ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/18461/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Громака В.О.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "БЦ Сервіс" - Томчука М.В.,
відповідача - Антимонопольного комітету України: Пащенка М.В., Чернюшок М.І.,
третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Кілівент" -                    Безсмертної М.Т.,

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2022
(головуючий - суддя Хрипун О.О., судді: Агрикова О.В. і Чорногуз М.Г.)
у справі № 910/18461/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "БЦ Сервіс" (далі - Товариство)
до АМК
про  визнання недійсним та скасування рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача -  товариство з обмеженою відповідальністю "Кілівент" (далі - ТОВ "Кілівент").
РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позов подано до господарського суду міста Києва про визнання недійсним та скасування рішення АМК від 26.08.2021 № 485-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 485-р) у частині визнання винним Товариства та накладення на нього штрафу в розмірі  577 179 грн.
2. Позов мотивовано незаконністю та необґрунтованістю Рішення № 485-р внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права.

Короткий зміст попередніх судових рішень зі справи

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 23.06.2022 (суддя Щербаков С.О.)  у позові відмовлено.

4. Рішення мотивовано тим, що висновки, покладені в основу Рішення № 485-р, відповідають фактичним обставинам справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2022: задоволено апеляційні скарги ТОВ "Кілівент" і Товариства; зазначене рішення місцевого господарського суду скасовано; прийнято нове рішення, яким позов задоволено; визнано недійсним та скасовано Рішення № 485-р у частині визнання винним Товариства та накладення на Товариство штрафу в розмірі 577 179 грн.; стягнуто з АМК на користь Товариства 5 675 грн. судових витрат; стягнуто з АМК на користь ТОВ "Кілівент" 3 405 грн. судових витрат.

6. Постанову мотивовано тим, що наведені в даній справі обставини в сукупності є підставами для визнання Рішення № 485-р недійсним відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. У касаційній скарзі АМК просить: скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2022 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні апеляційних скарг Товариства і ТОВ "Кілівент" відмовити, а рішення господарського суду міста Києва від 23.06.2022 залишити без змін; стягнути з Товариства на користь АМК суму судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає, що:
суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 23.03.2021 у справі №910/4542/20 щодо застосування статей 73-76, 86 ГПК України, якими встановлено обов`язок здійснення доказів у їх сукупності та взаємозв`язку під час оцінки доказів на предмет доведення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону;
має місце неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, що полягає у неправильному тлумаченні пункту 4 частини другої статті 6 та статті 41 Закону щодо визначення складу порушення, частини четвертої статті 236 ГПК України та вимог статті 287 ГПК України, системне тлумачення яких спрямоване на забезпечення однакового застосування норм права, що забезпечується врахуванням висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах. Формування висновку щодо застосування статті 236 та статті 287 ГПК України спрямоване на формування єдиного підходу до врахування правових позицій Верховного Суду, з метою дотримання принципу юридичної визначеності та забезпечення єдиної правозастосовної практики.

Доводи інших учасників справи

9. У відзиві на касаційну скаргу Товариство заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість та невідповідність чинному законодавству України, і просить оскаржувану постанову  суду апеляційної інстанції залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

10. ТОВ "Кілівент" у відзиві на касаційну скаргу зазначає, що вимоги і доводи касаційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та просить залишити постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2022 без змін, а скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

11. Судом першої інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

11.1. Згідно з Рішенням № 485-р:
- визнано, що ТОВ "Кілівент" і Товариство вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, яке стосується спотворення результатів електронних торгів за лотом № 296220 щодо "добровільного продажу майнових прав на квартири загальною площею 5 282,74 кв.м, за адресою: м. Київ вул. Драгомірова, 4-б, секція "Б" та м. Київ, вул. Драгомірова, 4-Б" (далі - Торги), проведених публічним акціонерним товариством акціонерним банком "Укргазбанк" у 2018 році за допомогою електронних торгів на майданчику державного підприємства "СЕТАМ";
- за зазначене порушення на Товариство накладено штраф у розмірі 577 179 грн.  

11.2.  ТОВ "Кілівент" і Товариство брали участь у Торгах.

