ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року 
м. Київ

cправа №  925/400/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Олександрійський цукровий завод» (далі - ТОВ «Олександрійський цукровий завод», позивач, скаржник) - Іванова І.А. (адвокатка), 
відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Тепловозоремонтний завод «Укртрансдизель» (далі - ТОВ «Укртрансдизель», відповідач) -                  Підліснюк В.Ю. (адвокат), Добровольський Г.А. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу                                              ТОВ «Олександрійський цукровий завод»
на рішення Господарського суду Черкаської області від 24.02.2022 (суддя -                   Хабазня Ю.А.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022 (головуючий суддя - Руденко М.А., судді: Пономаренко Є.Ю., Кропивна Л.В.) 

у справі №925/400/21

за позовом ТОВ «Олександрійський цукровий завод»
до ТОВ «Укртрансдизель»
про стягнення збитків.

ВСТУП
Причиною звернення до Верховного Суду є наявність/відсутність підстав для стягнення збитків, заподіяних неналежним виконанням умов Договору про надання послуг, укладеного між позивачем та відповідачем.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог 
1.1. ТОВ «Олександрійський цукровий завод» звернулося до суду з позовом (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) до                                             ТОВ «Укртрансдизель» про стягнення збитків у сумі 3    660    652,17 грн, а саме:
- вартості капітального ремонту тепловоза; 
- витрат на проведення експертного дослідження Товариства з обмеженою відповідальністю «Експертно правова консалтингова компанія «Юрекс» (далі -  ТОВ «Юрекс»);
- витрат на проведення експертного дослідження Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В. Лазаря; 
- суми амортизації, нарахованої за період вимушеного невиробничого простою тепловозу; 
- витрат на подавання та збирання вагонів;
- упущеної вигоди.

1.2. Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем прийнятих на себе за договором про надання послуг обов`язків  щодо гарантійного ремонту дизеля тепловозу після виходу його з ладу, капітальний ремонт якого був виконаний відповідачем за умовами вказаного договору.

1.2.1. На підтвердження факту недоліків у виконаних відповідачем за спірним договором роботах з капітального ремонту тепловоза, які призвели до поломки тепловоза під час гарантійного терміну, позивач надав протокол огляду та звіт про оцінку транспортного засобу, складений експертами ТОВ «Юрекс», а також висновок експерта, складений судовим експертом    Болжеларським Я.В. за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду Черкаської області від 24.02.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022, у справі №925/400/21, у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. ТОВ «Олександрійський цукровий завод», посилаючись на ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 24.02.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022 у справі №925/400/21, ухвали нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі                           ТОВ «Олександрійський цукровий завод» із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що оскаржувані судові рішення ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, крім того скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах. А саме скаржник зазначає:

- щодо помилкового застосування судами першої та апеляційної інстанції до даних правовідносин статті 8 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), яка дає визначення аналогії права, та відсутність відповідної позиції Верховного Суду з наступного питання: чи може бути застосовано аналогію права способом застосування не норми права, що регулює подібні правовідносини, а іншої умови договору;

- щодо помилкового незастосування судами першої та апеляційної інстанції до даних правовідносин частини четвертої статті 853 ЦК України, яка регулює дії сторін договору підряду у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин, та відсутність відповідної позиції Верховного Суду з наступного питання: чи може бути належним доказом вини підрядника у виявлених недоліках у роботі експертний висновок складений на вимогу тільки замовника, якщо умовами договору передбачено, що така вина підтверджується двостороннім актом, проте підрядник такий акт відмовився підписати;

- щодо помилкового застосування судом першої інстанції до даних правовідносин статті 8 ЦК України, яка дає визначення аналогії закону, та відсутність відповідної позиції Верховного Суду з наступного питання: чи має сторона договору, за відсутності відповідного регулювання у договорі, керуватися нормами процесуального права, які регулюють порядок збереження речових доказів та забезпечення доказів, для належного збереження матеріалів та предметів, що були використані при проведенні експертного дослідження та чи можуть вважатися недостовірними такі матеріали та предмети, якщо ані умовами договору, ані нормами законодавства не передбачено порядок їх збереження;

- щодо неправильного тлумачення судами першої та апеляційної інстанції статті 8 Закону України "Про судову експертизу" та 1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень від 08.10.98 №53/5, та відсутність висновків Верховного Суду з наступного питання: чи є порушенням зазначених вище норм невикористання експертом при проведенні експертного дослідження атестованої та зареєстрованої методики, у випадку, якщо така методика відсутня та чи може у випадку відсутності відповідної методики експерт проводити експертне дослідження взагалі не користуючись жодною методикою.

4.2. Скаржник відзначає, що суди неправомірно застосували до спірних правовідносин аналогію закону щодо положень договору, які регулюють різні правовідносини сторін. На думку скаржника, за аналогією може застосовуватись тільки відповідна норма права, а аж ніяк не умова Договору. Разом із тим умовами договору передбачений порядок поведінки сторін, у разі виявлення недоліків в роботі тепловозу протягом гарантійного терміну, у випадку, якщо на стадії приймання-передавання такі недоліки виявлені не були. Відтак застосування положень договору, якими урегульований порядок приймання-передавання послуг, не може застосовуватись до правовідносин, що виникли під час експлуатації тепловозу.

4.3. Крім того, позивач наголошує, що протокол огляду від 07.09.2020 (який відмовився підписувати відповідач) є за своєю суттю актом, складеним на виконання пунктів 6.3, 6.4 договору, що не враховано судами попередніх інстанцій. При цьому від того, коли даний акт був направлений відповідачу та отриманий ним, не суперечить самій сутті протоколу та не порушує вимог законодавства.

4.4. Також ТОВ «Олександрійський цукровий завод» вказує, що твердження суду про неналежне, на думку суду, зберігання доказів, що призвело до їх фактичної втрати, могло б бути раціональним тільки у випадку встановлення судом їх недостовірності. В іншому ж випадку таке твердження ґрунтується лише на припущеннях.

4.4.1. У свою чергу варто врахувати і те, що експерт неодноразово пояснював, що висновок про ідентичність наданих деталей ним робився також шляхом і візуального дослідження. При цьому варто звернути увагу, що деталі до рухомого складу залізничного транспорту відрізняються своєю специфікою і не перебувають у загальнодоступному обороті на ринку.

4.4.2. Суди попередніх інстанцій, оцінюючи наданий висновок експерта, зокрема щодо використання певних методик, способу визначення достовірності наданих на експертизу зразків, щодо їх ідентичність, щодо наявності стороннього предмету у деталях тепловозу, тощо, фактично поставили під сумнів правильність зазначеного висновку без наявності спеціальних знань у відповідній галузі. Скаржник відзначає, що у разі наявності сумнівів правильності висновку експерта (необґрунтованості, суперечності з іншими матеріалами справи, тощо)  суд за клопотанням сторони або з власної ініціативи міг призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам, у відповідності до статті 107 ГПК України. Водночас за відсутності експертного висновку, складеного за результатами повторної експертизи, стверджувати про неправильність наданого експертного висновку є неможливим.

4.5. Щодо відхилення як доказів частини наданих позивачем платіжних доручень, реєстрів перечнів, відомостей, накопичувальних карток з огляду на те, що вони не посвідчені належним чином, скаржник відзначає, що вказане не відповідає  дійсності, адже докази були засвідчені шляхом з`єднання декількох листків і поставлення засвідчувального напису на звороті останнього листа.

