недопущенні відповідачем порушення встановленої законом процедури відміни торгів позивачем не надано.
5.4. Крім того, апеляційний господарський суд визнав необґрунтованим посилання позивача на необхідність застосування висновків Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постановах від 23.10.2019 у справі №909/190/18 та від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19 в межах цієї справи, оскільки в межах цієї справи позивач вважає неотриманим прибутком загальну суму майбутньої закупівлі, безвідносно до ціни за конкретні послуги та визначення їх обсягу.
5.5. Суд зазначив, що у відповідача не було потреби у проведенні закупівлі послуг та відповідного фінансового забезпечення. При цьому, дослідивши надані відповідачем докази, апеляційний суд дійшов висновку, що на момент оголошення спірних торгів залишок запланованих витрат на відповідні послуги складав 134  500,00 грн., що в рази менше оголошеної в тендері очікуваної вартості предмета закупівлі.
5.6. За таких обставин суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів відповідача щодо відсутності відповідного фінансового забезпечення на закупівлю зазначених послуг на період вересня-грудня 2020 року та відсутності такої необхідності, а також фактичної неможливості укладення договору на відповідну суму. Також суд зазначив, що за звичайних умов між сторонами не було б укладено договору, за умовами якого позивач мав би до кінця 2020 року отримати суму 2  990  000,00 грн., оскільки таких фінансових видатків відповідача не було передбачено, а у разі укладення він не міг бути виконаний сторонами.
5.7. Посилання позивача на можливість внесення змін до фінансового плану в частині збільшення відповідних витрат, а також на укладення аналогічного договору № 109/20 від 24.09.2020 з іншим адвокатом без проведення тендера та всупереч фінансовому плану, суд визнав безпідставними, оскільки змістом укладеного договору з іншим адвокатом була передбачена плата в розмірі 132  100,00 грн., що повністю охоплюється межами фінансування залишку періоду в 134  500,00 грн.
5.8. За таких обставин суд дійшов висновку про те, що рішення місцевого суду від 28.04.2021 щодо задоволення позовних вимог щодо стягнення з відповідача на користь позивача 2  990  000,00 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2, 4 частини першої статті 277 ГПК України у зв`язку із неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи.
5.9. На підставі статті 129 ГПК України судові витрати у розмірі 67  275,00 грн. апеляційним судом покладено на позивача.

КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ У ВЕРХОВНОМУ СУДІ

6. АБ "Юрій Мица" 20.12.2022 звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 у справі № 922/3928/20 Господарського суду Харківської області.

7. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 922/3928/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., судді - Білоус В.В., Васьковський О.В., що підтверджується протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 09.01.2023.

8. Ухвалою Верховного Суду від 30.01.2023 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою АБ "Юрій Мица", датою проведення судового засідання визначено 28.02.2023.

9. Ухвалою Верховного Суду від 23.02.2023 задоволено клопотання ПрАТ "Харківенергозбут" про проведення судового засідання дистанційно у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

10. Ухвалою Верховного Суду від 27.02.2023 задоволено клопотання АБ "Юрій Мица" про проведення судового засідання дистанційно у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

11. Ухвалою від 28.02.2023 Верховний Суд оголосив перерву в судовому засіданні у справі № 922/3928/20 за касаційною скаргою АБ "Юрій Мица" на постанову Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022; 
повідомив учасників справи, що розгляд касаційної скарги АБ "Юрій Мица" на постанову Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 відбудеться 28.03.2023 о 11:00.
11.1. При цьому в судовому засіданні 28.02.2023 Верховним Судом відповідно до ст.15 Порядку здійснення контролю за дотриманням законодавства щодо конфлікту інтересів в діяльності суддів та інших представників судової системи та його врегулювання (затвердженим Рішенням Ради суддів України від 04.02.2016 року № 2 (зі змінами)) розкрито інформацію про потенційний конфлікт інтересів. Після розкриття сторонами процесу або іншими зацікавленими особами відводів суду не заявлено.

12. Від ПрАТ "Харківенергозбут" надійшов відзив на касаційну скаргу АБ "Юрій Мица", в якій представник товариства просив відмовити у задоволенні касаційної скарги та залишити оскаржувану постанову апеляційного суду без змін.