Перше з них (також відповідач-1 в антимонопольній справі) зареєстроване в ЄДР 11.07.2018, основними видами його діяльності є управління нерухомим майном за винагороду або на основі контракту.

Друге (також відповідач-2 в антимонопольній справі) зареєстровано в ЄДР 10.03.2017, основним видом діяльності є надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.

11.3. Замовником проведено Торги за вказаним лотом. Участь у них брали ТОВ "Кілівент", Товариство і ТОВ "Еквітас партнерс"; переможцем стало ТОВ "Кілівент" з ціновою пропозицією 54 484 800 грн.

11.4. Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, ТОВ "Кілівент" і Товариство  надали договір про надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги від 10.09.2018 № 1 ФД (далі - Договір № 1 ФД).
11.5. АТ "ОТП Банк" надано АМК інформацію стосовно операцій по рахунках клієнтів Товариства за період з 01.01.2017 по 31.12.2019.

За цією інформацією, 14.09.2018, тобто наступного дня після завершення Торгів та  надання ТОВ "Кілівент" найвищої цінової пропозиції, яка могла бути акцептована за результатами Торгів, Товариство надало ТОВ "Кілівент" безвідсоткову фінансову допомогу у загальній сумі 185 000 грн. (відповідно до Договору № 1ФД).

11.6. За інфрмацією, наданою АТ "Універсал банк", залишок коштів на рахунку ТОВ "Кілівент" на 13.09.2018 (дата закінчення торгів) становив 48 442 грн., при цьому цінова пропозиція ТОВ "Кілівент" становила 54 484 800 грн.

11.7. Тобто учасники товариств узгоджено здійснювали підготовку до участі в них, що підтверджується й  отриманням ТОВ "Кілівент" від Товариства безвідсоткової зворотної фінансової допомоги.

11.8. У ТОВ "Кілівент" і Товариства є договори, укладені, зокрема, з ТОВ "БЦ 11" в особі директора ОСОБА_1., ФОП Оніщенко Н.В., Самохваловим В.В. , Пенківським М.В. , ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" в особі директора Пенківського М.В. і ТОВ "Бізнес центр "Новий".

11.9. Учасником і керівником ТОВ "Кілівент", зокрема і в період проведення Торгів, є ОСОБА_1. з часткою 100 %.

11.10. Учасником і керівником ТОВ "БЦ 11" у період проведення Торгів також є                  ОСОБА_1. з часткою 50 %.

11.11. Представником ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" був ОСОБА_1. з часткою 20 % та є його учасником,  а Пенківський М.В. є одним з учасників цього товариства із часткою 5 % та керівником з 14.09.2013.

11.12. Учасником ТОВ "Бізнес центр "Новий" у період проведення Торгів є ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" з часткою 40 %.

11.13. Відповідно до договору від 01.02.2019 Товариство надало ОСОБА_1 (учаснику та директору ТОВ "Кілівент") безвідсоткову зворотну фінансову допомогу в розмірі            73 000 грн. А відповідно до договору від 20.11.2018 № 01-11 Товариство надало ТОВ "БЦ 11" безвідсоткову зворотну фінансову допомогу в розмірі 20 500 грн.

11.14. Отже, ще до оприлюднення оголошення про проведення Торгів та в період їх проведення, а також після Торгів (у 2018 - 2019 роках) між ТОВ "Кілівент", Товариством та пов`язаними з ними суб`єктами або фізичними особами існували договірні відносини щодо надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги.

11.15. Встановлені АМК в антимонопольній справі обставини в своїй сукупності свідчать, зокрема, що взаємовідносини ТОВ "Кілівент" з Товариством безпосередньо та через інших, пов`язаних з ними, осіб стосувалися надання відповідної допомоги, що свідчить про їх фінансову підтримку одне одному у господарській діяльності, єдність економічних інтересів відповідача-1 і відповідача-2 в антимонопольній справі та відсутність конкуренції між ними.

11.16. Також надання Товариством наступного дня після завершення Торгів безвідсоткової фінансової допомоги ТОВ "Кілівент" свідчить про спільну підготовку цих товариств до участі в Торгах.