5. Позиція інших учасників справи
5.1. ТОВ «Укртрансдизель» через «Електронний суд» 28.02.2023 подало відзив на касаційну скаргу, в якому просило касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. До Верховного Суду 06.03.2023 засобами поштового зв`язку надійшов ще один примірник відзиву ТОВ «Укртрансдизель», який за своєю формою та змістом є ідентичним відзиву, поданому 28.02.2023.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. ТОВ «Олександрійський цукровий завод» як замовник та ТОВ «Укртрансдизель» як виконавець 10.02.2020 уклали договір про надання послуг №1/100220 (далі - Договір), відповідно до якого:
- пункт 1.1. В порядку    та на умовах, визначених цим договором, Виконавець зобов`язується протягом    визначеного в договорі строку, власними силами, на свій ризик якісно надати за плату наступні    послуги:    провести ремонт (визначеному в додатку №1, який являється невід`ємною частиною    договору) (надалі іменується - послуги або робота) Тепловоза серії ТГМ-4А №1885 (надалі    - Тепловоз), а замовник зобов`язується оплатити надані послуги відповідно до умов договору.
- пункт 2.1. Загальна сума договору складається з вартості робіт комплектуючих матеріалів та запасних частин виконавця та становить 1 561 700,00 грн. в тому числі ПДВ 20% - 260 283,33 грн.
- пункт 4.2. Замовник має право:
4.2.4. вимагати відшкодування завданих йому збитків, які виникли внаслідок порушення виконавцем умов договору;
4.3 Виконавець зобов`язаний: 
4.3.5. забезпечити якість послуг, що надаються, відповідно до «Правил поточного та капітального ремонту тепловозів серії ТГМ-4», згідно з об`ємом визначеному в додатку №1 договору.
- пункт 5.3. Роботи виконуються з комплектуючих матерiалiв та запасниих частин виконавця. Роботи виконуються засобами та з використанням обладнання виконавця.
- пункт 5.9. Після перевірки результатів наданих послуг (проведення Робіт) та при відсутності зауважень та заперечень щодо повноти та якості виконання робіт з боку представника заявника, сторонами підписується Акт приймання-передачі наданих послуг в 2-х примірниках та Акт приймання-передачі тепловоза з ремонту в 2-х примірниках.
- пункт 5.11. У разі, якщо під час приймання результатів наданих послуг представником замовника буде виявлено недоліки у роботах та/або якість робіт не буде відповідати умовам договору, чинним в Україні ДСТУ, ГОСТ та іншим нормативним документам, затвердженим для таких видів послуг (або вимогам, яким такі послуги звичайно повинні відповідати), замовник має право відмовитися від підписання акта приймання-передачі наданих послуг та скласти акт із вказівкою недоліків і строків їх усунення. Зазначений акт складається у двох примірниках та надається на погодження виконавцеві, який у разі згоди зі змістом цього акта підписує його, скріплює печаткою та за власний рахунок і власними силами усуває всі недоліки у визначений цим актом строк,    але в будь-якому випадку в термін, що не перевищує 10 (десяти) календарних днів з дати складення акта. У разі незгоди виконавця із змістом цього акта сторони залучають представника незалежної компетентної організації для проведення експертизи з метою вирішення спору. Результат експертизи буде являтись остаточним для обох сторін при вирішенні спору. Проведення експертизи відшкодовується за рахунок винної сторони.
- пункт 6.1. Гарантійний термін на результат Послуг, що надається за цим договором складає 12 місяців з дати підписання сторонами акта приймання-передачі наданих послуг.
- пункт 6.2. Гарантія не розповсюджується на випадки, коли буде встановлено факт не дотримання замовником положень Інструкції з експлуатації вузлів Тепловоза та їх технічного обслуговування, в тому числі використання неякісних паливно-мастильних матеріалів.
- пункт 6.3. У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків у результаті наданих послуг з вини виконавця, замовник протягом п`яти календарних днів після їх виявлення зобов`язаний повідомити про це виконавця і запросити його для складання двохстороннього акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків.
- пункт 6.4. Виконавець зобов`язаний за свій рахунок усунути недоліки та наслідки, що виникли з його вини, в строки та в порядку, визначеному в акті про порядок і строки усунення виявлених недоліків, але в будь-якому випадку в термін, що не перевищує десяти календарних днів з дати складання акта. Якщо виконавець не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, замовник має право прийняти рішення, попередньо повідомивши про нього виконавця, про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням усіх витрат та збитків за рахунок виконавця.
- пункт 7.6. За невиконання або неналежне виконання умов цього договору винна сторона відшкодовує причинені таким невиконанням або неналежним виконанням збитки у порядку та у розмірах передбачених чинним законодавством та цим договором.

6.2. Сторонами 10.02.2020 підписано Додаток № 1 «Технічне завдання на роботи по ремонту тепловозу ТГМ-4А №1885» до Договору, в якому погоджено перелік основних робіт, які має виконати відповідач, зокрема з капітального ремонту дизеля 6ЧН21/21 в об`ємі КР-1 (далі також - Дизель).

6.3. На виконання умов Договору позивач перерахував відповідачу                      1  561  700,00 грн, тобто оплатив повну вартість робіт, що підтверджується наявними у матеріалах справи належним чином засвідченими копіями платіжних доручень:
від 11.02.2020 № 394 на суму 780 850,00 грн, 
від 03.04.2020 № 1113 на суму 468 510,00 грн, 
від 19.05.2020 № 1574 на суму 50 000,00 грн, 
від 05.06.2020 № 1838 на суму 50 000,00 грн,
від 11.06.2020  № 1853 на суму 50 000,00 грн, 
від 26.06.2020 № 2121 на суму 50 000,00 грн, 
від 22.07.2020 № 2465 на суму 22 340,00 грн та 
від 20.08.2020 № 2848 на суму 90 000,00 грн. 

6.4. ТОВ «Олександрійський цукровий завод» та ТОВ «Укртрансдизель» 24.04.2020 складено та підписано акт прийому в експлуатацію Тепловоза після ремонту згідно з умовами Договору.

6.5. ТОВ «Олександрійський цукровий завод» 19.08.2020 надіслало на електронну пошту ТОВ «Укртрансдизель» листа №58    про виявлення в період гарантійного терміну постороннього стуку дизеля та просило прибути на виявлення поломки Тепловоза.

6.6. Представники ТОВ «Укртрансдизель» 25.08.2020 прибули до                                      ТОВ «Олександрійський цукровий завод» за місцем знаходження Тепловоза та 25.08.2020 - 26.08.2020 розібрали дизель Тепловоза. 

6.6.1. Представники сторін у судовому засіданні підтверджують обставини явки представників відповідача та розібрання дизеля.

6.7. Відповідно до Звіту про відрядження на проведення огляду Тепловоза головного інженера ТОВ «Укртрансдизель» Майданюка Р.П. від 27.08.2020, наданого директору    товариства, за 25.08.2020 - 26.08.2020 ремонтною групою у складі головного інженера Майданюка Р.П., заступника директора з РРС Зелінського В.І. та в.о. майстра електроцеху Вдовиченко О.Ю. проведено роботи по виявленню причин виходу з ладу дизеля Тепловоза та встановлено, що зі слів машиніста 19.08.2020 при проведенні маневрових робіт в дизелі з`явився сторонній звук, який відзнято на телефон, після чого Тепловоз доїхав до депо і дизель заклинив; перед початком робіт проведено візуальний огляд та запропоновано нач. залізничного цеху Янчук В.М. надати для огляду журнал технічного стану Тепловоза, однак надано зошит витрат палива та виконаних маневрових робіт, в якому не відображено будь-яких записів про проведення технічного обслуговування; із запропонованого відеозапису видимим було лише грубе порушення правил експлуатації дизеля, який полягав у продовжені роботи з явно вираженим стуком дизеля; у ході розбирання дизеля установлені прихват поршня до втулки першого циліндра та руйнування шатунного вкладиша, менший прихват у другому циліндрі та задири поршня, задири по втулці циліндрів третього поршня і трищину в кришці циліндрів, у четвертому циліндрі разом з кришкою приїї знятті вийшов увесь комплект з втулкою, п`ятий циліндр мав незначні задири по втулці циліндрів; на території замовника представниками відповідача складено Акт огляду Тепловоза, але представники позивача його відмовились підписати посилаючись на вісутність повноважень; при розбиранні дизеля встановлено відповідність його деталей карті замірів відповідача, складеній ним після ремонту дизеля; згідно з актом від 27.08.2020 №1 встановлено технічну непридатність мастила в дизелі; із форсунок дизеля придатними залишилися лише дві із шести.

6.8. У м. Христинівка (за місцезнаходженням відповідача) 27.08.2020 комісією у складі представників позивача (Руденко О.В., Думановський І.Б) та відповідача ( Зелінський Р.В. , Серветний В.Л. ) складено та підписано Акт про проведення контролю роботи форсунок Тепловоза та проведення лабораторних аналізів мастила на предмет придатності до експлуатації, згідно з яким із шести форсунок чотири виявилися розрегульованими та потребують ТО-3, мастило не відповідає нормам для його використання через надлишкове попадання дизельного палива в картер дизеля.

6.9. ТОВ «Олександрійський цукровий завод» 03.09.2020 звернулося листом №507 до ТОВ «Юрекс» з проханням оглянути Тепловоз та встановити причину виходу з ладу Дизеля.

6.10. Між ТОВ «Олександрійський цукровий завод» та ТОВ «Юрекс» 03.09.2020 укладено договір №439/20 на проведення робіт з незалежної експертизи відповідно до пункту 1.1 якого: предметом даного договору є визначення виконавцем причин виходу з ладу Дизеля, який встановлено на Тепловозі на підставі листа від 03.09.2020.

6.10.1. У пункті 4.3 договору на проведення робіт з незалежної експертизи від 03.09.2020 №439/20 сторони погодили, що загальна вартість робіт становить 17    200,00 грн. Зазначену суму позивачем перераховано ТОВ «Юрекс»    платіжним дорученням від 07.09.2020 № 2991.

6.11. Представники ТОВ «Укртрансдизель» 07.09.2020 прибули до позивача за місцем знаходження Тепловоза та за участю представників сторін і працівників ТОВ «ЕПКК «Юрекс» здійснили огляд розібраного дизеля Тепловоза. 

