УХВАЛА

03 березня 2023 року 
м. Київ

cправа №  904/7327/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.,

розглянувши матеріали касаційних скарг Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023
у справі за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" 
про стягнення частини чистого прибутку за результатами фінансово господарської діяльності товариства у 2018 році та 
та зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (далі - АТ "Дніпропетровськгаз")
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - ТОВ "Оператор ГТС")
про зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:
1.          ТОВ "Оператор ГТС" звернулося з позовом до АТ "Дніпропетровськгаз" про стягнення заборгованості в розмірі 405 433 083,75 грн - основного боргу, 25 891 124,19 грн - пені, 5 198 792,46 грн - 3% річних, 9 672 048,28 грн - інфляційних втрат.
2.          Позовні вимоги обґрунтовані порушенням АТ "Дніпропетровськгаз" своїх зобов`язань за договором транспортування природного газу від 04.02.2020 №2002000099 (далі - Договір) в частині обов`язку здійснити оплату щодобових негативних небалансів за період лютий-березень 2021 року, а також в частині оплати за перевищення замовленої потужності за період січень-березень 2021 року.
3.          АТ "Дніпропетровськгаз" звернулося із зустрічним позовом до ТОВ "Оператор ГТС" про зобов`язання привести свої дії у відповідність до пунктів 9.1, 9.2, 9.3 Договору та положень розділів ХІІІ та ХІV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 30.09.2015 №2493 (далі - Кодекс ГТС), шляхом:
-          здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за січень-березень 2021 року, у відповідний спосіб, передбачений п.7, п.11, п.15 гл.6 розд.ХІV Кодексу ГТС;
-          вчинення балансуючих дій за січень-березень 2021 року шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та / або використання послуг балансування.
4.          Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані тим, що застосування при вчиненні балансуючих дій та здійсненні розрахунку плати за добові небаланси особливостей, встановлених постановою НКРЕКП від 17.02.2021 №235 "Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам" (далі - постанова НКРЕКП №235), суперечить положенням діючого Договору, Кодексу ГТС та порушує право власності АТ "Дніпропетровськгаз", що свідчить про наявність підстав для превентивного захисту цього права із застосуванням положень ч.2 ст.386 Цивільного кодексу України (далі - ЦК).
5.          Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 22.09.2022:
-          первісний позов задовольнив частково: стягнув з АТ "Дніпропетровськгаз" на користь ТОВ "Оператор ГТС" 295 433 083,76 грн основного боргу, 2 179 251,10 грн 3% річних, 11 093 769,12 грн пені, 608 768,87 грн інфляційних втрат, 794 500,00 грн витрат по сплаті судового збору;
-          закрив провадження у справі в зв`язку з відсутністю предмета спору в частині стягнення з АТ "Дніпропетровськгаз" на користь ТОВ "Оператор ГТС" 106 500 000,00 грн основного боргу;
-          відмовив у задоволенні первісного позову в частині стягнення з АТ "Дніпропетровськгаз" на користь ТОВ "Оператор ГТС" 3 500 000,00 грн основного боргу, 14 797 355,07 грн пені, 3 019 541,36 грн 3% річних, 9 063 279,41 грн інфляційних втрат;
-          відмовив у задоволенні зустрічного позову.
