УХВАЛА

14 червня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/4631/22 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.   М. та  Малашенкової Т.М.,

розглянувши заяву акціонерного товариства "Комерційний банк "Приватбанк" (далі - Банк)
про відвід колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Булгакової І.В. (головуючої), Малашенкової Т. М. та Селіваненка В.П. від розгляду справи №   910/4631/22 
під час касаційного провадження за касаційною скаргою приватного акціонерного товариства "Страхова компанія "Інгосстрах" (далі- Компанія) 
на рішення господарського суду міста    Києва від 06.12.2022 та 
постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 та 
касаційними скаргами Банку і Компанії 
на додаткову постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.04.2023
за позовом Компанії 
до Банку
про визнання дій протиправними та стягнення 209   466   241,60 грн,

ВСТАНОВИВ:
У провадженні Касаційного господарського суду знаходяться касаційна скарга Компанії на рішення господарського суду міста    Києва від 06.12.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023, а також касаційні скарги Банку та Компанії на додаткову постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.04.2023.
Ухвалою Верховного Суду від 15.05.2023 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Компанії на рішення господарського суду міста Києва від 06.12.2022 і постанову Північного апеляційного господарського суду від 14.03.2023 та призначено її до розгляду  у судовому засіданні на 06.06.2023.
Ухвалою Верховного Суду від 15.05.2023 відкрито касаційне провадження за касаційними скаргами Компанії та Банку на додаткову постанову Північного апеляційного господарського суду від 11.04.2023 зі справи №   910/4631/22 та призначено її розгляд у судовому засіданні на 06.06.2023.
Від Банку 01.06.2023 на електронну адресу Верховного Суду надійшла заява, підписана адвокатом з використанням електронного цифрового підпису, про відвід суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Малашенкової   Т.М. та Селіваненка В.П. від розгляду справи №   910/4631/22.
Заява мотивована тим, що у Банку наявні підстави стверджувати, що існують обставини, які викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності суддів Малашенкової Т.М. та Селіваненка В.   П. щодо розгляду даної справи, що у відповідності до положень статті 35 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) є підставою для відводу вказаних суддів.
Верховний Суд у складі колегії суддів Булгакової І.В. (головуючої), Малашенкової   Т.М. і Селіваненка В.П. ухвалою від 05.06.2023 визнав подання Банком заяви про відвід суддям Верховного Суду Малашенковій Т.   М. та    Селіваненку    В.П. у справі №   910/4631/22 зловживанням процесуальними правами, а  заяву Банку   про відвід суддів Малашенкової Т.М. та Селіваненка В.П. у справі №   910/4631/22 залишив без розгляду.
В судовому засіданні 06.06.2023 у розгляді касаційних скарг у вказаній справі було оголошено перерву до 04.07.2023.
Банк 08.06.2023 (згідно з поштовою відміткою на конверті) направив на адресу Верховного Суду заяву (підписану адвокатом Тарасенковим В.В.) про відвід колегії суддів Касаційного господарського суду у складі: Булгакової І.В. (головуючої), Малашенкової Т.М. та Селіваненка В.П. від розгляду справи №   910/4631/22 у порядку, передбаченому пунктом 5 частини першої статті 35 ГПК України.
У зв`язку з перебуванням судді Селіваненка В.   П. у відпустці розпорядженням заступника керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 14.06.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи, відповідно до якого визначено колегію суддів у складі:            Булгакова   І.В. - головуюча,  Бенедисюк І.М. та Малашенкова   Т.М. 
Подана заява від 08.06.2023 про відвід колегії суддів Булгакової І.В. (головуючої), Малашенкової Т.М. та Селіваненка В.П. мотивована, зокрема, тим, що у судовому засіданні 06.06.2023 Банку стало відомо про те, що ухвалою Верховного Суду від 05.06.2023 подання заяви Банку про відвід суддів Малашенкової Т.М. та Селіваненка В.П від розгляду справи №910/4631/22 було визнано зловживанням процесуальними правами  та залишено її без розгляду, а, отже, на думку заявника, мотиви та аргументи, викладені останнім у поданій заяві, не були розглянуті Судом, а враховуючи, що про зазначену ухвалу від 05.06.2023 представник Банку дізнався 06.06.2023, то дана зава про відвід подається у строк, визначений частиною третьою статті 38 ГПК України.