6.12. ТОВ «Укртрансдизель» 07.09.2020 передало ТОВ «Олександрійський цукровий завод» (зареєстровано останнім як вхідну кореспонденцію 07.09.2020 за №07-09-20/3) складені рукописним текстом і підписані представниками                                  ТОВ «Укртрансдизель» в односторонньому порядку супровідний лист    та доданий до нього Акт огляду Тепловоза, згідно з яким у огляді приймали участь: від відповідача - головний інженер Майданюк Р.П., заступника директора з РРС Зелінський В.І. та в.о. майстра електроцеху Вдовиченко О.Ю.; від позивача - Журавльов Д.Г., начальник залізничного цеху Янчук В.М., машиністи тепловозу Руденко О.В. та Думановський І.Б., Тєрєхов О.А.; представники відповідача підписувати його відмовились. Також ТОВ «Укртрансдизель» 07.09.2020 складено в односторонньому порядку Акт повторного взяття проб мастила з Тепловозу для проведення лабораторного аналізу.

6.13. За наслідками зустрічі, яка відбулась 07.09.2020, складно протокол огляду колісного транспортного засобу з фототаблицею.

6.14. Відповідно до складено 07.09.2020 протоколу огляду колісного транспортного засобу    Тепловоза з фототаблицею, у його складенні приймали участь експерти ТОВ «ЕПКК «Юрекс» (Тєрєхов О.А., Малихін С.А., Журавльов Д.Г.), представник             ТОВ «Олександрійський цукровий завод» (Янчук В.М.) та представники                           ТОВ «Укртрансдизель» (Зелінський І.В., Майданюк Р.П.). Підписи представників ТОВ «Укртрансдизель» (Зелінського І.В., Майданюка Р.П.) на протоколі відсутні. 

6.14.1. Згідно з протоколом оглядом дизеля на Тепловозі встановлено, що на ньому відсутня гільза четвертого циліндра; біля тепловоза виявлені складені п`ять поршнів з шатунами та п`ять головок двигуна тепловоза і також одну гільзу четвертого циліндра з поздовжніми глибокими подряпинами; поршнi двигуна мають значнi застарiлi нашарування горiлого масла (нагари). На поршнi гiльзи першого цилiндра задiри, поздовжнi глибокi подряпини, а також менш значні на другому та третьому. На шатунних вкладишах сліди перегріву. Вкладиш першого цилiндра зруйнований. На колiнчатому валi зношена перша шатунна шийка. На внутрiшнiй поверхнi картера, пiд першим, другим та третім циліндрах, а також в фiльтрi грубого очищення масла шатунного вкладиша першого цилiндра. Прослаблене посадочне гніздо гільзи четвертого циліндра. Воно пошкоджене корозією, не притерте, має залишки герметика. Мокрий впускний колектор. В головцi третього цилiндра виявлено трiщини, в головці другого - слід від удару поршня. Палець в поршні другого циліндра послаблений і повертається в поршні. Паливний трубопровід не герметичний, що призводить до "завоздушення" паливної системи. Сліди "перегріву" двигуна на гільзах та поршнях не виявлено. 

6.14.2. Згідно з Актом про проведення контролю роботи форсунок Тепловозу та проведення лабораторних аналізів мастила па предмет придатності до експлуатації від 27.08.2020 масло, яке використовувалося при експлуатації, не відповідає нормам для його використання, через надлишкове попадання дизельного палива в картер дизеля.

6.15. Членами ремонтної бригади ТОВ «Укртрансдизель» (у складі головний інженер Майданюк Р.П., заступник директора з РРС Зелінський В.І. та в.о. майстра електроцеху Вдовиченко О.Ю.) 08.09.2020 складено доповідну записку про відрядження ТОВ «Олександрійський цукровий завод» для огляду Тепловоза, згідно з якою представники ТОВ «Юрекс» не пред`явили будь-яких документів щодо їх повноважень і кваліфікації як експертів, разом з представниками позивача відмовились скласти тристоронній акт огляду дизеля Тепловоза і Акт відповідального збереження вузлів, які можуть слугувати предметом вивчення при врегулюванні спору, у зв`язку з чим представники відповідача вимушені були скласти такий акт в односторонньому порядку та зареєстрували його у позивача.

6.16. ТОВ «Олександрійський цукровий завод» 16.09.2020 надіслав                                  супровідним листом №537 ТОВ «Укртрансдизель» протокол огляду колісного транспортного засобу від 07.09.2020 для підписання і повернення.

6.17. ТОВ «Укртрансдизель» 18.09.2020 надало письмову відповідь за №1/180920, в якій виклало обґрунтовані заперечення щодо протоколу огляду, та відмовилось його підписувати без урахуванням заперечень. 

6.18. ТОВ «ЕПКК «Юрекс» 24.09.2020 складено Звіт №458/20 про оцінку транспортного засобу, відповідно до якого встановлено, що капітальний ремонт Дизеля проведений неякісно, а пошкодження Дизеля Тепловозу відбулися в результаті несправних дизельних форсунок, які призвели до розрідження моторного мастила, що, в свою чергу призвело до «масляного голодування» в разі чого вкладиш шатуна першого циліндра почав затирати і руйнуватись, поршень першого циліндра почав стукати по головці, а стружка від вкладиша почала подати в масло та між колінчатим валом і вкладишем, почались задіри колінчатого валу, гільз та інше.

6.19. ТОВ «Олександрійський цукровий завод» 06.10.2020 направило на адресу                                ТОВ «Укртрансдизель» претензію №576  про усунення недоліків у виконаній роботі, у якій зазначено: в період гарантійного терміну виявлено посторонній звук дизеля, тепловоз заглушено на естакаді; у листі від 19.09.2020 №1/180920 відповідач відмовився від взятих на себе гарантійних зобов`язань, спираючись нібито на невиконання Інструкції з експлуатації вузлів тепловоза та їх технічного обслуговування; факт невиконання цієї Інструкції спростовується Звітом про оцінку транспортного засобу ТОВ «ЕПКК «Юрекс» від 24.09.2020 №458/20; відповідно до пункту 6.4 Договору та статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» просить безоплатно усунути зазначені недоліки у виконаній роботі у 10-ти денний строк; у разі невиконання вимоги змушений буде звернутися до суду з вимогою про відшкодування збитків.

6.20. ТОВ «Олександрійський цукровий завод» (замовник) та Дніпровський національний університет залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна (виконавець) 22.10.2020 уклали договір №892.20/лф з додатками №1, 2 на виконання роботи, затвердили технічне завдання та погодили договірну ціну.  Відповідно до пункту 1.1 даного договору замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання на виконання роботи замовника: "Проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211ДЗ №6164 (код за ДК021:2015-71319000-7 "Експертні послуги")", з оформленням висновку експертів, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити належним чином проведені виконавцем роботи за даним договором.

6.21. Відповідно до платіжних доручень від 23.10.2020 №3810 на суму 14 907,60 грн та від 29.01.2021 №348 на суму 34 784,40 грн ТОВ «Олександрійський цукровий завод» перерахувало Дніпровському національному університету залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна кошти з призначенням платежу: оплата за договором 892.20/лф від 22.10.2020 проведення експертного дослідження техн. стану дизеля рах.№95 від 21.01.2021.

6.22. ТОВ «Укртрансдизель» 26.10.2020 направив ТОВ «Олександрійський цукровий завод» відповідь на претензію за №1/261020, у якій повідомив, що Звіт                          ТОВ «Юрекс» від 24.09.2020 №458/20 не є висновком експерта; що висновки у цьому звіті сумнівні з точки зору їх компетентності; що у звіті не враховані вимоги нормативних актів; що відповідачем вказано власну позицію стосовно причин виходу з ладу дизеля - у зв`язку з чим відповідач "залишає претензію без задоволення".

6.23. ТОВ «Олександрійський цукровий завод» листом від 17.11.2020 за №662 повідомило ТОВ «Укртрансдизель» про необхідність з`явитися 23.11.2020 для вирішення питання про якість ремонту ТГМ-4А в об`ємі КР-1 та виходу з ладу двигуна 6ЧН21/21 за участю експертів з відповідними сертифікатами в галузі залізничного транспорту. ТОВ «Олександрійський цукровий завод» 18.11.2020 на електронну адресу ТОВ «Укртрансдизель» направило повідомлення про проведення 23.11.2020 експертизи за участю кваліфікованих фахівців в залізничній галузі. 