6.          Рішення суду першої інстанцій мотивоване таким:
1)          щодо первісного позову: 
-          позивач довів наявність у відповідача щодобових негативних небалансів в січні, лютому та березні 2021 року в обсягах, які зазначені в актах врегулювання щодобових небалансів; 
-          позивач правомірно визначив розмір плати за щодобові негативні небаланси в період з 01.02.2021 по 16.02.2021 на підставі пунктів 11, 13 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС, та з 17.02.2021 по 31.03.2021 в порядку, передбаченому постановою НКРЕКП №235; 
-          оскільки відповідач в період з 10.08.2021 по 06.09.2021 здійснив часткове погашення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси на суму 110 000 000,00 грн, суд закрив провадження у справі в частині вимог про стягнення суми основного боргу в розмірі 106 500 000,00 грн у зв`язку з відсутністю предмета спору та відмовив в частині стягнення 3 500 000,00 грн основного боргу;
-          ненадіслання позивачем відповідачу через засоби поштового зв`язку акту та рахунку не може бути підставою для висновку про ненастання строку оплати, оскільки передача інформації про остаточні щодобові подачі та відбори між оператором газотранспортної системи та замовником відбувається в електронному вигляді через інформаційну платформу;
-          достатньою підставою для оплати послуг балансування є наявність небалансу в звітному місяці, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС на підставі інформації, наданої самим замовником; факт здійснення чи не здійснення оператором ГТС заходів фізичного балансування, жодним чином не впливає на обов`язок замовника щодо оплати таких послуг;
-          доводи відповідача щодо відсутності доказів в підтвердження додержання позивачем нормативних актів при визначенні маржинальної ціни придбання / продажу природного газу є безпідставними;
-          фактів перевищення замовленої потужності та розбіжностей щодо визначення вартості додаткових плат, в передбаченому Договором порядку, відповідач не надав;
-          акти надання послуг перевищення замовленої (договірної) потужності за січень, лютий та березень 2021 року та зведені акти приймання-передачі природного газу за відповідний період свідчать про забезпечення відповідачу доступу до потужності, а отже, відсутність підписаних сторонами додатків 1, 2, не виключала можливість фактичного використання відповідачем потужності у відповідних розмірах, що передбачає обов`язок останнього здійснити оплату за її перевищення понад замовлені обсяги, які у спірному періоді дорівнювали нулю;
2)          щодо зустрічного позову: НКРЕКП шляхом ухвалення відповідної постанови, яка прийнята пізніше, ніж постанова від 30.09.2015 №2497 "Про затвердження Типового договору транспортування природного газу" та є обов`язковою для виконання відповідачем за зустрічним позовом, змінило порядок вчинення балансуючих дій, розрахунку плати за добові небаланси операторів газорозподільних систем та строки їх оплати; застосування відповідачем в лютому, березні 2021 року відповідних особливостей, встановлених постановою НКРЕКП №235 від 17.02.2021, є цілком обґрунтованим та таким, що відповідає нормам матеріального права.
7.          Центральний апеляційний господарський суд постановою від 23.01.2023 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 залишив без змін.
8.          Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване, зокрема, таким:
-          за результатами остаточної алокації подач / відборів відповідачем природного газу до / з ГТС, позивач розрахував обсяги добового небалансу відповідача за кожну газову добу січня-березня 2021 року, а також визначив остаточний обсяг небалансу та розмір плати за нього у відповідних газових місяцях;
-          правильність визначення розміру плати за добовий небаланс в період з 01.02.2021 по 16.02.2021 відповідно до пунктів 11, 13 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС, підтверджує співставлення даних стовпчику 8 акту врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року та даних стовпчику 9 акта надання послуг балансування за лютий 2021 року, який складено в рамках укладеного позивачем та ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдінг" договору про надання послуг балансування від 19.01.2021 №2101000095;
-          суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що розмір плати за щодобові негативні небаланси в період з 01.02.2021 по 16.02.2021 підлягають розрахунку на підставі пунктів 11, 13 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС, а з 17.02.2021 по 31.03.2021 - в порядку, передбаченому постановою НКРЕКП №235 від 17.02.2021; пред`явлення позивачем вимоги в частині стягнення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за лютий-березень 2021 року в сумі 393 003 843,57 грн є обґрунтованим;
-          в період з 10.08.2021 по 06.09.2021 (як до подачі позову, так і в процесі розгляду справи) АТ "Дніпропетровськгаз" здійснило часткове погашення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси на загальну суму 110 000 000,00 грн, а тому сума заборгованості, належна до стягнення, складає 283 003 843,57 грн;
-          суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про стягнення на користь позивача за первісним позовом 283 003 843,57 грн за добові небаланси періоду січень-березень 2021 року, 2 045 934,03 грн 3% річних, 10 433 218,02 грн пені, 608 768,87грн інфляційних втрат;
-          для забезпечення збалансованості газотранспортної системи обсяги природного газу закуповуються Оператором ГТС не в розрізі одного замовника, а враховуючи всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування; 
-          оскільки АТ "Дніпропетровськгаз" заявок на замовлення гарантованої та / або переривчастої потужності та / або потужності з обмеженнями відповідачу не направляв, відповідно, не виникла підстава для укладення додатків 1 та 2 до Договору;
-          фактично відповідач замовив договірну потужність в обсязі, яка дорівнює нулю, однак розрахунковий обсяг використаної відповідачем потужності перевищив таке значення, а тому останній зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності відповідно до п.8.4 Договору.
