ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/11215/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Вронська Г.О. - головуюча, Губенко Н.М., Кондратова І.Д.,

за участю секретаря судового засідання - Юдицького К.О.,

представників учасників справи: 
від позивача: Лопатинська Є.Г.,
від відповідача: Шабаровський Б.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансстроймеханізація"

на рішення Господарського суду міста Києва
у складі судді Котков О.В.
від 21.07.2022

та постанову Північного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Сулім В.В., Майданевич А.Г., Пономаренко Є.Ю.
від 05.10.2022
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансстроймеханізація"
до Відкритого акціонерного товариства "Акелік Груп", що діє через представництво "Акелік Груп" ВАТ"
про стягнення 4 563 614,77 грн,
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. У липні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Трансстроймеханізація" (далі - Позивач, Скаржник)   звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Відкритого акціонерного товариства "Акелік Груп", що діє через представництво "Акелік Груп"ВАТ" (далі - Відповідач) про стягнення  4   563 614,77 грн заборгованості.
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Відповідач не виконав зобов`язання щодо оплати вартості виконаних Позивачем робіт за договором   підряду      № АЛ/19/04/19-1 від 19.04.2020.
Короткий зміст судових рішень у справі
3. Справа розглядалась судами неодноразово.
4. Постановою Верховного Суду від 29.11.2021 постанову      Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 та   рішення Господарського суду міста Києва від 19.11.2020 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
5. Верховний Суд зазначив, що під час нового розгляду справи судам необхідно дослідити і встановити, чи були підстави у відповідача відмовлятись від договору, які з робіт, виконаних позивачем за договором, є передбаченими умовами договору, а які додатковими, встановити фактичне виконання робіт за договором підряду і залежно від цього вирішити питання щодо наявності у Відповідача обов`язку з оплати робіт, вказаних в актах. 
6. За результатами нового розгляду, рішенням Господарського суду міста Києва від 21.07.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022, відмовлено у задоволенні позову.
7. Суди виходили з того, що Позивач не має права вимагати від Відповідача плату за виконані додаткові роботи, а у Відповідача - відсутній обов`язок щодо оплати вказаних додаткових робіт, оскільки сторонами не погоджено обсяг та ціну вказаних в акті №4 та акті №5 додаткових робіт на суму 1 213 518,56 грн, не передбачених Договором. Також необґрунтованими є вимоги в частині стягнення 3 465 068,64 грн вартості робіт стосовно актів №3, №6, оскільки належних чи допустимих доказів на підтвердження фактичного виконання Позивачем робіт, відображених у спірних актах, Позивачем суду не надано та матеріали справи не містять.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
8. Позивач звернувся до Суду з касаційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду, а справу направити на новий розгляд.
9. Підставами касаційного оскарження Скаржник відповідно до частини другої статті 287 ГПК України визначив:
- пункт 1: суд апеляційної інстанції застосував статті 837, 882 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) без врахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 18.08.2021 у справі №910/18384/20 та від 08.09.2022 у справі №916/3945/19 та порушення норм статей 2,13,42, 118, 119, 207, 217, 218 ГПК України.
- пункт 3: суд апеляційної інстанції неправильно застосував частини 3, 4 статі 887 ЦК України за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм у подібних правовідносинах та порушив норми статей 13, 74, 79, 86, 236 ГПК України.
- пункт 4: суди попередніх інстанцій не дослідили зібрані у справі докази, не прийняли до уваги аргументи та докази, надані Позивачем, чим не дослідили всі обставини справи (пункт перший частини третьої статті 310 ГПК України).
10. Відповідач подав до Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду залишити без змін.
Стислий виклад обставин справи, встановлених судами 
11. 19 квітня 2019 року між Відкритим акціонерним товариством "Акелік Груп" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Трансстроймеханізація"  (підрядник) укладено договір підряду №АЛ/19/04/19-1 (далі - Договір), за умовами п.1.1 якого замовник передає, а підрядник приймає на себе зобов`язання з виконання робіт на об`єкті: ?Капітальний ремонт вул. Сергія Параджанова (перехрестя шосе Київське - вул. Сергія Параджанова до буд. №64) в м. Житомирі?.
12. Місце виконання робіт: 10001, Житомирська область, м. Житомир, вул. Сергія Параджанова (перехрестя шосе Київське - вул. Сергія Параджанова до буд. №64)(далі - об`єкт). Склад та обсяги робіт, що доручаються підряднику, визначені на підставі затвердженої проектної документації (п. 1.2 Договору).
13. Відповідно до п.п. 1.4, 1.5 Договору безпосереднім замовником робіт є Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації. Роботи фінансуються за рахунок місцевого бюджету м.Житомир.
14. Положеннями п. 2.1 Договору сторони погодили строк виконання робіт: до 20.07.2019. Початок: дата підписання Договору; закінчення: 20.07.2019. Строк виконання робіт може бути продовжений у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, в тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у Договорі.