11.17. Щодо взаємозв`язку Товариства та ТОВ "Кілівент" через інших суб`єктів господарювання та фізичних осіб:
- за інформацією, наданою ТОВ "Кілівент", фізична особа ОСОБА_1. є учасником і директором (за сумісництвом) ТОВ "БЦ 11", учасником ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" із часткою 50 %;
- ТОВ "БЦ 11", ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери", фізична особа ОСОБА_1. і ТОВ "Бізнес центр "Новий" є спільними контрагентами в договорах про надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги ТОВ "Кілівент" і Товариству; 
- за інформацією АТ "Укрпошта", згідно з копіями довіреностей, наданими Київською міською дерекцією Укрпошти,  уповноваженими на одержання поштових відправлень є: Товариство - ОСОБА_4 , ТОВ "Кілівент" - ОСОБА_4. Згадані довіреності видані на 5 років і є чинними, відповідно, до 25.01.2022 і до 26.09.2023;
- АТ "ОТП банк" надало копію довіреності від 27.03.2017, за якою Товариство в особі ОСОБА_5 уповноважує ОСОБА_4 діяти в названому банку від імені Товариства;
- за інформацією, наданою Пенсійним фондом України, до бази даних реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування відомості стосовно ОСОБА_4 в період з 01.01.2018 по 31.08.2020 надходили від ТОВ "Бізнес-центр "Новий", учасником якого є ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" з часткою 40 %, представником ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" є ОСОБА_1. , який був також керівником до 14.09.2013, а Пеньківській М.В.  є учасником зазначеного товариства з часткою 5 %, а також керівником ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери";
- ТОВ "Бізнес-центр "Новий" надало копії документів на підтвердження виконання договору суборенди (піднайму) нерухомого майна від 15.03.2017 № 8-1-17/С, зокрема акти надання послуг, в яких зазначено виконавцем ТОВ "Бізнес-центр "Новий", головного бухгалтера - ОСОБА_4

Встановлені в антимонопольній справі обставини у своїй сукупності свідчать,  що відповідачі-1,2 в антимонопольній справі взаємопов`язані через фізичну особу ОСОБА_4 , яка є особою, уповноваженою на отримання, зокрема, поштових відправлень цих відповідачів,  а також особою, уповноваженою на вчинення дій від імені Товариства в АТ "ОТП банк", та головним бухгалтером ТОВ "Бізнес-центр "Новий", з яким у відповідачів-1,2 в антимонопольній справі наявні договори оренди приміщень (учасником якого є ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" з часткою 40%, представником ТОВ "Правнича фірма "Самохвалов та партнери" є ОСОБА_1. ).

11.18. Щодо використання Товариством і ТОВ "Кілівент" однакових ІР-адрес:

- за інформацією, наданою Головним управлінням Державної податкової служби у м. Києві (далі - Головне управління ДПС), Товариство і ТОВ "Кілівент"  протягом 2017-2019 років подавали податкову звітність з використанням одних і тих самих ІР-адрес: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ;
- послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надає ПрАТ "Датагруп", яке письмово повідомило, що "з 01.01.2018 до 19.01.2019 ІР адреса НОМЕР_1 видавалась динамічно абонентам... з 19.02.2019 по 31.10.2019 ІР видавалась абоненту ТОВ "БЦ СЕРВІС" згідно з договором № 255517". Відповідно до додатку 1 до договору Хе 255517 адреса надання послуг до мережі Інтернет: АДРЕСА_1 . Отже, подання звітності Товариство і ТОВ "Кілівент" здійснювали, зокрема, з ІР-адреси НОМЕР_1 , що належить Товариству;
- послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_2 надає компанія "Rusanovka-Net" в особі ТОВ "Укрдатаком". Останнє письмово повідомило, що "протягом періоду з 01.01.2018 по 31.10.2019 ТОВ "Укрдатаком" надавало послуги доступу до мережі інтернет за ІР-адресою НОМЕР_2 ОСОБА_4 , яка є уповноважною особою на отримання, зокрема, поштових відправлень відповідачів в антимонопольній справі, а також є уповноваженою особою діяти від імені ТОВ "БЦ СЕРВІС" в АТ "ОТП Банк" згідно договору про надання послуг доступу до мережі "Rusanovka-Net" від 06.11.2015 № 9126/06/11. Адреса надання послуг: м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 11А";
- у листі ТОВ "Укрнет" від 27.10.2020 № 398/01/01-08 зазначено, що під час реєстрації поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 "вказано наступні дані: ім`я користувача: ОСОБА_1 ". За даними ЄДР, ОСОБА_1. є засновником та керівником ТОВ "Кілівент".   Крім того, ІР-адреса НОМЕР_2 використовувалася, зокрема, й для реєстрації електронної поштової скриньки ТОВ "Кілівент"  ІНФОРМАЦІЯ_1;
- отже, під час реєстрації поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 (яку здійснював ОСОБА_1. - керівник ТОВ "Кілівент") та подання податкової звітності Товариство і ТОВ "Кілівент" використовували, зокрема, ІР-адресу НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_4 ;
- згаданим листом ТОВ "Укрнет" повідомило також, що доступ до електронної скриньки ТОВ "Кілівент" ІНФОРМАЦІЯ_1 протягом 2018 - 2019 років здійснювався із зазначених вище ІР-адрес;
- у листі ТОВ "Укрнет" від 18.02.2021 № 87/01/01-08 повідомлено, що з ІР-адреси НОМЕР_2 здійснювався доступ до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час реєстрації якої вказано "ім`я користувача: ОСОБА_7 ";
- за інформацією АТ "Універсал банк", ТОВ "Кілівент" протягом періоду з 01.01.2017 по 31.12.2019 входило до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування для здійснення платежів (розрахунків) по своїх рахунках та/або отримання довідок, зокрема, за ІР-адресою НОМЕР_2 ;
- за інформацією АТ "ОТП банк", Товариство протягом періоду з 01.01.2017 по 31.12.2019 входило до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування для здійснення платежів (розрахунків) по своїх рахунках та/або отримання довідок, зокрема, за ІР-адресою НОМЕР_2 ;
- за інформацією ТОВ "Укрнет", протягом 2018 - 2019 років відповідачі-1,2 в антимонопольній справі використовували ІР-адресу НОМЕР_3 , а саме входили до електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_3 (використовує Товариство) та ІНФОРМАЦІЯ_2 (використовує ТОВ "Кілівент");
- послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_3 надає компанія ТОВ "Мережа Ланет", яке письмово повідомило, що "ІР-адреса НОМЕР_3 протягом періоду з 01.01.2018 по 31.10.2019 надавалась в користування юридичній особі - Товариство з обмеженою відповідальністю "Сантанна", адреса місцезнаходження юридичної особи - Дніпропетровська обл., місто Дніпро, ідентифікаційний код юридичної особи - 21468990" (відповідно до постанови Північного апеляційного господарського суду від 10.01.2019 у справі № 910/358/18 ТОВ "Сантанна" є забудовником будинку по вул. Григорія Андрющенка, буд. 4Д)". Телекомунікаційні послуги протягом вказаного періоду за ІР-адресою НОМЕР_3 надавалися за адресою: м. Київ, вул. Григорія Андрющенка, буд. 4 Д (згідно з додатком № 1 до договору про надання телекомунікаційних послуг від 01.03.2017 № 151045);
- отже, використання різними суб`єктами господарювання - Товариством  і ТОВ "Кілівент" - однакових ІР-адрес: НОМЕР_1 , яка належить Товариству,   та  НОМЕР_2, яка належить Пеньківській І.М., а саме: для подання податкової звітності, входу до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування для здійснення платежів та отримання іншої інформації, а також використання однієї із спільних ІР-адрес: НОМЕР_2 під час реєстрації поштової скриньки, а в подальшому для здійснення доступу до електронної скриньки із зазначених вище ІР-адрес, та з ІР-адреси НОМЕР_3 , -  свідчить про те, що під час здійснення господарської діяльності Товариство та ТОВ "Кілівент" діяли узгоджено.