Отже, при постановленні  вказаної ухвали  від 05.06.2023, на думку заявника, Суд діяв у поза процесуальний спосіб, що очевидно свідчить про упередженість даного складу суду.
Водночас в контексті об`єктивного і суб`єктивного критеріїв у поданій заяві Банк додатково зазначає, зокрема, таке.
На переконання Банку, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у безсторонності складу суду, колегія суддів зобов`язана була заявити про самовідвід від розгляду даної справи, адже така колегія суддів вже висловила свою позицію щодо правовідносин, які є предметом дослідження у справі №910/4631/22, розглянувши касаційну скаргу Банку на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.12.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 15.03.2023 по справі №   904/6015/20 за позовом ПрАТ "СК "Інгосстрах" та ТДВ "СК "Кредо" до AT КБ "Приватбанк" та ТОВ "Естейт Селлінг"; аналогічна ситуація заявлення самовідводу з підстав того, що суд вже висловлював власну позицію щодо спірних правовідносин була  викладена в ухвалі Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 08.02.2023 року по справі №   201/2485/17.
Так, судовими рішеннями у справі №910/4631/22 у задоволенні позовних вимог відмовлено; при цьому судами встановлено, що у Банку відсутнє господарсько-правове зобов`язання перед СК "Інгосстрах", порушення якого могло мати наслідком нанесення позивачу збитків.
При цьому, суди виходили із того, що обсяг прав та обов`язків сторін визначено умовами укладених договорів доручення, тому наявність судових рішень у спорі про захист прав споживачів не може створювати для сторін цих договорів нові обов`язки. 
Суди також виходили з того, що твердження позивача про встановлені судовими рішеннями у справі №   201/10958/20 порушення умов договорів, не є обставиною а є правовою оцінкою певних дій Банку, що як було встановлено судами у справі №910/4631/22 які, з огляду на умови договорів не є для банку обов`язковими.
Основними доводами як апеляційної, так і касаційних скарг позивача у даній справі є те, що судами не було враховано "обставини", встановлені судовими рішеннями у справі №   201/10958/20, що на переконання позивача є преюдиційними для даної справи.
Відтак, при розгляді справи №   910/4631/22 суд касаційної інстанції має надати власну оцінку правовідносинам, що склались між сторонами та надати висновок щодо наявності або відсутності преюдиції судових рішень у справі № 201/10958/20 для справи № 910/4631/22.
Водночас, колегія суддів у складі суддів у складі суддів Булгакової І.В., Малашенкової Т.   М. та Селіваненко В.П. вже надала оцінку спірним правовідносинам, наявності преюдиції у рішеннях у справі №   201/10958/20, а також, що такі рішення превалюють над умовами договорів доручення.
Так, у постанові від 30.05.2023 по справі №   904/6015/20 колегія суддів зазначила, що "судові рішення в даній справі є послідовним, логічним і належним продовженням судових рішень у справі №201/10958/20, які набрали законної сили і статусу остаточних", тобто з наявності судових рішень у справі № 201/10958/20 колегія суддів вже сформулювала власну позицію.
При цьому, така заздалегідь сформована судом позиція нівелює принципи рівності сторін перед законом та судом, та може призвести до того, що судом не будуть почуті всі аргументи та доводи Відповідача у справі.
Крім того, з урахуванням приписів частини четвертої статті 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу, Банк наголошує на тому, що даний відвід подається не у зв`язку із самим фактом прийняття постанови у справі                  №   904/6015/20 та не у зв`язку із мотивами якими керувався суд при прийняття такої постанови, а виключно з огляду на те, що названа колегія суддів, ще до початку розгляду справи №   910/4631/22 вже сформулювала певну позицію щодо доводів наведених у касаційній скарзі у справі №   910/4631/22 та правової оцінки правовідносин у даній справі.