9.           17.02.2023 АТ "Дніпропетровськгаз" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023, у якій просить їх скасувати та передати справу №904/7327/21 на новий розгляд.
10.          17.02.2023 ТОВ "Оператор ГТС" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023, у якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області скасувати в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог про стягнення 14 797 355,07 грн пені, 3 019 541,36 грн 3% річних, 9 063 279,41 грн інфляційних втрат, постанову Центрального апеляційного господарського суду скасувати повністю та ухвалити в цій частині нове рішення, яким первісний позов ТОВ "Оператор ГТС" в частині стягнення 14 797 355,07 грн пені, 3 019 541,36 грн 3% річних, 9 063 279,41 грн інфляційних втрат задовольнити.
11.          Перевіривши матеріали касаційних скарг, Верховний Суд дійшов висновку, що скарги подано з дотриманням вимог статей 287, 290 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК).
12.          АТ "Дніпропетровськгаз" у касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження посилається на пункти 1, 2, 3, 4 ч.2 ст.287 ГПК та зазначає, зокрема, таке:
-          щодо п.1 ч.2 ст.287 ГПК: суд апеляційної інстанції застосував норми права без врахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду: від 22.10.2021 у справі №910/1878/20, від 18.02.2022 у справі №918/450/20, від 19.03.2021 у справі №922/3987/19, від 15.07.2022 у справі №921/184/21, від 22.01.2021 у справі №925/1137/19 та у постановах Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 27.05.2020 у справі №910/5412/19, від 27.01.2020 у справі №640/19386/18, від 29.07.2021 у справі №580/2317/19, від 29.07.2021 у справі №580/2317/19, від 17.03.2021 у справі №910/15963/19, від 13.10.2020 у справі №826/12583/15, від 09.11.2018 у справі №911/3685/17, від 31.05.2022 у справі №903/775/20, від 02.06.2022 у справі №924/362/21, від 11.10.2018 у справі №922/189/18; суд апеляційної інстанції застосував норми права (розд.IX Кодексу ГТС) без врахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 19.01.2023 у справі №914/2441/21, від 15.07.2022 у справі №921/184/21, від 26.07.2022 у справі №921/183/21, від 24.11.2022 у справі №910/20806/21;
-          щодо п.2 ч.2 ст.287 ГПК: є необхідність для відступу від висновку Верховного Суду, викладеного у п.8.7, п.8.20 постанови Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.07.2022 у справі №921/184/21, який суд апеляційної інстанції застосував в оскаржуваній постанові, та аналогічних висновків, що викладені в постановах Верховного Суду від 30.08.2022 у справі №918/772/21 та від 02.08.2022 у справі №922/3303/21; застосування судом апеляційної інстанції висновку, викладеного в п.8.20 постанови Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.07.2022 у справі №921/184/21, свідчить про дефектність постанови від 23.01.2023;
-          щодо п.3 ч.2 ст.287 ГПК: відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пунктів 1, 7 гл.3 розд.І, ч.1 гл.1 розд.VIII Кодексу ГТС у взаємозв`язку із частинами 1, 2, 3 ст.32 Закону "Про ринок природного газу" в контексті єдиної передбаченої законодавством умови для надання оператором ГТС послуги перевищення замовленої потужності, а саме, що послуга перевищення замовленої потужності є похідною від обсягів природного газу, погодженого (замовленого) замовником послуг транспортування та оператором ГТС згідно з умовами Договору та поданого до транспортування (зокрема, від обсягів балансування), а тому без наявності ресурсу природного газу, поданого замовником до транспортування, зокрема, підтвердження виникнення небалансів - не могло бути послуг перевищення замовленої (договірної) потужності на ці обсяги природного газу (в тому числі небаланси);
-          щодо п.4 ч.2 ст.287 ГПК: судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами 1, 3 ст.310 цього Кодексу; суди не дослідили зібрані у справі докази; суди необґрунтовано відхилили клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; суди встановили обставини, що мають суттєве значення для справи, на підставі недопустимих доказів.