11.19. Щодо спільної адреси місцезнаходження Товариства і  ТОВ "Кілівент":
- відповідно до ЄДР адреси місцезнаходження: ТОВ "Кілівент" - вул. Євгена Сверстюка, 11, літера А, м. Київ; Товариства - вул. Євгена Сверстюка, 11, м. Київ;
- за письмовими повідомленнями названих товариств: ТОВ "Кілівент" у період з 11.08.2018 по 31.12.2019 знаходилося за адресою: м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 11 А (на підставі договору користування майном); Товариство в період з 01.01.2018 по 31.12.2019 знаходилося за адресою: м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 11 А [ на підставі договору  оренди (найму) нерухомого майна];
- за інформацією, наданою ТОВ "Бізнес-центр "Новий",  встановлено, що відповідно до договору від 15.03.2017 № 8-1-17/с суборенди (піднайму) нерухомого майна ТОВ "Бізнес-центр "Новий" передає, а Товариство приймає в платне тимчасове користування - піднайм нежитлові приміщення, розташовані за адресою: 02002, м. Київ, вул. М. Раскової, буд. 11 (корпус А), загальною площею 600 кв. м, на період з 15.03.2017 по 30.09.2020. При цьому на підставі рішення Київської міської ради від 08.10.2015 вул. Марини Раскової перейменовано на вул. Євгена Сверстюка;
- за інформацією, наданою ПАТ "Датагруп", встановлено, що згідно з договором                   № 255517 у період з 19.02.2019 по 31.10.2019 послуги доступу до мережі Інтернет з ІР-адреси НОМЕР_1 надавалися Товариству за адресою: м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 11 А;
- у реквізитах вказаного договору зазначено адресу Товариства для листування: вул. Євгена Сверстюка, 11 А, яка збігається з адресою місцезнаходження ТОВ "Кілівент". Крім того, згідно з додатками №№ 1,2 до цього ж договору адреса місця отримання послуг (адреса включення) Товариства: вул. Євгена Сверстюка, 11 А, кв. 308/310;
- за інформацією АТ "Укрпошта", у договорі про доставку/вручення поштових відправлень та періодичних друкованих видань від 25.01.2018, укладеному з Товариством, та в заяві, у довіреності ТОВ "Кілівент" на отримання поштової кореспонденції скрізь зазначено адресу відповідачів-1,2 в антимнопольній справі: вул. Євгена Сверстюка, 11 А, м. Київ;
- отже, під час підготовки та участі в Торгах, зокрема в період з 11.08.2018 по 31.12.2019, ТОВ "Кілівент" і Товариство мали спільну адресу місцезнаходження: вул. Євгена Сверстюка, 11 А, м. Київ. Спільна адреса місцезнаходження ТОВ "Кілівент" і Товариства вказує на наявність умов для обміну інформацією між відповідачами-1,2 в антимонопольній справі та узгодження ними дій під час підготовки та участі в Торгах.

11.20. Щодо синхронності дій ТОВ "Кілівент" і Товариства у часі під час подання заявки на участь у Торгах та сплати гарантійного внеску в один день із незначною різницею в часі та в одному й тому ж банку:
- за інформацією, розміщеною на сайті ДП "СЕТАМ": "Електронні торги за даним лотом відбуваються згідно з правилами проведення торгів, які розміщені на сайті. Для учасників електронних торгів необхідно: … 2. Подати заявку на участь в електронних торгах з особистого кабінету учасника торгів";
- за інформацією, наданою ДП "СЕТАМ",  ТОВ "Кілівент" завантажило заявку для участі в Торгах 27.08.2018 о 10:15:56, а Товариство - 27.08.2018 о 10:08:23;
- за інформацією АТ "Державний ощадний банк України", названі товариства  сплатити гарантійні внески за участь у Торгах по 5 448 480 грн. кожне: ТОВ "Кілівент" - 27.08.2018 о 14:17:13 год; а Товариство - 27.08.2018 о 15:19:37 год;
- отже, учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі в Торгах, що підтверджується, зокрема, й отриманням ТОВ "Кілівент" і Товариством коштів на сплату гарантійного внеску від Закритого недиверсифікованого венчурного пайового інвестиційного фонду "Терра" та сплатою гарантійного внеску за участь у Торгах в один день з незначною різницею в часі. Такі обставини не можуть вважатися випадковим збігом та свідчать про спільне ведення господарської діяльності та спільну підготовку до участі в Торгах.