Разом з тим, Банк зазначає про те, що мотиви та докази, якими керувався Суд, розглядаючи заяву про відвід від 01.06.2023 також свідчать про те, що суд з метою обґрунтування ухвали діяв у поза процесуальний спосіб, що також свідчить про упередженість колегії суддів при розгляді даної справи.
Так, колегія суддів постановляючи ухвалу від 05.06.2023 у справі №   910/4631/22, послалась на докази, що відсутні в матеріалах такої справи, проте наявні в матеріалах іншої справи №   904/6015/20, зазначивши про отримання Банком ухвали від 03.05.2023 про відкриття касаційного провадження у справі №904/6015/20 за касаційною скаргою Банку, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення. Водночас докази вручення Банку ухвали Верховного Суду від 03.05.2023 по справі №   904/6015/20 не подавалися та не надсилалися суду учасниками справи №   910/4631/22.
Розглянувши заяву Банку про відвід колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Булгакової І.В. (головуючої), Малашенкової Т.М. та Селіваненка В.П., Суд дійшов висновку про визнання її необґрунтованою, зважаючи на таке.
Відповідно до частин другої та третьої статті 38 ГПК України, з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. 
Положеннями частин першої та другої статті 39 ГПК України, передбачено, що питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. 
У силу положень частин другої та третьої статті 38 ГПК України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим.
Відповідно до частин першої-третьої статті 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.
При вирішенні питання про відвід судді (складу суду) необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, в тому рахунку надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій). 
Оскільки стаття 35 ГПК України не містить вичерпного переліку обставин для відводу, вирішення питання про визнання тих чи інших обставин такими, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді (у випадку відсутності передбачених обов`язкових підстав, визначених, зокрема, у частинах першій-четвертій вказаної статті), лежить в межах повноважень Суду. У свою чергу, посилання на відповідні обставини повинно бути обґрунтованим, а самі обставини - такими, що дійсно викликають сумнів в неупередженості або об`єктивності судді.
Водночас частиною 4 статті 35 ГПК України передбачено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. 
Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинна встановлюватися згідно з: 
(І) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та 
(ІІ) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключи ти будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (пп. 28, З0 рішення у справі "Фей проти Австрії' (Fey v. Austria) від 24.02.1993 та "Веттштайн проти Швейцарії', заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).
За суб`єктивним критерієм "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного" (п.п. 49, 50 рішення у справі "Білуха проти України", заява № 33949/02, рішення від 09.11.2006).
Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів:
- чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див. пп. 27, 28, З0 рішення у справі "Фей проти Австрії' (Fey v. Austria) від 24.02.1993; п. 42 рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії' (Wettstein v. Switzerland, N 33958/96, ЄСПЛ 2000-ХІІ);
- чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі (п. 64 рішення у справі "Бочан проти України", N7577/02 від 03.05.2007);
- окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли би викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (п.п. 29, 31 рішення ЄСПЛ від 15.07.2010 у справі "Газета "Україна-центр" проти України");
- чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду (п.38 рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullarv. United Kingdom) від 10.06.1996).
Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб' єктивний критерій) (див. п.119 рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру" [ВП], заява N 73797/01, ECHR 2005-ХІІІ). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності (див. п.32 рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства"(Pullarv. United Kingdom) від 10.06.1996).
У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішенняу справі "Де Куббер проти Бельгії', від 26.10.1984, А, N 86).
Колегія суддів виходить також з того, що ГПК України не встановлює вичерпного переліку обставин, які свідчать про необ`єктивність судді , однак зазначається, що такі підстави повинні бути обґрунтовані особою, яка ініціює питання про відвід судді. 