15. Відповідно до п. 3.1 Договору договірна ціна за роботи розрахована згідно з правилами визначення вартості будівництва та визначається на основі договірної ціни, є невід`ємною частиною даного Договору та становить                  27 803 842,69 грн, в тому числі ПДВ 20% 4 633 973,78 грн.
16. Остаточна ціна Договору, яку має сплатити замовник на користь підрядника, визначається як сума всіх актів виконаних робіт, підписаних сторонами на виконання цього Договору (п. 3.2 Договору).
17. Договірна ціна може бути переглянутою у випадку: зміни обсягу робіт; виконання робіт не передбачених даним Договором. Перегляд ціни Договору обґрунтовується розрахунками і оформляється сторонами шляхом укладання додаткових угод, які є невід`ємними частинами Договору (п. 3.3 Договору).
18. Відповідно до п.п. 4.4.1, 4.4.2 Договору підрядник зобов`язався, зокрема, забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим Договором, та забезпечити виконання робіт, якість яких відповідає умовам розділу 6 цього Договору, а замовник в свою чергу зобов`язався, в повному обсязі сплачувати підряднику за виконані роботи по мірі надходження фінансування від безпосереднього замовника робіт та приймати виконані роботи згідно з формами №КБ-2в №КБ-3.
19. Приймання-передача закінчених робіт проводиться згідно чинного законодавства, іншими нормативними актами та Договором підряду (п. 10.1 Договору).
20. За умовами п. 10.3 Договору передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи. В період за п`ять днів до закінчення виконання робіт, підрядник надає замовнику складені відповідно до положень чинних ДСТУ та СОУ: акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в); довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3).
21. У разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт недоліків, допущених з вини підрядника, він зобов`язаний усунути їх і повторно повідомити замовника про готовність до передачі закінчених робіт у термін до 10 днів. У іншому разі замовник не приймає такі роботи до їх усунення (п. 10.4 Договору).
22. Положеннями п. 11.1 Договору (в редакції Додаткової угоди №1 від 27.05.2019) сторони погодили, що замовник здійснює попередню оплату у розмірі, що становить    4 000 000,00 грн, в тому числі ПДВ 20% - 666 666,67 грн протягом п`яти банківських днів з дня підписання цього Договору після виставлення підрядником рахунків-фактури.
23. Відповідно до п. 11.2 Договору приймання робіт здійснюється відповідно до фактичного періоду їх виконання, який визначається актами дефектів та первинними обліковими документами (журнали виконаних робіт, подорожні листи, наряд-замовлення тощо).
24. Положеннями п. 11.3 Договору визначено, що розрахунки проводяться замовником підряднику на підставі ?Акту приймання виконаних будівельних робіт? (форма №КБ-2в), і ?Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати? (форми №КБ-3), складених відповідно до положень чинних ДСТУ та СОУ, підписаних уповноваженими представниками сторін. Строк оплати - 10 банківських днів з дати підписання ф №КБ-2в і ф №КБ-3.
25. Акти форми №КБ-2в та довідки форми №КБ-3 з розрахунками готує підрядник і передає для підписання уповноваженому представнику замовника у строк не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення виконання робіт. Уповноважений представник замовника протягом трьох днів перевіряє акти і підписує їх в частині фактично виконаних обсягів робіт (п. 11.4 Договору).
26. Відповідно до п. 11.5 Договору взаєморозрахунки проводяться на підставі виконаних обсягів робіт.
27. Цей Договір згідно з п. 16.1 набирає чинності з дати його підписання і діє по 20.07.2019 включно, але до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим Договором.
28. Супровідним листом №782 від 11.12.2019 Позивач надіслав на адресу Відповідача акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 для їх підписання та подальшої оплати вартості виконаних робіт на загальну суму 4 678 587,23 грн, до якої включено   3 465 068,64 грн виконання робіт на об`єкті за період, з травня по серпень 2019, а також 1   213 518,56 грн додаткових робіт.
29. Відповідач надіслані Позивачем акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 не підписав та листом №411/19 від 27.12.2019 просив Позивача для підтвердження дійсного виконання зазначених в актах та довідках робіт на об`єкті надати: обґрунтування доцільності прийняття Позивачем рішення про організацію постачання асфальтобетонної суміші з необхідними технологічно-температурними характеристиками на об`єкт з виробництва, розташованого на відстані, що перевищує 150 км; документальне підтвердження виконання ТОВ "Трансстроймеханізація" прихованих робіт та підтвердження факту прийнятих "Акелік Груп" ВАТ виконаних прихованих робіт, оскільки останнє не було залучене ТОВ "Трансстроймеханізація" для закриття та підписання актів прихованих робіт, як того вимагають умови Договору та ДБН А.3.1-5-2016;          повний комплект виконавчої документації. Також, Відповідач вказував на необхідність підтвердження обсягів робіт шляхом проходження державної експертизи кошторисної документації, оскільки Позивач у семиденний термін не попередив Відповідача про початок виконання додаткових робіт, як це передбачено п.п. 4.4.3.10 Договору.
30. Листами №06.1-184 від 15.01.2020 та №03.4-922 від 11.03.2020 Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації, повідомило Позивача про прийняття ним робіт з проведення капітального ремонту дороги вул. Сергія Параджанова, на підтвердження чого надало акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в, підписані між Управлінням дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації та "Акелік Груп" ВАТ, та проінформувало про здійснення оплати проведених Відповідачем робіт, а також, що станом на 01.01.2020 року роботи на об`єкті не були завершені, залишок невиконаних робіт склав 968   325 грн. 
РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА 
31. Цивільний кодекс України (далі ЦК України)
Стаття 15. Право на захист цивільних прав та інтересів
1. Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
2. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Стаття 16. Захист цивільних прав та інтересів судом
1. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Стаття 509. Поняття зобов`язання та підстави його виникнення
1. Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
2. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. …
Стаття 526. Загальні умови виконання зобов`язання
1. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. …
Стаття 530. Строк (термін) виконання зобов`язання
1. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). …
Стаття 610. Порушення зобов`язання
1. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Стаття 611. Правові наслідки порушення зобов`язання
1. У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Стаття 837. Договір підряду
1. За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Стаття 838. Генеральний підрядник і субпідрядник
1. Підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.
2. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку.
Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.
Стаття 843. Ціна роботи
1. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. …
Стаття 844. Кошторис
1. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.
Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником…
4. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.
Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов`язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.
Стаття 846. Строки виконання роботи
1. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. …
Стаття 853. Обов`язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником
1. Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Стаття 882. Передання та прийняття робіт
1. Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.
2. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.
4. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.
Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
6. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.
32. Господарський кодекс України
Стаття 173. Господарське зобов`язання
1. Господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. …
Стаття 193. Загальні умови виконання господарських зобов`язань
1. Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
2. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. 
33. Господарський процесуальний кодекс України
Стаття 86. Оцінка доказів
1. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
2. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
3. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Стаття 236. Законність і обґрунтованість судового рішення
1. Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
2. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
3. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.
4. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
5. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Стаття 300 
1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанції
34. Спір у цій справі стосується правовідносин, що виникли з договору підряду.
35. Відповідно до статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
36. Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (частина перша статті 853 ЦК України).
37. Наведені норми містять презумпцію обов`язку замовника здійснювати приймання роботи з його засвідченням актом або іншим документом, що фіксує факт прийняття роботи. Крім того, на замовника покладається обов`язок оглянути виконані роботи. Значення такого огляду полягає у тому, що він дозволяє виявити можливі недоліки виконаної роботи.
38. Враховуючи положення наведених вище норм законодавства, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (зокрема, шляхом надання обґрунтованої відмови від підписання акту виконаних робіт) законом покладений саме на замовника.
39. Статтями 525, 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. 
40. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) (стаття 610 ЦК України).
41. Статтею 882 ЦК України встановлено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акту визнані судом обґрунтованими.
42. Аналіз зазначеної норми свідчить про те, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акту і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором, у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором (подібний висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14.07.2021 у справі №911/1981/20, від 20.04.2021 у справі № 905/411/17, від 17.03.2021 у справі №910/11592/19).
43. Якщо замовник в порушення вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей 525, 526 ЦК України, статті 193 ГК України.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20.04.2021 у справі № 905/411/17, від 24.10.2018 у справі №910/2184/18, від 16.09.2019 у справі №921/254/18, від 15.10.2019 у справі №921/262/18.
44. При цьому, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акту виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови замовника від підписання акту. 