11.21. Щодо сплати ТОВ "Кілівент" і Товариством гарантійного внеску за рахунок третьої особи: 
- за інформацією, наданою АТ "Державний ощадний банк України", відповідачі-1,2 в антимонопольній справі сплатили гарантійні внески за участь у Торгах по 5 448 480 грн. кожен;
- за інформацією з виписки руху коштів за рахунком клієнта - Товариства, наданою АТ "ОТП Банк", за період з 01.01.2017 по 31.12.2019 встановлено, що між ЗНВ ПІФ "Терра" і Товариством наявні фінансові операції;
- за інформацією з виписки за рахунком  клієнта ТОВ "Кілівент", наданою АТ "Універсал банк", за період з 01.01.2017 по 31.12.2019 встановлено, що між ЗНВ ПІФ "Терра" і ТОВ "Кілівент" наявні фінансові операції;
- отже, отримана кожним з відповідачів в антимонопольній справі однакова сума 5 500 000 грн. від ЗНВ ПІФ "Терра" майже дорівнює сумі сплачених гарантійних внесків за участь у Торгах цими відповідачами, а саме 5 448 480 грн. (різниця 51 520 грн);
- і саме таку суму - 51 520 грн. при частковому поверненні гарантійного внеску Товариство повернуло ЗНВ ПІФ "Терра", при цьому інша частина повернених коштів відповідала сумі гарантійного внеску  5 448 480 грн. ТОВ "Кілівент" суму гарантійного внеску не повернуло;
- за інформацією, наданою АТ "Універсал банк", залишок коштів на рахунку ТОВ "Кілівент" на:
21.08.2018 (на кінець дня перед отриманням коштів від ЗНВ ПІФ "Терра") - 0 грн.;
27.08.2018 (на початок дня перед сплатою гарантійного внеску після отримання фінансової допомоги від ЗНВ ПІФ "Терра") - 5 499 900 грн.;
27.08.2018 (на кінець дня після сплати гарантійного внеску) - 51 370 грн.;  
- за інформацією, наданою АТ "ОТП Банк", залишок коштів на рахунку Товариства на:
21.08.2018 (на кінець дня перед отриманням коштів від ЗНВ ПІФ "Терра") - 147 854, 83 грн.;  
27.08.2018 (на початок дня перед сплатою гарантійного внеску після отримання фінансової допомоги від ЗНВ ПІФ "Терра") - 5 697 450, 82 грн.;
27.08.2018 (на кінець дня після сплати гарантійного внеску) - 261 933, 04 грн.
При цьому сума гарантійного внеску, що сплачують учасники Торгів 27.08.2018, становить 5 448 480 грн.;
- отже, у ТОВ "Кілівент" і Товариства не було відповідної суми коштів на день оплати гарантійного внеску без врахування коштів, отриманих від ЗНВ ПІФ "Терра" у вигляді фінансової допомоги;
- за умови наявності конкуренції між учасниками Торгів під час їх участі у придбанні майнових прав на квартири учасники мали б різні джерела отримання (надходження) коштів для сплати гарантійного внеску;
- встановлені обставини у своїй сукупності свідчать, що учасники товариств узгоджено здійснювали підготовку до участі в Торгах, що підтверджується, зокрема отриманням ТОВ "Кілівент" і Товариством коштів на сплату гарантійного внеску від однієї й тієї ж особи - ЗНВ ПІФ "Терра".

12. Судом апеляційної інстанції додатково зазначено, зокрема, таке.

12.1. Встановлені АМК в антимонопольній справі обставини господарських відносин не доводять, зокрема, що взаємовідносини ТОВ "Кілівент" з Товариством, які безпосередньо та через інших пов`язаних з ними осіб стосувалися надання безвідсоткової зворотної фінансової допомоги, зумовлені фінансовою підтримкою один одного в господарській діяльності, єдністю їх економічних інтересів та відсутністю конкуренції між ними. Надання Товариством на наступний день після завершення аукціону безвідсоткової фінансової допомоги ТОВ "Кілівент" не можна вважати спільною підготовкою цих товариств до участі в Торгах.