Верховний Суд наголошує, що істинність твердження про упередженість та/чи небезсторонність судді має бути доведена за вказаною обставиною саме заявником з огляду на приписи частини четвертої статті 38 ГПК України, адже суб`єктивний критерій вимагає оцінки реальних та фактичних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи і лише після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність.
Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, непідтверджених належними і допустимими доказами.
У контексті поданої Банком заяви, зокрема, самі по собі посилання заявника про необхідність відводу колегії суддів, у зв`язку з тим, що вказана колегія вже висловила певну позицію у  іншій справі, у тому числі, щодо обставин та доводів наведених у касаційній скарзі у цій справі № 910/4631/22, а також припущення заявника, що у зв`язку з наведеними обставини згадана колегія суддів може залишити поза увагою обставини, встановлені у справі №   910/4631/22, та вдатися до переоцінки доказів та фактичних обставин встановлених судами або надасть вказівку судам нижчих інстанцій зробити таку переоцінку,  не є підставою для відводу.
Також сама  лише  обставина відсутності заявлення  самовідводу колегією суддів від розгляду цієї справи, у зв`язку з тим, що така колегія вже висловила власну позицію щодо спірних правовідносин, на обов`язковості якої наполягав Банк у поданій заяві, також не може бути підставою для відводу зазначеної колегії суддів, оскільки перелік таких підстав визначений статтею 35 ГПК України, який  хоч і не є вичерпним, водночас не можуть бути підставами для відводу заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, непідтверджених належними і допустимими доказами.
Крім того, Суд зазначає, що посилання Банку на те, що, постановлячи ухвалу від 05.06.2023 у справі №910/4631/22 про залишення його заяви про відвід без розгляду, Суд діяв у поза процесуальний спосіб, що також може свідчити про упередженість, оскільки вдався до встановлення обставини на підставі доказів, які містяться у матеріалах іншої справи №   904/6015/20, та відсутні у матеріалах цієї справи №   910/4631/22, є безпідставними, адже по-перше, чинним ГПК України, зокрема, статтею 43 передбачено право суду визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать господарському судочинству та обов`язок вживати заходів для запобігання зловживанням процесуальними правами, по-друге, Суд лише констатував факт постановлення ухвали про відкриття провадження у справі №904/6015/20, що є відкритою та загальнодоступною інформацією, та оцінюючи доводи заявника, які були викладені у його ж заяві та які містили посилання на вказану справу №   904/6015/20, навів лише міркування з яких виходив, що не є встановленням обставин у іншій справі при розгляді справи №   910/4631/22.
Отже, перевіривши доводи Банку, викладені у заяві про відвід колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Булгакової І.В. (головуючої), Малашенкової Т.   М. та Селіваненка   В.П., Суд дійшов висновку про її необґрунтованість, оскільки відповідно до частини четвертої статті 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу. Також заява про відвід не містить інших доводів та доказів, які б підтверджували чи викликали сумнів в неупередженості або об`єктивності колегії суддів.
Положеннями частини третьої статті 39 ГПК України передбачено, що якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Отже, Суд, встановивши необґрунтованість заявленого Банком відводу суддям Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Булгаковій І.   В. (головуючій), Малашенковій Т.М. та Селіваненку В.П. у справі №   910/4631/22, дійшов висновку про передачу цієї заяви для вирішення питання про відвід суддів іншим суддею Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у порядку частини третьої статті 39   ГПК України.
На підставі викладеного та керуючись статтями 35, 38, 39, 234 ГПК України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:
1. Заяву акціонерного товариства "Комерційний банк "Приватбанк" про відвід суддів Булгакової І.В. (головуючої), Малашенкової Т.М. та Селіваненка В.П. від розгляду справи №   910/4631/22 визнати необґрунтованою.
2. Справу передати на автоматизований розподіл для визначення судді в порядку, встановленому частиною першою статті 32 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                            І. Булгакова
Суддя                                                                                            І. Бенедисюк
Суддя                      Т. Малашенкова