6.24. Судовим експертом Болжеларським Я.В. 30.12.2020 за №3/20 складено "Висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164" (далі також - Експертний висновок), з якого вбачається таке:
- ТОВ "Олександрійський цукровий завод" у особі комерційного директора               Третяка Л.Л. 19.10.2019 за №618 направило до Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна лист, в якому просило про виконання експертного дослідження технічного стану дизеля Тепловоза; 
-  між Дніпровським національним університетом залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна та ТОВ "Олександрійський цукровий завод" 22.10.2020 укладено договір №892.20/ЛФ на проведення експертного дослідження технічного стану Дизеля Тепловоза; 
-  ТОВ "Олександрійський цукровий завод" 23.11.2020 надало доступ до об`єкта дослідження; 
- ТОВ "Олександрійський цукровий завод" листом від 23.11.2020 за №667 направило на адресу Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна матеріали в кількості 27 аркушів, які були отримані ТОВ "Укртрансдизель" 25.11.2020;
- виконання експертного дослідження доручено директору Львівської філії Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна, науковому керівнику НДІ «Ризиків і безпеки на транспорті», кандидату технічних наук Болжеларському Я.В., який має повну вищу технічну освіту за спеціальністю «Рухомий склад та спеціальна техніка залізничного транспорту» і кваліфікацію судового експерта з правом виконання судових експертиз і експертних досліджень за спеціальностями 10.11 «Дослідження обставин залізнично-транспортної пригоди», 10.12 «Дослідження технічного стану рухомого складу залізничного транспорту» (свідоцтво № 1205 видане ЦЕКК Міністерства юстиції України 29.02.2008 дійсне безстроково), стаж експертної роботи з 2005 року;
- на вирішення експертного дослідження поставлені наступні питання: 
1. У якому технічному стані знаходиться Дизель Тепловоза на момент огляду його експертами i чи відповідає цей стан вимогам відповідних нормативних документів?
2. У якому технічному стані знаходився Дизель Тепловоза на момент передачі його позивачу після проведення капітального ремонту i чи відповідає цей стан вимогам відповідних    Нормативних документів?
3. Чи відповідали дії працівників відповідача вимогам нормативних документів при проведенні капітального ремонту Дизеля Тепловоза? Якщо нi, то у чому саме проявилась дана невідповідність?
4. Яка безпосередня технічна причина та яка послідовність проміжних технічних причин, що призвели до виходу з ладу Дизеля Тепловоза?
5. Чи можливо відновлення справного стану Дизеля Тепловоза? Якщо так, то який об`єм ремонтних робіт необхідно при цьому виконати?
6. Чи зобов`язаний позивач виконувати правила технічного обслуговування та експлуатації в період гарантійного терміну? Якщо так, то які i коли? Якщо ні то чим це регламентується?
7. Чи повинен машиніст тепловоза в ході експлуатації контролювати роботу усіх систем роботи тепловоза, слідкувати за рівнем охолоджувальної рідини, мастила i т.д., та які дії машиніста в разі виникнення проблеми в роботі дизеля або інших систем та агрегатів тепловоза?
8. За яких обставин на Вашу думку в даній ситуації шатунна шийка колінчастого валу №93 могла вийти з ремонтного розміру P1 (градації) діаметр 133.85 за розмір нижчий максимально допустимого 132.3, а також причина утворення тріщини кришки ІІІ-го циліндра i приварки циліндрової кришки IV-го циліндра до втулки циліндра. При цьому згідно з аналізом мастила наявність води - відсутня, а зауважень щодо тиску мастила не було. Олива розріджена дизельним паливом?
9. Чи можливо зробити повноцінний експертний висновок, якщо об`єкт дослідження (а саме Дизель) знаходиться на невiдповiдальному збереженi в незацікавленої сторонньої організації, а заміри після виходу з ладу дизеля в присутності ТОВ «Юрекс» не проводились в зв`язку з їх відмовою?
- на вказані питання у Експертному    висновку надані наступні відповіді:
1. Дизель Тепловоза на момент огляду його експертом знаходився в несправному непрацездатному стані. Ознаками несправного непрацездатного стану на моменту огляду експертом є: пошкодження днища поршня, днища кришки та тріщина (відмова) кришки третього циліндра; руйнування (відмова) шатунного вкладиша    першого циліндра; пошкодження шатунної шийка колінчатого валу першого циліндра; відмова чотирьох з шести форсунок.
2.  Дизель Тепловоза на момент передачі його позивачу після проведення капітального ремонту перебував у несправному частково працездатному стані. Ознаками такого стану на момент його передачі позивачу є: ознаки наявності стороннього предмету у порожнині третього циліндру; застосування різнотипних форсунок та головок циліндрів; застосування деталей, які були у використанні без повторного нанесення маркування; незабезпечення дотримання встановлених ГОСТ 24790-81 та ГОСТ 10150-88 міжремонтних періодів та напрацювань. 
3. Дії працівників ТОВ «Укртрансдизель» при проведенні капітального ремонту не відповідали вимогам нормативних документів, ознаками вказаної невідповідності є те, що на момент передачі Дизеля    ТОВ "Олександрійський цукровий завод" після проведення капітального ремонту Дизель перебував у несправному частково працездатному стані, у ньому були несправності та дефектні деталі, які виникли (були поставлені) при проведенні капітального ремонту, що призвело до незабезпечення дотримання встановлених ГОСТ 24790-81 та ГОСТ 10150-88 міжремонтних періодів та напрацювань, неодноразових відмов дизеля і, відповідно, необхідності неодноразового відновлення працездатного стану дизеля протягом перших 27-ми годин роботи, а у подальшому - до повної відмови Дизеля.
4. Безпосередньою технічною причиною виходу з ладу Дизеля Тепловоза стала відмова шатунного підшипника першого циліндра. До безпосередньої технічної причини призвели наступні причини посередники: застосування вкладишів невідомого походження з алюмінієвим (візуально) антифрикційним покриттям; незабезпечення необхідного натягу та прилягання вкладишів при їх встановленні; незабезпечення дотримання встановлених ГОСТ 24790-81 та ГОСТ 10150-88 міжремонтних періодів та напрацювань при проведенні його капітального ремонту відповідачем.
5. Відновлення справного стану Дизеля Тепловоза можливе шляхом проведення його капітального ремонту при умові, що остов Дизеля не має ознак граничного стану (тріщин пошкоджень та деформацій, які не усуваються при проведенні капітальних ремонтів).
6. Питання у даній редакції є правовим питанням, вирішення якого виходить за межі компетенції експерта.
7. В ході експлуатації машиніст повинен контролювати: роботу масляної системи шляхом контрою за тиском та температурою масла; роботу водяної системи шляхом контрою температури та рівня води у системі; роботу гальмівної системи шляхом контролю тисків повітря; роботу системи випуску шляхом візуального спостереження за димністю випускних газів; роботу дизеля на слух, а саме ритмічність його роботи, відсутність ненормальних стуків і шуму; частоту обертання дизеля на позиціях контролера машиніста. Дії машиніста в разі виникнення проблеми в роботі дизеля або інших систем та агрегатів тепловоза залежать від суті проблеми, що виникла і у даному випадку експертним шляхом встановлені бути не можуть.
8. Шатунна шийка колінчастого валу №93 вийшла з ремонтного розміру P1 (градації) діаметр 133.85 за розмір нижчий максимально допустимого 132.3 внаслідок встановлення при капітальному ремонті дизеля відповідачем шатунних вкладишів невідомого походження з антифрикційним матеріалом який візуально визначається як алюміній і характеризується прискореним зносом як антифрикційного покриття так і поверхні шийки. Причиною утворення тріщини кришки ІІІ-го циліндра є ударні навантаження від стороннього предмету, який знаходився у порожнині даного циліндра. Причину приварки циліндрової кришки IV-го циліндра до втулки циліндра достовірно встановити неможливо, однією з ймовірних причин є застосування при капітальному ремонті дизеля різнотипних кришок циліндрів.
9. Питання щодо повноцінності експертного висновку і можливості його надання виходить за межі компетенції експерта.

6.25. ТОВ «Олександрійський цукровий завод» звернулося до                                          ТОВ «Укртрансдизель»  з претензією від 11.02.2021 вих.№ 11-2 в якій, з посиланням на пункт 6.4 Договору, просив без оплати усунути недоліки    у виконаній роботі у строк, що не перевищує 10 календарних днів, а у разі неможливості якісного усунення недоліків - розірвати Договір та повернути кошти та зазначив про те, що у разі невиконання вимоги, змушений буде звернутися до суду з вимогою про відшкодування збитків. До вказаної претензії позивачем доданий Звіт про оцінку та    Експертний висновок.

6.26. Листом-повідомленням від 05.03.2021 вих.№ 1/050231 ТОВ «Укртрансдизель»   повідомило ТОВ «Олександрійський цукровий завод» про отримання 19.05.2021 претензії від 11.02.2021вих.№ 11-2 та зауважило, що до претензії не були додані копії додатків до Звіту про оцінку та до    Експертного висновку та, з посиланням на вказані обставини, повідомив позивача про зупинення    розгляду претензії до отримання вказаних документів.

6.27. У подальшому ТОВ «Олександрійський цукровий завод» 25.03.2021 звернулося до суду з позовом до ТОВ «Укртрансдизель».  