12.2. На переконання суду, довготривалі відносини з отримання поштової кореспонденції однією особою, працівником орендодавця в офісному центрі, не впливають на дії Товариства і ТОВ "Кілівент" як учасників Торгів. АМК не встановив обставин, які свідчили б, що ОСОБА_4. безпосередньо вирішувала або впливала на прийняття рішень ТОВ "Кілівент" та Товариством стосовно їх участі у Торгах.

12.3. Саме лише використання уповноваженою особою Товариства і ТОВ "Кілівент" однакових ІР-адрес та місцезнаходження вказаних юридичних осіб під час підготовки та участі в Торгах, зокрема в період з 11.08.2018 по 31.12.2019, за однією поштовою адресою в офісному центрі, хоч і вказує на наявність умов для обміну інформацією між відповідачами в антимонопольній справі, проте не доводить узгодження між ними дій під час підготовки та участі в Торгах.

12.4. Обставини отримання кожним з відповідачів в антимонопольній справі однакової суми 5 500 000 грн. від ЗНВ ПІФ "Терра", яка майже дорівнює сумі сплачених гарантійних внесків за участь у Торгах цими відповідачами, а саме                        5 448 480 грн. (різниця становить 51 520 грн.), можуть свідчити, що у ТОВ "Кілівент" і Товариства не було відповідної суми коштів на день оплати гарантійного внеску без врахування коштів, отриманих від ЗНВ ПІФ "Терра" у вигляді фінансової допомоги, проте не доводять відсутність конкуренції між учасниками під час їх участі у Торгах.

12.5. Встановлені АМК в антимонопольній справі обставини у своїй сукупності не дають підстав для висновку, що учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі в Торгах. Зокрема, саме по собі отримання ТОВ "Кілівент" і Товариством коштів на сплату гарантійного внеску від ЗНВ ПІФ "Терра" не є доказом того, що відповідачі в антимонопольній справі узгодили свої дії, в тому числі  що учасники мали б конкуренцію лише за умови, якби вони мали різні джерела отримання (надходження) коштів для сплати гарантійного внеску.

АКТИ ЗАКОНОДАВСТВА І ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків апеляційної інстанції

13. Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним та скасування Рішення № 485-р.

14. Відповідно до положень Закону:
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому в частині другій статті 52 Закону;
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

15. Як антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів (не менше двох) можуть розглядатися дії та/або бездіяльність таких учасників, які прямо або опосередковано свідчать про відмову таких учасників від самостійної участі в торгах та самостійного прийняття рішень щодо формування і зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, у тому числі шляхом координації поведінки таких суб`єктів як на стадії  підготовки до участі в торгах (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів тощо), так і безпосередньо на стадії проведення торгів. 

16. Крім того, для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне  настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурентами). 

17. Змагальність при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача і третьої особи, яка (поведінка) й призвела до спотворення результатів торгів.

18. Законодавство про захист економічної конкуренції, у тому числі Закон та Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджені розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5, у редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169- р) не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами АМК під час розслідування справи про антимонопольні узгоджені дії на торгах.

19. Суд першої інстанції у розгляді даної справи, з урахуванням доказів, наявних у матеріалах справи АМК про антимонопольні узгоджені дії, з`ясувавши:
- наявність спільних господарських інтересів Товариства з ТОВ "Кілівент",  у тому числі, але не виключно, у зв`язку з наданням фінансової допомоги;
- взаємозв`язок Товариства і ТОВ "Кілівент" через інших суб`єктів господарювання і фізичних осіб;
- використання названими товариствами однієї ІР-адреси;
- спільні адреси місцезнаходження Товариства і ТОВ "Кілівент";
- синхронність дій цих товариств у часі у процесі подання заявок на участь у торгах та сплати гарантійного внеску в один день, з незначною різницею в часі і в одному й тому ж банку;
- сплати гарантійних внесків за рахунок третьої особи, - 
встановив обґрунтованість висновку АМК про узгодженість поведінки Товариства і ТОВ "Кілівент", яка стосується спотворення результатів Торгів і не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, що свідчить про узгодження (координацію) позивачем своєї поведінки з ТОВ "Кілівент" під час підготовки до участі в Торгах, зокрема про обмін інформацією з ТОВ "Кілівент".