13. З урахуванням положень Закону України від 30.03.2020 № 540-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)", постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" (зі змінами), Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" (затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 2102-IX), Указу Президента України від 06.02.2023 № 58/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 07.02.2023 № 2915-IX, Верховний Суд розглядає справу № 922/3928/20 у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав.

УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ

Доводи скаржника (АБ "Юрій Мица")

14. Скаржник зазначив, що, ухваливши постанову від 31.10.2022 у цій справі, Східний апеляційний господарський суд не врахував висновки Верховного Суду, викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №  750/8676/15  -  ц, від 12.03.2019 у справі №920/715/17, від 16.11.2022 у справі №  922/1964/21, а також у постановах Верховного Суду від 03.04.2018 у справі №  910/5798/17, від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19, від 18.04.2022 у справі №520/1185/16-ц, від 04.05.2022 у справі № 160/6513/21, від 04.08.2022 у справі №607/5148/20, від 19.08.2022 у справі № 910/9095/18, від 30.08.2022 у справі №  904/1427/21, від 07.09.2022 у справі №753/7130/20. Зазначене, на думку скаржника, є підставою для касаційного оскарження постанови апеляційного суду відповідно до приписів пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

14.1. Крім того скаржник зауважив про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування приписів Закону України "Про публічні закупівлі" та статей 13, 22, 623, 901 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Зазначене, на думку скаржника, є підставою для касаційного оскарження відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

15. Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

16. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

17. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

18. З урахуванням повноважень касаційного суду відповідно до статті 300 ГПК України, Верховний Суд вважає прийнятною касаційну скаргу щодо доводів скаржника, зазначених в пунктах 14 - 14.1 описової частини цієї постанови.

Щодо застосування норм матеріального та процесуального права та мотивів прийняття (відхилення) доводів касаційної скарги

19. Предметом судового розгляду у цій справі є вимога АБ "Юрій Мица" до ПрАТ "Харківенергозбут" про стягнення 2  990  000,00 грн. збитків.
Надаючи оцінку доводам скаржника та відповідності рішень судів попередніх інстанцій положенням процесуального та матеріального права, колегія суддів враховує таке.

20. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України "Про публічні закупівлі".

21. Згідно із статтею 13 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

22. Відповідно до пунктів 13, 18, 31, 32 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі):
- конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;
- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;
- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

23. Згідно із частиною першою, другою статті 20, частиною першою статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) відкриті торги є основною процедурою закупівлі, під час якої тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

24. Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) визначено вимоги до тендерної документації, в тому числі вимоги до тендерної пропозиції з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

25. Відповідно до частини першої статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

26. Системний аналіз статей 1, 22, 26 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) дає підстави для висновку, що тендерна документація по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору, а тендерна пропозиція - зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах, зазначених у ній, за результатами розгляду та оцінки якої замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір.

27. Частиною першою статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) визначено, що замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

28. Згідно із частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) визначено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

29. Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

31. Зазначені положення Закону кореспондуються із положеннями статті 185 Господарського кодексу України, якою визначено, що до укладення господарських договорів на організованих ринках капіталу, організованих товарних ринках, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних організованих ринків капіталу, організованих товарних ринків, ярмарків та публічних торгів.

32. Згідно із частиною першою статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

33. Частинами п`ятою, шостою статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

34. У разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, не укладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею (частини сьома статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на час проведення закупівлі).
Отже з моменту визначення переможця закупівлі та встановлення відповідності пропозиції учасника (переможця процедури закупівлі) вимогам тендерної документації й вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" відміна процедури закупівлі, у порядку, передбаченому частиною першою статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" є неможливою.

35. З прийняттям замовником у встановленому порядку рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюдненням ним відповідного повідомлення, у нього виникає право і одночасно обов`язок укласти належним чином договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів. Такий висновок узгоджується із правовою позицією, викладеною у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.10.2019, від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19, від 01.06.2021 у справі №910/840/20 і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такого висновку у цій справі.