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 02.02.2012 у справі №3-42гс12 та в постановах Верховного Суду від 27.03.2018 у справі №927/414/17, від 04.06.2018 у справі №908/3519/16, від 05.06.2018 у справі №910/16804/17, від 26.06.2018 у справі №902/1370/15, від 19.09.2018 у справі №905/1090/17, від 06.08.2018 у справі №911/662/17, від 19.06.2019 у справі №910/11191/18, від 18.07.2019 у справі №910/6491/18, від 21.08.2019 у справі №917/1489/18 тощо.
45. Якщо позивач як підрядник фактично виконав відповідні роботи і надіслав замовнику акти приймання -виконання будівельних робіт, які останній отримав під час розгляду справи про стягнення з нього коштів за виконані за цими актами роботи (до винесення рішення у справі) і під час розгляду справи не надав доказів їх оплати чи мотивованої відмови від їх підписання, а строк здійснення оплати за ними настав, то заявлена позивачем вимога про стягнення коштів за виконані роботи за вказаними актами повинна розглядатись судами, на підставі чого суди повинні ухвалити рішення про стягнення чи відмову у стягненні коштів за виконані роботи, в залежності від наявних у справі доказів щодо фактичного виконання робіт підрядником, зазначених ним у відповідних актах.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.08.2021 у справі № 910/18384/20.
46. Як було встановлено судами попередніх інстанцій Позивачем було надіслано Відповідачу акти форми №КБ-2в та довідки форми № КБ-3, а саме: акти №4 та №5 щодо виконання додаткових робіт на суму 1 213 518,56 грн, не передбачених Договором, а також акти №3, №6 щодо виконання робіт на об`єкті на суму 3 465 068,64 грн, що передбачені Договором.
47. Натомість, як встановлено судами, Відповідачем вказані акти і довідки не було підписано, а зазначені в актах роботи Відповідач не оплатив. У відповідь Відповідач направив Позивачу листа, в якому просив надати обґрунтування доцільності виконання Позивачем саме додаткових робіт. 
48. Тобто щодо робіт за актами №3, №6 на суму 3 465 068,64 грн, що передбачені Договором, Відповідач не обґрунтовував своєї відмови від їх підписання і не зазначив у актах про невиконання чи неналежне виконання цих робіт Позивачем. Безпідставно ухилився від їх прийняття, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, на підставі чого суди повинні були ухвалити рішення про стягнення коштів за виконані роботи на цю суму.
49. У зв`язку із зазначеним Судом відхиляються доводи Відповідача, викладені у відзиві на касаційну скаргу, що судами попередніх інстанцій розглянуто справу з додержанням норм матеріального і процесуального права та не допущено жодних порушень, які б призвели до неправильного вирішення справи.
50. Не приймаючи як докази підписані в односторонньому порядку акти та довідки, апеляційний суд в порушення положень статті 882 ЦК України, не обґрунтував наявності у Відповідача причин відмови від підписання цих актів та довідок про виконані роботи, що були передбачені Договором, при цьому, вказані акти недійсними судом не визнавались.
51. Крім того, як встановлено судами попередніх інстанцій, пунктом 1.4 Договору визначено безпосереднім замовником робіт - Управління дорожнього будівництва та інфраструктури Житомирської обласної державної адміністрації (далі - Безпосередній замовник). 
52. З метою виконання договору №45-п/з на закупівлю робіт «Капітальний ремонт вул. Сергія Параджанова (перехрестя шосе Київське - вул. Сергія Параджанова до буд. №64) в м.Житомирі» (далі - Основний договір) між Позивачем та Відповідачем було укладено цей Договір підряду. Тобто фактично Договір, який підписано між Позивачем і Відповідачем, є договором субпідряду, що укладений на виконання Основного договору.
53. На підтвердження фактичного виконання робіт за Договором Позивач до позовної заяви надав копію Основного договору, копії підписаних обома сторонами актів виконаних робіт за Основним договором форми №КБ-2в та відповідь Безпосереднього замовника про прийняття та сплату коштів за вказаними актами виконаних робіт за Основним договором.
54. Таким чином, враховуючи, що предметом спору у цій справі є вимога про стягнення заборгованості фактично за Договором субпідряду, з урахуванням підстав заявленого позову та його обґрунтування, суди попередніх інстанцій повинні були врахувати доказове значення для цієї справи обставин щодо виконання робіт за Основним договором, що пов`язані, зокрема, з тими роботами, певною частиною яких були (або могли бути) роботи, щодо виконання чи невиконання яких виник спір в цій справі. 
55. Натомість суди попередніх інстанцій обмежились лише посиланням на те, що такі роботи не в повній мірі співпадають (не є ідентичними) з тими роботами, які відображені в актах виконаних робіт, підписаних Відповідачем з Безпосереднім замовником. 
56. Суди попередніх інстанцій, відмовляючи в задоволенні позову, не звернули увагу на відсутність в матеріалах справи доказів в підтвердження того, що вказані роботи виконані іншим підприємством (підрядником), а не Позивачем у справі. 
57. У зв`язку з чим судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права в частині позовних вимог про стягнення вартості виконаних робіт, передбачених умовами Договору підряду,   зокрема, положень статей 837, 853, 854, 882 ЦК України.
58. За таких обставин, враховуючи все вищевикладене, Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову в частині стягнення вартості виконаних робіт, що передбачені Договором на суму 3 465 068,64 грн, а тому в цій частині оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову в цій частині.
59. Щодо відмови судами попередніх інстанцій в задоволенні позовних вимог в частині стягнення вартості додаткових робіт, що не передбачені Договором, на суму 1 213 518,56 грн слід зазначити таке.