6.28. На підтвердженні суми нарахованої за період вимушеного невиробничого простою Тепловозу амортизації позивачем до матеріалів справи долучено довідку про нарахування амортизації зав.№ 1885 750л.с.

6.29. На підтвердження розміру витрат на подавання та збирання вагонів в сумі позивачем до матеріалів справи долучені копії, укладеного з регіональною філією «Одеська залізниця публічного акціонерного товариства    «Укрзалізниця» договору від 01.01.2017 про експлуатацію під`їзної колії ТОВ «Олександрійський цукровий завод»; а також відомості  плати за користування вагонами, відомості плати за подання, збирання вагонів та маневрову роботу, реєстрів перечнів, накопичувальних карток, переліків, платіжних доручень.

6.30. На підтвердження    суми упущеної вигоди позивачем до матеріалів справи додано копії, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю «Агроальянос ЛТД», договору надання послуг від 02.01.2020 №048/2020-ЗАЛ, копії заявок до вказаного договору та листів позивача щодо неможливості виконати надані заявки.

6.31. На підтвердженні вартості капітального ремонту Тепловоза позивачем до матеріалів справи додано копії, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю «ІНЕРТ 1520», договору підряду від 21.10.2021 № 67, платіжних доручень від 09.11.2021 № 4557 та від 30.11.2021 № 4905 та акта наданих послуг від 26.11.2021    № 90.

6.32. Судовий експерт Болжеларський Я.В. у судовому засіданні  на запитання учасників справи та суду пояснив, що:
- експертизу проведено відповідно до вимог нормативних актів Міністерства юстиції України; 
- для проведення експертизи всі документи і деталі дані були надані позивачем; 
-    на тепловозі були поставлені старі деталі, різнотипні форсунки, різнотипні кришки циліндрів, клапани зі старим маркуванням, клапани поставлені не на те місце, виявлено сторонній предмет в одному з циліндрів, що залишив подряпини; 
- потреба витребувати у замовника журнал ТУ-152 була відсутня, оскільки у процесі капітального ремонту мав бути повністю відновлений ресурс спірного тепловозу та    оскільки машиніст не міг виявити і відобразити в ньому ті пошкодження, які виявлені експертом;
- карта замірів ним не перевірялась, оскільки в цьому не було потреби - були надані вихідні дані і цього було достатньо, перемірювання не дало б того самого результату, спірний тепловоз працював і деталі зношувалися; 
- для проведення експертизи достатньо було візуальних ознак та порівняння пошкоджень, які наявні на знятих і не знятих деталях дизеля; 
- виявлені візуально пошкодження відповідали тим описам, які містилися у наданих позивачем документах, зокрема в протоколі від 07.09.2020 та в звіті про оцінку тепловозу - в них вказані однакові пошкодження; 
- при капітальному ремонті відповідачем на деталі маркування не наносилось; 
- дизель на момент проведення експертизи вже був розібраним і знаходився в закритому приміщенні; 
- у висновку експерта при описі предмету дослідження допущено описку (« 4Б», а не «ТГМ-4А»); 
- вибір методики є прерогативою експерта, він сам є автором методик, при проведенні експертизи спеціальна методика ним не використовувалась і не є обов`язковою, при проведенні експертизи використовував загальні принципи проведення експертизи (пункт 9 постанови Пленуму ВС №8); 
- замовником йому було надано калькуляцію, у якій були зазначено, які деталі були новими, а які були у використанні (б/у);
- про те, який поршень з якого циліндра, йому вказав замовник, що він візуально по зовнішньому огляду визначив співпадання місцезнаходження і про те, що по іншому воно стояти не могло; 
- візуально визначив нанесення на деталь алюмінію; 
- масло в паливі з`явилось внаслідок установки форсунок різних типів, які не відходили свій ресурс.

6.33.  Під час розгляду справи в суді першої інстанції частково задоволено клопотання позивача про призначення судової інженерно-транспортної експертизи та призначено у справі судову експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз, на вирішення якої поставлено наступні питання: Який перелік робіт необхідно виконати для відновлення справного стану дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885?; Яка вартість відновлювального ремонту дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885 з урахуванням вартості робіт та витрат на запчастини, комплектуючі, сировину та матеріали?

6.33.1. За результатами проведення вказаної експертизи судовим експертом Кузишин А.Я. складено Висновок експерта за результатами проведення судової залізнично-транспортної експертизи у справі №925/400/21 від 09.09.2021 №2701, згідно з яким: 
1. Для відновлення справного стану дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885 (окрім колінчатого валу) необхідно виконати увесь перелік робіт, що передбачений пунктами 8.1.1-8.1.4 Руководства (4), у тому числі, для відновлення справного стану втулок, поршнів, кришок циліндрів дизеля 211ДЗ №6164 необхідно виконати роботи, перелік яких наведено у Табл.1. Окремо підлягає дефектації колінчатий вал дизеля 211ДЗ №6164, результатом якої можуть бути наступні шляхи відновлення його справного стану: шліфування (можливість отримання наступних ремонтних градацій) або заміна (при наявності тріщин та неможливості подальшого відновлення);
2. Встановлення вартості відновлювального ремонту дизелю 211ДЗ №6164 тепловозу ТГМ4А №1885 з урахуванням вартості робіт та витрат на запчастини, комплектуючі, сировину та матеріали виходить за межі компетенції судового експерта.

6.34. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з такого:

- позивачем належними та допустимими доказами не доведено причину поломки Дизеля Тепловоза та, відповідно, те, що така поломка сталась саме внаслідок неналежного виконання відповідачем обов`язків з капітального ремонту тепловоза;

- положення спірного договору і положення чинного законодавства    не визначають порядок дій сторін у випадку, якщо при виявлення протягом гарантійного строку недоліків у результаті наданих послуг сторони не можуть дійти згоди щодо причини виникнення таких недоліків, у такому випадку по аналогії права слід керуватись правилами поведінки сторін у разі виявлення недоліків у виконаній роботі у період після виконання робіт (а не у період перебігу гарантійного терміну), які визначені у пункті 5.11 спірного договору);

- у свою чергу позивачем не дотримано вказаної процедури, зокрема, не складено відповідний акт за наслідками явки 25.08.2020 представників відповідача за місцезнаходженням позивача для з`ясування обставин та причин виходу з ладу Дизеля Тепловоза (судом першої інстанції окремо зауважено на тому, що первісно позивач приховав вказану зустріч з представниками відповідача, оскільки позовна заява про ці важливі обставини відомостей не містить взагалі). Крім того, після розібрання Дизеля 25.05.2020 - 26.08.2020, позивач не склав будь-якого документа ні за участю відповідача, ні в односторонньому порядку, не вжив заходів для фіксації доказів, а також не надав суду будь-яких доказів ухилення відповідача від складення актів та фіксації доказів, не поставив відповідачу вимоги про проведення експертизи;

-  спірний договір не передбачає порядку фіксації доказів для даного випадку, але за обставин виникнення спору позивачем повинна була бути застосована аналогія статті 94 ГПК України у їх фіксації (складенні вузлів та деталей в одному місці і опечатуванні їх місця зберігання), або ж використано порядок забезпечення доказів, передбачений    статтями 110-112 ГПК України;

- суд прийняв доповідну записку відповідача від 27.08.2020 як доказ виходячи з вимог статті 79 ГПК України;

- істотними у цих правилах є три умови, які впливають на вирішення цього спору: 
1) акт складається позивачем і надається відповідачу (тобто написати текст акта 25.08.2020 - 26.08.2020 повинен був саме позивач і надати його відповідачу, але він цього не зробив); 
2) сторони у спірному договорі передбачили, що недоліки усуває саме відповідач (тобто застосування пункту 3 частини першої статті 858 ЦК України неможливе - позивач не мав права до вирішення спору про винну особу самостійно усувати недоліки - поломку дизеля тепловоза, як він це зробив у ході розгляду справи);
3) у разі незгоди виконавця із змістом цього акта сторони залучають представника незалежної компетентної організації (тобто навіть якби був складений позивачем акт, з яким відповідач не погодився (як надалі було складено протокол 07.09.2020), то будь-яка компетентна організація могла бути залучена лише за взаємною згодою сторін, а не в односторонньому порядку позивачем, як це було зроблено стосовно ТОВ «Юрекс»    та Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В. Лазаря - якби цю норму спірного договору позивачем було дотримано, то у ході такого взаємного погодження і було б з`ясовано як некомпетентність представників ТОВ «Юрекс», так і порушення порядку залучення експерта Болжеларського Я.В. до проведення експертного дослідження);

- саме ці порушення позивача призвели до втрати ним доказів, на підставі яких судом могли б бути встановлені причини виходу з ладу Дизеля Тепловоза (зокрема і шляхом проведення експертизи вузлів та деталей) та особу, винну у їх допущенні;