Щодо суті касаційної скарги

36. З матеріалів справи та встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи вбачається, що:
- ПрАТ "Харківенергозбут" проводилась закупівля послуг з юридичного консультування та юридичного представництва; оголошення про проведення відкритих торгів було розміщено відповідачем 03.08.2020 в електронній системі закупівель "Рrozorro" (https://prozorro.gov/ua/tender/UА-2020-08-03-00587-с);
- загальна очікувана вартість предмету закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3 200 000,00 грн з ПДВ; кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 19.08.2020;
- ПрАТ "Харківенергозбут" скористалося електронною системою "Рrozorro" для закупівлі послуг з юридичного консультування та представництва в порядку, визначеному Законом України "Про публічні закупівлі"; 
- 19.08.2020 проведено електронний аукціон, за результатом якого за наявною у протоколі від 02.09.2020 № 1/02/09 інформацією, відповідачем прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів "№  UА-2020-08-03-005587-с" оголошено АБ "Юрій Мица" та оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у порядку, передбаченому статтями 10, 33 Закону України "Про публічні закупівлі"; 
- 11.09.2020 позивачем подано через електронну систему закупівель відповідно до вимог тендерної документації підписаний ним проект договору про закупівлю послуг, довідку про відсутність судимості керівника та інші документи переможця; 
- 16.09.2020 АБ "Юрій Мица" направило ПрАТ "Харківенергозбут" два примірники договору, проект якого містився у додатку 5 до тендерної документації, які 18.09.2020 було вручено ПрАТ "Харківенергозбут".
36.1. Разом з тим судами у цій справі встановлено, що за наявною в протоколі від 21.09.2020 № 3/21/09 інформацією ПрАТ "Харківенергозбут" було прийнято рішення про відміну процедури відкритих торгів по предмету закупівлі - послуги з юридичного консультування та юридичного представництва з підстави, що передбачена пунктом 1 частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, а також про оприлюднення повідомлення про відміну закупівлі в електронній системі закупівель у встановлені Законом строки. 
36.2. За таких встановлених обставин та правового регулювання спірних правовідносин колегія суддів вважає, що, констатувавши правомірність дій відповідача з прийняття рішення про відміну процедури закупівлі, суд апеляційної інстанції не врахував приписи частин першої-третьої статті 32 та частини першої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", з системного аналізу яких слідує, що визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю відповідного повідомлення свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Крім того такі дії свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та про наявність обов`язку у замовника укласти такий договір.

37. Колегія суддів звертає увагу, що апеляційний суд помилково зазначив наслідком саме не укладення договору як причину для відмови у стягненні збитків, оскільки в цьому випадку скаржником визначено підставою для стягнення збитків не сам факт непідписання договору, а невиконання відповідачем положень Закону, який безпосередньо регулює відносини у сфері здійснення публічних закупівель та визначає порядок обов`язкових дій для учасників публічних закупівель, а також наслідки здійснення таких дій. 
37.1. Тобто, в цьому випадку для стягнення збитків на підставі статті 22 ЦК України, частини третьої статті 147, 224, 226 ГК України, значення має не факт укладення або не укладення договору як такого та порушення зобов`язань, які виникають з такого договору, а невиконання учасниками спірних правовідносин обов`язків, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
37.2. Верховний Суд, здійснюючи аналіз положень Закону України "Про публічні закупівлі" під час розгляду подібних спорів, неодноразово звертав увагу, що визначена законодавцем в частині другій статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що ця норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.
37.3. Відтак, єдиними підставами не підписання вже узгодженого сторонами договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону. 
Такий правовий висновок узгоджується із правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18, від 15.04.2021 у справі № 910/836/20, від 01.06.2021 у справі №910/840/20 і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від неї у цій справі.
37.4. Крім того зі змісту оскаржуваного судового рішення вбачається, що апеляційний суд констатував недоведеність відсутності вини відповідача у вищенаведеному порушенні вимог Закону.
Разом з тим в цьому випадку апеляційний суд фактично дійшов протилежних висновків про те, що за наявності вини та порушення умов Закону відповідач фактично не повинен нести відповідальність за такі дії.
37.5. Зазначене свідчить про те, що судом не враховано висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у цій справі про те, що Цивільний кодексу України передбачено загальний принцип повного відшкодування заподіяних збитків, тобто принцип за яким відшкодування здійснюється в розмірі, еквівалентному заподіяним збиткам, а обмеження майнової відповідальності допускається лише у виняткових, прямо передбачених законом або договором випадках (пункт 66).