13.          ТОВ "Оператор ГТС" у касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження посилається на п.3 ч.2 ст.287 ГПК та зазначає, зокрема, таке:
-          на момент ухвалення оскаржуваних рішень був відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах положень постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 в частині строків оплати добового небалансу у лютому-березні 2022;
-          питання застосування положень постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235, було предметом касаційного розгляду у справі №912/2427/21, однак Верховний Суду у постанові від 06.12.2023 у справі №912/2427/21 зазначив, що "суд не знайшов підстав для формування висновку щодо застосування положень Постанови №235 у подібних правовідносинах" (п.43).
14.          Беручи до уваги обґрунтування скаржниками підстав касаційного оскарження, Верховний Суд дійшов висновку про те, що матеріали касаційних скарг є достатніми для відкриття касаційного провадження.
15.          АТ "Дніпропетровськгаз" також заявило клопотання про зупинення виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 та постанови Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023 до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.
16.          Клопотання обґрунтовує тим, що:
-          частина рухомого майна підприємства передана Дніпропетровській обласній військовий адміністрації та Шевченківському РТЦК та СП, що частково обмежило господарську діяльність підприємства, але в такий спосіб підтримало потреби Збройних Сил України;
-          АТ "Дніпропетровськгаз" знаходиться у скрутному фінансовому становищі; відповідно до звіту про фінансові результати за 9 місяців 2022 року чистий фінансовий результат складає збиток у розмірі 336 117 тис. грн, що обумовлено воєнним станом, який вплинув на фінансові можливості підприємства;
-          щодо зупинення виконання судових рішень посилається на ухвали Верховного Суду від 04.10.2022 у справі №910/18618/17, від 21.09.2022 у справі №911/3550/20, від 19.09.2022 у справі №910/8467/21, від 19.09.2022 у справі №910/9721/18, від 09.09.2022 у справі №904/4389/19;
-          якщо оскаржувані рішення не будуть зупинені, це призведе до безповоротних, безпрецедентних наслідків, а поворот виконання судових рішень буде об`єктивно неможливим, через економічну кризу та припинення господарської діяльності АТ "Дніпропетровськгаз" не тільки як суб`єкта господарювання, але й як оператора газорозподільної системи, через абсолютну неможливість виконувати покладені на нього функції та завдання; 
-          АТ "Дніпропетровськгаз" є підприємством критичної інфраструктури, від безперебійної роботи якого безпосередньо залежить можливість отримання природного газу населенням, лікарнями, дитячими садками, закладами освіти, військовими, рятувальними службами, правоохоронними органами підприємствами, установами, тощо.
17.           28.02.2023 від ТОВ "Оператор ГТС" надійшли заперечення на клопотання про зупинення виконання оскаржених судових рішень.