60. Відповідно до статті 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.
61. Частиною 4 статті      844 ЦК України визначено, якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв`язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов`язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобов`язаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.
62. Відповідно до приписів частин 3, 4 статті 877 Цивільного кодексу України, підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника.
63. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Позивачем не надано суду доказів того, що, виявивши у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, він повідомляв про це Відповідача. Доказів того, що Позивач виконав обов`язок, встановлений ч. 3 ст. 877 Цивільного кодексу України, матеріали справи теж не містять. Так само не містять матеріали справи доказів того, що сторонами переглядалась ціна договору у зв`язку з необхідністю проведення додаткових робіт та укладалась додаткова угода, як це передбачено п. 3.3 Договору.
64. З урахуванням зазначеного, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що Позивач не має права вимагати від Відповідача плату за виконані додаткові роботи, а у Відповідача - відсутній обов`язок щодо оплати вказаних додаткових робіт, оскільки сторонами не погоджено, в установленому законом і Договором порядку, обсяг та ціну вказаних в акті № 4 та акті № 5 додаткових робіт, не передбачених Договором. Тому в частині стягнення вартості додаткових робіт, що не передбачені Договором, на суму 1 213 518,56 грн позовні вимоги не підлягають задоволенню.
65. Як зазначалось Судом вище, підставою касаційного оскарження судових рішень попередніх інстанцій в частині відмови в стягнені вартості додаткових робіт, що не передбачені Договором, на суму 1 213 518,56 грн,  Скаржник, зокрема, визначив пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), оскільки вважає, що суд неправильно застосував частини 3, 4 статі 877 ЦК України за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм у подібних правовідносинах.
66. Вищевказані доводи Скаржника відхиляються судом касаційної інстанції, з огляду на таке.
67. Відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
68. Зі змісту вказаної норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
69. Таким чином, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання неправильного застосування судом норм матеріального права та необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.
Аналогічний правовий висновок Верховного Суду викладений у постановах від 07.10.2020 у справі № 910/1168/19, від 08.04.2021 у справі № 910/18668/19.
70. Враховуючи приписи частин 3, 4 статті 877 Цивільного кодексу України, а також обґрунтування Суду які викладені в постанові вище, Суд доходить висновку, що суди попередніх інстанцій правильно застосували ці норми права.
71. Крім того, Верховний Суд неодноразово застосовував норми частин 3, 4 статті 877 Цивільного кодексу України, виходячи із їх буквального тлумачення, зокрема, в постановах від 29.05.2019 у справі №910/20965/16, від 26.01.2022 у справі №910/10462/20, від 21.02.2018 у справі №916/446/16 тощо.
72. Загалом доводи Позивача про порушення судом апеляційної інстанції норм частин 3, 4 статті 877 Цивільного кодексу України при прийнятті оскаржуваного судового рішення не знайшли свого підтвердження за результатами перегляду справи в касаційному порядку.  
73. Отже, доводи Скаржника про наявність передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України підстави касаційного оскарження є необґрунтованими, а наявність такої виключної підстави для касаційного перегляду судового рішення є недоведеною.
74. Враховуючи викладене, Суд зазначає про недоведеність Скаржником необхідності  надання висновку Верховного Суду в цій справі та неправильного застосування судами попередніх інстанцій частин 3, 4 статті 877 Цивільного кодексу України.
75. Інші доводи касаційної скарги в частині оскарження судових рішень про відмову в стягненні вартості додаткових робіт, не передбачених Договором, зводяться до переоцінки доказів у справі, тоді як Суд, в силу частини 2 статті 300 ГПК України наголошує, що переоцінка вже оцінених судами доказів виходить за межі повноважень касаційного суду.
76. За таких обставин, враховуючи все вищевикладене, Суд дійшов висновку, що судові рішення попередніх інстанцій в частині відмови в позові щодо стягнення вартості додаткових робіт, що не передбачені Договором, на суму 1 213 518,56 грн, слід залишити без змін.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
77. Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 308 ГПК суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
78. Касаційна скарга Позивача підлягає задоволенню частково, рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду в частині відмови в позові щодо стягнення вартості виконаних робіт, що передбачені Договором на суму                 3 465 068,64 грн, слід скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в цій частині, а в частині відмови в позові щодо стягнення вартості додаткових робіт, що не передбачені Договором на суму 1 213 518,56 грн, судові рішення попередніх інстанцій слід залишити без змін.
Судові витрати
79. Понесені сторонами у цій справі судові витрати покладаються на сторони пропорційно задоволених позовних вимог, відповідно до вимог статті 129 ГПК України.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317  Господарського процесуального кодексу України, Суд