38. Також зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що апеляційний суд, досліджуючи тендерну документацію встановив, що за змістом комерційної пропозиції позивач погодився з умовами відповідача, зокрема, про те, що обсяги закупівлі послуг можуть бути зменшені в залежності від потреб відповідача та реального фінансування.
38.1. Разом з тим, надаючи оцінку фінансовому плану товариства, суд не встановив та не зазначив обставини, які б унеможливлювали здійснити відповідачем зменшення обсягів закупівлі після підписання договору за відсутності відповідного фінансового забезпечення на закупівлю зазначених послуг на період вересня-грудня 2020 року. 
38.2. Зазначене свідчить про неврахування апеляційним судом висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 30.09.2021 у цій справі, про те, що тлумачення статей 1, 22, 26 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) свідчить, що тендерна документація по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору, а тендерна пропозиція - зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах, вказаних у ній, за результатами розгляду та оцінки якої замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір (п. 154 постанови).
38.3. При цьому встановлені апеляційним судом обставини щодо укладення з адвокатом Саніним А.О. договору про надання правової допомоги та сплати за цим договором 132 100,00 грн. в період жовтня-листопада 2020 року, а також укладення відповідних договорів з іншими адвокатами, жодним чином не підтверджує/спростовує можливість внесення змін до фінансового плану товариства та у подальшому у відповідний договір.
38.4. Обставини щодо укладення з адвокатом Саніним А.О. договору про надання правової допомоги та сплати за цим договором 132  100,00 грн. в період жовтня-листопада 2020 року також не є належними та допустимими доказами в розумінні положень статей 76-77 ГПК України, які спростовують висновки експерта за результатами проведення судової-економічної експертизи №001-MOA/22 від 05.08.2022, оскільки зазначений висновок експерта стосується не визначення розміру оплати за надання правової допомоги, а визначення розміру збитків, які міг би отримати позивач у випадку, коли б договір було укладено відповідно до положень закону України "Про публічні закупівлі".

39. Також колегія суддів звертає увагу на те, що однією з підстав для повернення справи на новий розгляд було те, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив розмір заявлених позивачем до стягнення з відповідача збитків та не надав йому відповідної правової оцінки з урахуванням критеріїв визначення (обрахування) та стандартів доказування розміру збитків (пункти 198-199 постанови Верховного Суду від 30.09.2021 у цій справі).
39.1. Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається посилання суду на висновок експерта за результатами проведення судової-економічної експертизи № 001-MOA/22 від 05.08.2022, за змістом якої суд встановив, що в обсязі наданих експерту документів встановлена сума упущеної вигоди позивача в розмірі 2  806  443,26 грн., а документально обґрунтованим розрахунок втраченої (упущеної) вигоди АБ "Юрій Мица", у зв`язку з відміною процедури відкритих торгів №UА-2020-08-03-005587-с, що заявлений у позовних вимогах з урахуванням наданого додаткового розрахунку в суді апеляційної інстанції є сума у розмірі - 2  793  313,07 грн.
39.2. Разом з тим, констатуючи факт того, що відповідачем прийнято рішення про відмову укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів всупереч положенням Закону України "Про публічні закупівлі", встановивши наявність вини та причинно-наслідкового зв`язку, апеляційний суд, не погоджуючись із розміром встановленої судовим експертом суми збитків, необґрунтовано проігнорував висновок Верховного Суду про те, що "у випадку, якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд, з урахуванням конкретних обставин справи, самостійно визначає суми нарахувань, які підлягають стягненню, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру стягуваних сум нарахувань. Якщо з поданого позивачем розрахунку неможливо з`ясувати, як саме обчислено заявлену до стягнення суму, суд може зобов`язати позивача подати більш повний та детальний розрахунок. При цьому суд у будь-якому випадку не позбавлений права зобов`язати відповідача здійснити і подати суду контррозрахунок" (пункт 196).
39.3. Отже, зосередившись на тій обставині, що договір не було підписано сторонами, суд не дослідив питання щодо того, чиї саме дії або бездіяльність призвели до не укладення між сторонами договору за результатами проведеної процедури закупівлі у встановлений статтею 32 Закону України "Про публічні закупівлі" строк.
39.4. Крім того суд не перевірив доводи позивача про те, що ним добросовісно виконано покладені на нього положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" обов`язки та не встановив обставин, які б у цьому випадку свідчили про недобросовісність поведінки позивача та про відсутність у позивача легітимних очікувань щодо виконання відповідачем положень Закону України "Про публічні закупівлі", а також, всупереч положенням частини першої статті 316 ГПК України, за наявності повного складу правопорушення, з яким законодавець пов`язує стягнення збитків (упущеної вигоди), проігнорував висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 30.09.2021 у цій справі щодо необхідності встановлення об`єктивної суми збитків, завданої позивачу.