- позивач самостійно свідомо унеможливив отримання таких доказів, самостійно виконавши ремонт дизеля тепловоза, не маючи на це будь-якого передбаченого законом чи договором права. Виходячи з умов спірного договору і закону позивач у процесі вирішення спору мав право дійти до моменту виявлення винної особи у недоліках (у виході з ладу) дизеля шляхом проведення експертизи;

- також у зв`язку з нескладенням 25.08.2020 - 26.08.2020 двостороннього акта із вказівкою недоліків і строків їх усунення у відповідача не розпочався відлік 10-ти денного строку для усунення недоліків відповідачем;

- протокол огляду від 07.09.2020, складений за результатами повторного огляду представниками сторін вже розібраного Дизеля Тепловоза, є неналежним доказом, оскільки:
а) рукописні тексти і підписаний представниками відповідача    в односторонньому порядку Акт огляду Тепловоза та Акт повторного взяття проб мастила дійсно є доказом добросовісності дій відповідача, намаганням відповідача врегульовувати спір у передбачений законом і спірним договором спосіб. Також вони є доказами недобросовісного ухилення позивача від складання тих документів, складати які повинен був саме позивач згідно з спірним Договором;
б) протокол огляду не був фізично складений 07.09.2020. Фактичну дату і спосіб його відправки позивачем відповідачу сторонами не доведено, однак відповідач визнає, що його відправлено 15.09.2020 за №558, та надає відповідь на нього 18.09.2020. Лист же позивача датований 16.09.2020 за №537. При цьому вказаний протокол огляду містить взаємовиключні записи;
в) письмову відповідь відповідача від 18.09.2020 №1/180920 щодо незгоди із записами у протоколі огляду від 07.09.2020 можна б було оцінювати як передбачену пунктом 5.11 спірного Договору «незгоду виконавця із змістом цього акта. За правилами пункту 5.11 спірного Договору сторони за взаємною згодою повинні були б залучити представника незалежної компетентної організації для проведення експертизи з метою вирішення спору про винну особу, проте оскільки експертну організацію не було залучено для проведення експертизи, то ці документи не можуть бути визнані судом доказами вини відповідача;

- суд відповідно до статті 77 ГПК України відхиляє Висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164 від 30.12.2020 за №3/20, складений судовим експертом Болжеларським Я.В., як такий, що отримано з порушенням закону, оскільки:

1) у порушення пункту 5.11 спірного Договору експерта Болжеларського Я.В. не було обрано за згодою обох сторін;

2) у порушення пункту 1.8 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 (далі - Інструкція): 
а) договір від 22.10.2020 на проведення експертизи позивачем укладено з юридичною особою (Дніпровський національний університет залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна), яка не є державною спеціалізованою експертною установою. В даному випадку договір мав бути укладений позивачем безпосередньо з експертом Болжеларським Я.В.;
б) договір повинен був бути укладений «за письмовим зверненням особи у випадках, передбачених законом», тобто за письмовим зверненням позивача до Болжеларського Я.В. з посиланням на норму закону, однак такий лист у справі відсутній, як і відсутній взагалі будь-який лист-звернення до Дніпровського національного університету залізничного транспорту імені академіка В. Лазаряна про призначення експертизи;
в) відсутній документ позивача, який визначає «перелік питань, що підлягають вирішенню, а також об`єкти, що підлягають дослідженню»;

3) Експертний висновок не містить вихідних даних щодо конкретних документів, які були йому надані для проведення експертизи (при цьому документ має містити дату, номер, видавника, підпис, розшифруванням посади та особи підписанта);

4) не дотримано вимог пункту 3.4 Інструкції, згідно з якими вилучення об`єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства. Як вбачається з експертного висновку ні протоколу відбору зразків, ні переліку об`єктів для дослідження, ні упаковки в якій об`єкти зберігалися не було, отже, експертиза не могла проводитися;

5) у порушення пункту 4.12 Інструкції експертизу проведено без використання будь-якої атестованої та зареєстрованої в установленому постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2008 №595 методики її проведення;

6) деталі, фотографічні зображення яких містяться в експертному висновку, не відповідають карті замірів, яку складено відповідачем при виконанні ремонту дизеля тепловоза, а будь-яких доказів тому, що саме ці деталі і вузли були демонтовані з дизеля при його розбиранні немає;

7) сторонній предмет, яким начебто було нанесено пошкодження поршню третього циліндру ніде і ніким не виявлено;

- висновок експерта за результатами проведення судової залізнично-транспортної експертизи у справі №925/400/21 Кузишина А.Я. від 09.09.2021 №2701 не має ніякого доказового значення для вирішення заявлених вимог, оскільки не містить відомостей про причини виходу з ладу дизеля тепловоза, а основне питання про вартість відновлювального ремонту Дизелю Тепловозу по суті не було надано;

- відхилено як докази частину з наданих позивачем платіжних доручень, реєстрів перечнів, відомостей плати за користування вагонами, відомостей плати за подавання, збирання вагонів та маневрову роботу,    накопичувальних карток з тих підстав, що вони не посвідчені належним чином. 

6.35. Суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення у справі, погодився з висновками суду першої інстанції, водночас відзначив таке:

- помилковою є позиція позивача щодо того, що правила поведінки у випадку виявлення недоліків протягом гарантійного терміну у повній мірі врегульовані пунктом 6.3 Договору, так як за змістом пунктів 6.3 та 6.4 Договору підставою для виконання відповідачем робіт у період гарантійного терміну є саме акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків, який, за змістом вказаних положень, має бути підписаний обома сторонами. Вказане свідчить про те, що відсутність такого акта позбавляє відповідача обов`язку виконувати роботу у період дії гарантійного терміну та, відповідно, надає йому можливість ухилення від таких обов`язків, що суперечить загальним положенням цивільного законодавства, визначеним статті 3 ЦК України, зокрема справедливості, добросовісності та розумності. Відтак за наявності спору сторони мали керуватись пунктом 5.11 Договору.

- позивач мав би вжити всіх необхідних заходів для вирішення спору у визначений Договором спосіб, тобто фактично шляхом передачі вирішення питання щодо встановлення причин поломки Дизеля та, відповідно, встановлення винної у такій поломці особи, на вирішення незалежної компетентної організації для проведення експертизи такою організацією, яка була б погоджена обома сторонами; 

- дії відповідача у спірних правовідносинах    є більш добросовісними, аніж дії позивача;

- щодо оцінки Експертного висновку колегія суддів погоджується з позицією позивача про те, що розбіжності у даних щодо ваги поршнів та шатунів у карті замірів ваги шатунно-поршневої групи та карті замірів, яку складено відповідачем при виконанні ремонту Дизеля Тепловоза могли бути наслідком того, що: така відмінність вкладається у можливу похибку заважаючи на її незначущість у арифметичному розумінні (про що і зазначав судовий експерт); невідомо якими саме вагами відповідач проводив відповідні заміри адже вимірювання різними засобами може давати різні результати в межах можливої похибки; в процесі експлуатації вага деталей може змінювати через термічний та механічний вплив, проте зауважує позивачу на тому, що з такою саме долею вірогідності як і наведені    ним причин вказані розбіжності могли бути і наслідком того, що на експертизу були передані інші деталі та вузли Дизеля та, вкотре зазначає про те, що саме внаслідок дій позивача суд позбавлений можливості встановити відповідність переданих на експертизу вузлів та деталей. Також у період експлуатації тепловозу необхідним є проведення ТО-1, ТО-2 та ТО-3, дані щодо проведення яких мають відображатись у Журналі ТУ-152, а відтак, перевірка вказаного журналу в будь-якому випадку є необхідною для проведення експертизи щодо встановлення причини виникнення поломки тепловоза, оскільки ймовірною причиною його поломки, серед іншого, може бути і відсутність проведення відповідних    технічних оглядів.

7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції. Розгляд клопотань
7.1. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.12.2022 для розгляду касаційної скарги у справі №925/400/21  визначено колегію суддів у складі: Малашенкової Т.М. - головуючий, Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.

7.2. Ухвалою Верховного Суду від 06.02.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №925/400/21 на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

7.3. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.4. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

7.5. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина четверта статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. З огляду на наведене у розділі 4 цієї Постанови, Верховний Суд відзначає таке.

8.2. Касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, наведених скаржником, і які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.3. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

8.4. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства, закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.5. Так, предметом касаційного оскарження є рішення Господарського суду Черкаської області від 24.02.2022 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022 у справі №925/400/21, якими відмовлено у задоволенні позовних вимог про стягнення збитків.

8.6. Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 3 частини другої     статті 287 ГПК України.