ПОСТАНОВИВ: 

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансстроймеханізація" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022 у справі №910/11215/20 в частині відмови в позові щодо стягнення вартості виконаних робіт, що передбачені Договором на суму 3 465 068,64 грн, скасувати.

3. Ухвалити в цій частині нове рішення:
«Позов задовольнити частково.
Стягнути з Відкритого акціонерного товариства «АКЕЛІК ГРУП» (AZ1052, Республіка Азербайджан, м. Баку, вул. Ахмада Раджаблі-2, буд. 26, Нариманівський район, реєстраційний номер: 1501817351), що діє через Представництво «Акелік Груп» ВАТ» (10133, м. Київ, вул. Генерала Алмазова, 18/7, оф.5; код 26620600) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансстроймеханізація» (02121, м. Київ, вул. Колекторна, 17; код 32856076) заборгованість у розмірі 3 465 068 (три мільйони чотириста шістдесят п`ять тисяч шістдесят вісім) грн 64 коп. ».

4. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2022 у справі №910/11215/20 в частині відмови в позові щодо стягнення вартості додаткових робіт, що не передбачені Договором на суму 1 213 518,56 грн залишити без змін.

5. Визначити новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи.

6. Стягнути з Відкритого акціонерного товариства «АКЕЛІК ГРУП» (AZ1052, Республіка Азербайджан, м. Баку, вул. Ахмада Раджаблі-2, буд. 26, Нариманівський район, реєстраційний номер: 1501817351), що діє через Представництво «Акелік Груп» ВАТ» (10133, м. Київ, вул. Генерала Алмазова, 18/7, оф.5; код 26620600) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансстроймеханізація» (02121, м. Київ, вул. Колекторна, 17; код 32856076)       51 956 (п`ятдесят одна тисяча дев`ятсот п`ятдесят шість) грн 59 коп. судового збору сплаченого за подання позову, 77 934 (сімдесят сім тисяч дев`ятсот тридцять чотири) грн 88 коп. судового збору за подання апеляційної скарги та 207 827 (двісті сім тисяч вісімсот двадцять сім) грн 86 коп. за подання касаційних скарг.

7. Доручити видачу відповідних наказів у справі №910/11215/20 Господарському суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуюча                                                                                               Г. Вронська

Судді                                                                                                         Н. Губенко 

                                                                                                                  І. Кондратова