40. Колегія суддів звертає увагу на те, що на відміну від загальної процедури укладення договору, за якої учасники наділені правом відмовитись від підписання угоди на будь-якій стадії переговорів, у випадку публічних закупівель особливістю процедури укладення договору є те, що право відмовитись від укладення договору є обмеженим. Відтак учасники, за умови дотримання вимог Закону, мають легітимні очікування на укладання договору за результатами проведення процедури закупівлі.

41. Зазначене дає підстави для висновку про те, що, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції достеменно не з`ясував обставини, які входять до предмету доказування у спірних правовідносинах, зокрема, щодо того, чи було дотримано сторонами порядок укладення договору, визначений положеннями Закону України "Про публічні закупівлі", а також ким саме (позивачем чи відповідачем) допущено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, наслідком чого стало неукладення договору, що в свою чергу підтверджує часткову обґрунтованість доводів скаржника.

42. Водночас в силу імперативного припису частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

43. Згідно з положеннями статті 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

44. Ухвалене у цій справі судове рішення апеляційної інстанції наведеним вимогам не відповідає, оскільки допущені судом апеляційної інстанції порушення, про які зазначалося вище, унеможливили встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, що у підсумку не дає можливості дійти однозначного висновку про наявність чи відсутність правових підстав для задоволення позову АБ "Юрій Мица".

45. Водночас колегія суддів вважає передчасним посилання скаржника на неврахування апеляційним господарським судом висновків Верховного Суду, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі №  750/8676/15 - ц, від 12.03.2019 у справі №920/715/17, від 16.11.2022 у справі №  922/1964/21, а також у постановах Верховного Суду від 03.04.2018 у справі №  910/5798/17, від 18.04.2022 у справі № 520/1185/16-ц, від 04.05.2022 у справі №  160/6513/21, від 04.08.2022 у справі № 607/5148/20, від 19.08.2022 у справі №  910/9095/18, від 30.08.2022 у справі № 904/1427/21, від 07.09.2022 у справі №753/7130/20 з огляду на інший суб`єктний склад, правове регулювання спірних правовідносин та фактичні обставини, встановлені судами у зазначених справах.

46. В рішеннях Європейського суду з прав людини наголошується про те, що правосуддя має не тільки чинитися, також має бути видно, що воно чиниться. На кону стоїть довіра, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість. (Рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії" від 26.10.1984 та Рішення у справі "Кастілло Альгар проти Іспанії" від 28.10.1998). Якщо помилка національного суду щодо питань права або факту є настільки очевидною, що її можна кваліфікувати як "явну помилку" (тобто помилку, якої б не міг припуститися розумний суд) вона може порушити справедливість провадження (Справа "Хамідов проти Росії").

47. Суд касаційної інстанції вважає, що допущені апеляційним судом порушення є такою помилкою, яка не відповідає принципу пропорційності господарського судочинства та, як наслідок, не забезпечує справедливого розгляду справи. Рішення апеляційного суду, прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, не може вважатися таким, що відповідає приписам статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про право на справедливий суд, а тому підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Висновки за результатами касаційного провадження

48. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

49. Згідно із пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

50. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 310 ГПК України).

51. Враховуючи межі розгляду справи судом касаційної інстанції, оскаржувана постанова апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до апеляційного суду, у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.

52. Під час нового розгляду, апеляційному суду належить врахувати викладене вище, повно та всебічно перевірити фактичні обставини справи, дати належну оцінку зібраним у справі доказам, доводам та запереченням сторін і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване рішення.

Щодо судових витрат

53. У зв`язку з тим, що судом касаційної інстанції не змінюється рішення та не ухвалюється нове, відповідно до статті 129 ГПК України розподіл судових витрат не здійснюється.

На підставі викладеного та керуючись статтями  300, 301, 308, 310, 314, 315, 317, 326 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Адвокатського бюро "Юрій Мица" задовольнити частково.

2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 у справі №  922/3928/20 скасувати.

3. Справу № 922/3928/20 передати на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                В.Я. Погребняк

Судді                                                                                          В.В. Білоус

                                                                                          О.В.Васьковський