18.          У запереченнях ТОВ "Оператор ГТС" вказує, що:
-          посилання АТ "Дніпропетровськгаз" на скрутне фінансове становище, військовий стан, належність скаржника до підприємств критичної інфраструктури та настання негативних наслідків у зв`язку з можливим виконанням оскаржуваних рішень не можуть бути безумовною підставою для зупинення судом касаційної інстанції виконання (дії) оскаржуваних рішень суду першої та апеляційної інстанцій; 
-          суд касаційної інстанції не може ставити під сумнів законність судових рішень судів попередніх інстанцій тільки через те, що такі судові рішення оскаржуються, і скаржник вважає їх незаконними;
-          необґрунтовано тривала затримка у виконанні судового рішення може становити порушення вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
19.          Частиною 1 ст.332 ГПК визначено, що суд касаційної інстанції за заявою учасника справи або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскарженого рішення суду або зупинити його дію (якщо рішення не передбачає примусового виконання) до закінчення його перегляду в касаційному порядку.
20.          Відповідно до абз.2 ч.4 ст.294 ГПК за наявності клопотання особи, яка подала касаційну скаргу, суд у разі необхідності вирішує питання про зупинення виконання рішення (ухвали) суду або зупинення його дії, якщо зупинити його виконання неможливо.
21.          Вирішуючи питання про зупинення виконання (дії) судового рішення, суд враховує необхідність у цьому, зокрема, у разі ймовірності утруднення повторного розгляду справи внаслідок можливого скасування судового рішення, необхідності забезпечення збалансованості інтересів сторін, запобігання порушенню прав осіб, які брали участь у справі, а також осіб, які не брали такої участі, але рішенням суду вирішено питання про їх права, свободи чи обов`язки тощо.
22.          Враховуючи наведені заявником доводи та додані на їх підтвердження докази, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність зупинення виконання оскаржуваних судових рішень до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.
Керуючись статтями 234, 235, 287, 288, 290, 294, 301, 332 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

У Х В А Л И В:
1.          Відкрити касаційне провадження у справі №904/7327/21 за касаційними скаргами Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України".
2.          Призначити до розгляду справу за касаційними скаргами Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023 на 05 квітня 2023 року о  15:00 05 квітня 2023 року о 15:00 у відкритому судовому засіданні у приміщенні Верховного Суду за адресою: м. Київ, вул. О. Копиленка, 6, в залі судових засідань №328.
3.          Задовольнити клопотання Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" про зупинення виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 та постанови Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023 у справі №904/7327/21.
4.          Зупинити виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 та постанови Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023 у справі №904/7327/21 до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.
5.          Надати учасникам справи строк для подання відзивів на касаційні скарги до 20.03.2023.
6.          Явка представників учасників справи не є обов`язковою.
7.          Роз`яснити учасникам справи, що відповідно до ч.3 ст.196 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється на підставі наявних у суду матеріалів.
8.          Роз`яснити учасникам справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, зокрема, поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів відповідно до ч.4 ст.197 Господарського процесуального кодексу України та Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 №1845/0/15-21.
9.          Витребувати з Господарського суду Дніпропетровської області та / або Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи №904/7327/21.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя                                                                      О. Кібенко

Судді                                                                                          С. Бакуліна 

                                                                                                              В. Студенець
                                                                                
До уваги учасників судового процесу!
Суди продовжують працювати. Проте в умовах воєнного стану проведення відкритих судових засідань має певні особливості щодо належного повідомлення учасників процесу про час та місце судових засідань, явки до суду та забезпечення безпеки відвідувачів. Неявка представників будь-якої із сторін з невідомих причин може завадити своєчасному розгляду справи навіть за умови явки  представників інших сторін.
Просимо дотримуватися процесуальних норм та ставитися при цьому з повагою до інших учасників справи:
- максимально реалізувати право на участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, передбачене статтею 197 Господарського процесуального кодексу України;
- за відсутності нагальної потреби в участі в судовому засіданні в приміщенні Касаційного господарського суду подати клопотання про розгляд справи без участі учасників справи;
- за наявності потреби в участі в судовому засіданні в приміщенні Касаційного господарського суду повідомити про це суд.
Про свій вибір просимо завчасно повідомити суд поштою чи в електронному вигляді із застосуванням електронного цифрового підпису на електронну адресу суду (kgs@supreme.court.gov.ua)  або використати для цього підсистему Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи "Електронний суд".