8.7. Відповідно до приписів пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.8. Отже, по-перше, слід з`ясувати відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а по-друге, наявність/відсутність подібності правовідносин та наявність/відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.9. На думку скаржника, відсутні висновки Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах таких норм права:

- статті 8 ЦК України щодо застосування аналогії умов договору та щодо застосування фіксації та збереження речових доказів за аналогією у спірних правовідносинах;

- частини четвертої статті 853 ЦК України щодо визначення суб`єкта ініціювання проведення експертного дослідження;

- статті 8 Закону України "Про судову експертизу" та 1.4 Інструкції щодо вільного /обов`язкового використання експертом атестованих та зареєстрованих методик при здійсненні експертного дослідження.

8.10. З огляду на відсутність таких висновків необхідно з`ясувати наявність або відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права як умови необхідності надання висновку.

8.11. Так, ухвалюючи оскаржувані судові рішення господарські суди дійшли висновку, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено причину поломки Дизеля Тепловоза та, відповідно, те, що така поломка сталась саме внаслідок неналежного виконання відповідачем обов`язків з капітального ремонту тепловоза. 

8.11.2. Крім того, на думку судів попередніх інстанцій, сторони у спірних правовідносинах за аналогією мали керуватись пунктом 5.11 Договору, що передбачає порядок приймання результатів наданих послуг, а не пунктами 6.3, 6.4, якими визначено порядок дій сторін у разі виявлення недоліків протягом дії гарантійного строку. А також за аналогією позивач мав керуватись положеннями  ГПК України щодо фіксації та збереження речових доказів.

8.12. Водночас з такими висновками судів попередніх інстанцій Верховний Суд погодитись не може, вважає їх передчасними, необґрунтованими та не підтвердженими належними, допустимими та вірогідними доказами, з огляду на таке.

8.13. Згідно зі статями 525, 526, 530 ЦК України, зобов`язання мають виконуватися належним чином та у встановлений законом строк.

8.14. Відповідно до статті 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

8.15. Відповідно до положень статті 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

8.16. Відповідно до частин першої-другої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

8.17. Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

8.18. Також згідно зі статтею 861 ЦК України підрядник зобов`язаний передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим.

8.19. Згідно зі статтею 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:
1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;
2) пропорційного зменшення ціни роботи;
3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника.

Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

8.20. Як вбачається зі статті 859 ЦК України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

8.21. Відповідно до частини першої статті 860 ЦК України перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

8.22. Як встановлено судами попередніх інстанцій ТОВ «Олександрійський цукровий завод» та ТОВ «Укртрансдизель» 24.04.2020 складено та підписано акт прийому в експлуатацію Тепловоза після ремонту згідно з умовами Договору. Згідно з пунктом 6.1 спірного Договору гарантійний термін на результат Послуг, що надається за цим договором складає 12 місяців з дати підписання сторонами акта приймання-передачі наданих послуг.

8.22.1. Відтак, з моменту підписання акта приймання-передавання послуг на виконанні/наданні послуги (ремонт Дизеля), тобто з квітня 2020 року, почала діяла гарантія відповідача на такі послуги. 

8.23. Крім того, в силу приписів частини п`ятої статті 858 ЦК України, з огляду на особливості виконання таких робіт як капітальний ремонт речі з встановленням/заміною запчастин/деталей підрядника, на дані правовідносини також розповсюджується дія статтей 678, 679 ЦК України.

8.24. Відповідно до частин першої-другої статті 678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:
1) пропорційного зменшення ціни;
2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;
3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:
1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;
2) вимагати заміни товару.

8.25. Згідно зі статтею 679 ЦК України продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту. Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

8.26. Верховний Суд звертає увагу, що у випадку встановлення недоліків товару, на який надана гарантія щодо якості (встановлено гарантійний строк експлуатації), існує презумпція вини постачальника (виробника). У такому випадку для звільнення себе від відповідальності саме постачальник (виробник) повинен довести, що дефекти виникли внаслідок порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу.

8.26.1. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.12.2019 у справі № 904/5002/18, від 06.12.2022 у справі №925/1429/21.

8.27. Таким чином, суди попередніх інстанцій встановивши, що постачальник ґарантує якість і надійність переданих послуг протягом гарантійного строку (12 місяців з моменту передання послуги) (пункти 6.1, 6.2 Договору) та встановивши, що покупець під час експлуатації Тепловоза (після здійснення капітального ремонту) звернувся до виконавця з претензією про істотні недоліки якості наданих послуг, не врахували, що виконавець (підрядник) на протязі дії гарантійного строку повинен усунути виявлені покупцем дефекти (недоліки) товару.

8.28. За таких обставин, суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позову про стягнення збитків, залишили поза увагою факт надання відповідачем гарантій позивачу щодо якості товару, не встановили, що саме відповідач відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли внаслідок порушення позивачем (покупцем) правил експлуатації або зберігання товару, не дослідили причини виникнення недоліків роботи Тепловоза, на який за умовами Договору встановлено гарантійний строк, безпідставно поклавши обов`язок доведення цих обставин на позивача (замовника), а не на відповідача (виконавця). 

8.29. Отже, господарські суди помилково дійшли висновку, що чинним законодавством не врегулюванні спірні правовідносини, та як наслідок помилково застосували до них статтю 8 ЦК Україну (щодо аналогії умов договору), яка не підлягала застосуванню; та водночас не застосовали норми права, які підлягали застосуванню, а саме - статті 858, 859, 860, 679 ЦК України.

8.30. Верховний Суд критично оцінює і висновки судів щодо необхідності застосування до спірних правовідносин статтей 94, 110-112 ГПК України за аналогією закону.

8.31. За умовами спірного Договору сторони погодили істотні умови та визначили порядок виконання робіт, оплати, порядок приймання-передавання послуг, гарантії наданих послуг тощо.

8.31.1. Відтак під час неодноразового огляду Тепловоза, вчинення дій щодо його огляду, розібрання (для встановлення причин поломки), підписання/непідписання актів, звітів, тощо сторони мали можливість діяти з урахуванням вимог Договору та чинного законодавства.

8.32. Разом з тим, судами залишено поза увагою обставини розібрання Дизеля, насамперед суб`єктний склад та роль кожної із сторін у здійсненні розборки даного Дизеля та збереженні/незбережені таких деталей. Як і те, чи містять матеріали справи зауваження, заперечення щодо ідентичності тих чи інших деталей при здійсненні кожного огляду Дизеля сторонами.

8.33. Відтак, стверджувати про імовірну не відповідність тих чи інших деталей (запчастин) без встановлення відповідних обставин за підтверджуючих на це доказів є припущенням та передчасним висновком. 

8.34. Крім того, посилаючись на втрату доказів позивачем, зокрема і у зв`язку із самостійним усуненням недоліків (дефектів) Тепловозу, судам слід звернути увагу на положення пункту 6.4 спірного Договору.

8.35. Верховний Суд відзначає, що відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

8.36. У частині третьої статті 2 ГПК України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

8.37. Відповідно до частин третьої-четвертої статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

8.38. Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. 

8.39. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

8.40. Реалізація принципу змагальності сторін в процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.

8.40.1. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

8.41. Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час вирішення судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

8.42. До того ж, Верховний Суд наголошує, що стандарт доказування "вірогідність доказів", на відмінну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

8.43. Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

8.44. Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

8.45. Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

8.46. Отже, відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарський суд повинен у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог процесуального закону щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

8.47. Як вбачається зі змісту оскаржуваних судових рішень суди попередніх інстанцій, оцінюючи докази, надані позивачем, зокрема протокол огляду колісного транспортного засобу    Тепловоза від 07.02.2020, Звіт про оцінку транспортного засобу від 24.09.2020 (що виготовлені на замовлення позивача експертно-правовою консалтинговою компанією), Експертний висновок від 30.12.2020 (що виготовлений на замовлення позивача незалежним судовим експертом), - відхилили їх та фактично визнали ці докази неналежними.  

8.47.1. Разом з тим такі висновки господарських судів з мотивів, наведених у рішенні (див. розділ 6 даної Постанови), не відповідають вимогам статтей 86, 237, 238, частині п`ятій статті 236 ГПК України та вище вказаним нормам матеріального права.

8.48. Верховний Суд критично оцінює висновки судів щодо неналежності протоколу огляду від 07.02.2020.

8.48.1. Господарські суди, зосередившись на назві документа та даті його підписання, залишили поза увагою його зміст та правове значення для сторін, з урахуванням положень пунктів 6.3, 6.4 спірного Договору. При цьому, Верховний Суд враховує, що відповідач, відмовляючись підписувати такий протокол, не був позбавлений можливості внести до нього свої письмові зауваження/заперечення у день отримання такого протоколу для підпису. 

8.48.2. Крім того, Верховний Суд враховує і те, що під час дослідження даного доказу суди у порушення приписів статті 86 та статтей 69, 76-79 ГПК України щодо належності, допустимості, достовірності та вірогідності доказів не надали належу оцінку протоколу огляду у контексті доведеності/недоведеності обставин  зафіксованих у ньому.

8.49. Також Суд відхиляє доводи господарських судів, що наданий Висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164 від 30.12.2020 за №3/20, складений судовим експертом Болжеларським Я.В., отриманий з порушенням закону з огляду на таке. 

8.50. Так, позивачем у справі надано "Висновок експерта за результатами проведення експертного дослідження технічного стану дизеля 211Д3 №6164", складений на його замовлення судовим експертом Болжеларським Я.В. 30.12.2020 за №3/20.

8.51. Верховний Суд акцентує, що відповідно до частини першої статті 69 ГПК України експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи.

8.52. Згідно з приписами статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

8.52.1. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

8.52.2. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

8.53. Відповідно до частин першої та другої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

8.54. Статтею 98 ГПК України унормовано, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

8.55. Згідно з приписами статті 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

8.56. Відповідно до частини першої статті 102 ГПК України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом, або учасник справи, якщо експертиза проводиться за його замовленням. При призначенні експертизи суд з урахуванням думки учасників справи визначає, які саме матеріали необхідні для проведення експертизи. Суд може також заслухати призначених судом експертів з цього питання. Копії матеріалів, що надаються експерту, можуть залишатися у матеріалах справи.

8.57. Суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

8.58. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

8.58.1. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

8.58.2. Якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

8.59. Відповідно до статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

8.60. Згідно зі статтею 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

8.60.1. Статтею 10 вказаного Закону унормовано, що судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. 

Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.

До проведення судових експертиз (обстежень і досліджень), крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Судовому експерту забороняється використовувати свої повноваження з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки та пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.

До фахівця у відповідній галузі знань, який проводить судову експертизу, застосовуються положення цього Закону щодо гарантій, прав, обов`язків, відповідальності судового експерта, крім відповідальності за відмову від проведення експертизи та положень розділу III цього Закону.

8.61. Суд зазначає, що згідно з наведеними положеннями ГПК України та Закону України «Про судову експертизу» висновок експерта у господарській справі може бути наданий державною спеціалізованою установою, судовим експертом, який не є працівником такої установи та іншим фахівцем (експертом) з відповідної галузі знань у порядку та на умовах, визначених Законом України «Про судову експертизу».

8.62. Згідно з приписами частини першої статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

8.62.1. Відповідно до вимог статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

8.62.2. Належність доказів - це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.06.2019 зі справи №910/4055/18, від 16.04.2019 зі справи № 925/2301/14).

8.63. Поряд з цим Суд відзначає, що висновок експерта є одним із джерел одержання доказів, спростувати який іншими доказами, без проведення інших спеціальних досліджень (додаткової, повторної  експертизи, тощо) досить непросто. Висновок експерта є доволі специфічним видом доказів, при його оцінці необхідно враховувати, що на відміну від інших доказів, він з`являться тоді, коли спірні відносини вже виникли, і вирішити їх у добровільному порядку неможливо, а тому саме висновок експерта може виступати тим об`єктивним критерієм, який допоможе встановити фактичні обставини спору.

8.64. З огляду на доводи касаційної скарги в частині дотримання судами порядку оцінки доказів, зокрема і Висновку експерта, які знайшли своє підтвердження у її розгляді, Верховний Суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій належним чином не оцінили, зокрема, належність, допустимість кожного наявного у справі доказу окремо, зокрема і Висновок експерта, а також достатність та взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору з даної справи, припустившись у зв`язку з цим порушення вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів у їх сукупності.

8.65. При цьому суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, оцінюючи Висновок експерта, та вказуючи на неправильність використання експертом певних методик при проведенні експертизи, способу визначення достовірності наданих на експертизу зразків, їх відібрання, визначення їх ідентичності, вказуючи на можливу відсутність стороннього предмету у деталях та способу його впливу на роботу Дизеля, а також на необхідність дослідження і умов експлуатації Тепловозу, тощо, - вийшов за межі своїх повноважень, оскільки суд не наділений спеціальними знаннями у відповідній галузі.

8.66. Разом з тим, на противагу Висновку експерта господарськими судами фактично взято до уваги як докази, складені та подані відповідачем односторонні: Акт про проведення контролю роботи форсунок Тепловоза від 27.08.2020, Звіт про відрядження на проведення огляду Тепловоза від 27.08.2020 та доповідну записку від 08.09.2020. 

8.66.1. При цьому у порушення вимог статтей 76 - 79 ГПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності та вірогідності доказів, не вказав в чому саме полягає їх перевага над іншими доказами, тобто чому саме ці докази є більш вірогідними, ніж докази, надані позивачем.

8.66.2. Інших доказів, у розумінні статтей 76-79 ГПК України, того, що саме неправильна експлуатація Тепловозу могла призвести до поломки Дизеля (зокрема, але не виключно, висновок незалежного експертного дослідження, тощо) матеріали справи не містять.

8.67. Верховний Суд акцентує, що позивач як особа, яка вважає, що її право порушено, так і відповідач, який вважає, що не порушував права і законні інтереси позивача, самостійно визначають докази, які, на їх думку, підтверджують/відхиляють/спростовують заявлені вимоги. 

8.68. З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що господарськими судами в порушення норм процесуального права залишено поза увагою та не надано належної оцінки всім доказам та доводам у їх сукупності із застосуванням стандарту доказування "вірогідності доказів".

8.68.1. Крім того, суди попередніх інстанцій, відмовивши у позові з підстав недоведеності, фактично поклали ризик настання негативних наслідків, пов`язаних з невчиненням, на думку суду, процесуальних дій, на позивача, чим порушили принцип змагальності сторін (пункт 4 частини третя статті 2 ГГПК України), суть якого визначена у статті 13 цього Кодексу та полягає в тому, що кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, зокрема і щодо доведення обставин у справі у разі виявлення дефекту товару під час дії гарантії (див. пункт 8.25 Постанови).

8.69. Судом апеляційної інстанції також в порушення статей 86, 236-238 ГПК України не досліджено та не надано оцінку доводам позивача щодо правомірності/неправомірності відхилення як доказів частини наданих позивачем платіжних доручень, реєстрів перечнів, відомостей, накопичувальних карток.

8.70. Отже, з урахуванням вищевикладеного як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції допущено порушення норм процесуального права, а саме статей 13, 73-74,76-79, 86, 237-238, частини п`ятої статті 236 ГПК України щодо розгляду справи на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, у зв`язку з чим суди дійшли передчасних висновків при ухваленні судових рішень зі справи. При цьому суди попередніх інстанцій застосували норми матеріального права, які не підлягали застосуванню до спірних правовідносин, та не застосовали  норми матеріального права, які підлягали застосуванню.

8.71. Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правових наслідків є вичерпними, відповідають дійсності та підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. 

8.71.1. Оскаржувані судові рішення зазначеним вимогам не відповідають.

8.72. Беручи до уваги те, що суди попередніх інстанцій допустили порушення норм права, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а також враховуючи передбачені частиною другою статті 300 ГПК України межі розгляду справи судом касаційної інстанції, судові рішення попередніх інстанцій, ухвалені за результатами розгляду справи по суті заявлених позовних вимог, підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.73. Отже, доводи касаційної скарги знайшли своє часткове підтвердження.

8.74. Доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, не приймаються Судом з огляду на зазначене у розділі 8 даної Постанови.

8.75. Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

8.76.1. У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

8.77. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що Суд надав вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
9.1. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд. 

9.2. Відповідно до частини четвертої статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції. Ураховуючи вказане у цьому розділі Постанови, суд направляє справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.3. З огляду на те, що суди попередніх інстанцій не встановили обставин, що є визначальними і ключовими у цій справі, ураховуючи мотиви цієї Постанови та доводи сторін, Суд направляє справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.4. Оскільки:
- судом першої інстанції, а потім і судом апеляційної інстанції допущено порушення норм процесуального права, а саме статей 13, 73-74,76-79, 86, 237-238, частини п`ятої статті 236 ГПК щодо розгляду справи на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, 
- судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норму матеріального права, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, та, у свою чергу, не застосовано закон, який підлягав застосуванню, оскаржувані судові рішення попередніх інстанцій, ухвалені за результатами розгляду справи по суті заявлених позовних вимог підлягають скасуванню у повному обсязі, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.5. Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у розділі 8 цієї Постанови, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і на підставі повного та всебічного дослідження доказів та аргументів сторін за правилами статті 86 ГПК України, ураховуючи принципи господарського судочинства в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

10. Судові витрати
10.1. Розподіл судових витрат відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України, не здійснюється, адже Суд не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує оскаржувані судові рішення та передає справу на новий розгляд, тому за результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат у справі.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Олександрійський цукровий завод» - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 24.02.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022 у справі №925/400/21 - скасувати, а справу №925/400/21 передати на новий розгляд до Господарського суду Черкаської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                                                                                                    Т. Малашенкова

Суддя                                                                                                                                                                                     І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                                                                                                     В. Селіваненко