20. Судом апеляційної інстанції відповідні обставини, так само як і висновок місцевого господарського суду, не спростовані.

При цьому основоположна помилка апеляційного господарського суду полягала в тому, що ті ж самі обставини, встановлені судом попередньої інстанції, а так само й докази, які їх підтверджували, він розглядав та оцінював відокремлено одне від одного, а не належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За такого підходу деякі (але не всі) із встановлених судами обставин дійсно можуть порізно виглядати як випадкові співпадіння або результат об`єктивних чинників. Проте у своїй сукупності відповідні обставини та докази формують та обґрунтовують цілісне переконання в тому, що характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість незалежної  одне від одного поведінки Товариства і ТОВ "Кілівент" у процесі підготовки до Торгів та участі в них.

У зв`язку з цим підтверджується довод скаржника про те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні не застосував висновок,  викладений у постанові Верховного Суду від 23.03.2021 у справі №910/4542/20, в якому йдеться про обов`язок здійснення доказів у їх сукупності та взаємозв`язку під час оцінки доказів на предмет доведення порушення антимонопольного законодавства. 

З огляду на викладене не вбачається підстав для формування висновку щодо застосування статті 236 та статті 287 ГПК України, спрямованого на формування єдиного підходу до врахування правових позицій Верховного Суду, з метою дотримання принципу юридичної визначеності та забезпечення єдиної правозастосовної практики.

21. Окремо слід відзначити помилку суду апеляційної інстанції яка полягає в тому, що, на його переконання, "довготривалі правовідносини з отримання поштової кореспонденції однією особою, працівником орендодавця в офісному центрі, жодним чином не впливають на дії ТОВ "БЦ Сервіс" та ТОВ "Кілівент" як учасників торгів. Комітет же не встановив обставин, які б свідчили, що ОСОБА_4 безпосередньо вирішувала або впливала на прийняття рішень ТОВ "Кілівент" та ТОВ "БЦ Сервіс" стосовно їх участі у торгах".

Подібне "переконання" суду є в принципі невірним, оскільки як у даному, так і в подібних випадках визначальним є не те, чи може фізична особа безпосередньо вирішувати ті чи інші питання або впливати на їх вирішення, а насамперед те, чи  здійснюється через таку особу обмін між суб`єктами господарювання інформацією стосовно підготовки до торгів та/або участі в них. 

22. В оскаржуваній постанові зазначається про наявність підстав для визнання рішення АМК недійсним "відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в частині позивача, оскільки будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи досліджених не у повній мірі фактах та обставинах, що стали підставою для ухвалення певного рішення".

Згаданою статтею передбачена така підстава для визнання недійсним (скасування) рішення органу АМК, як неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи. Проте судом апеляційної інстанції не встановлено та не наведено обґрунтованих висновків щодо обставин, які підлягали б з`ясуванню АМК у прийнятті Рішення  № 485-р, але не були з`ясовані ним. 

23. Доводи, викладені у відзивах на касаційну скаргу, спростовуються викладеним у даній постанові. Позивач та третя особа  у відзивах на касаційні скарги не врахували зміни в правовому інституті доказування.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить про те, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У даному разі з рішення суду першої інстанції вбачається, що наявність обставин, на які посилається АМК як на підставу своїх заперечень, є більш вірогідними, ніж докази, надані на їх спростування. 

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

24. Судом апеляційної інстанції у прийнятті оскаржуваної постанови неправильно застосовано (через неправильне тлумачення) наведені положення статей 6 та 59 Закону.

Крім того, скасувавши рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону, за відсутності підстав для цього, передбачених статтею 277 ГПК України, апеляційний господарський суд припустився порушення відповідної норми процесуального права.

25. За таких обставин та відповідно до статей 311, 312 ГПК України  оскаржувана постанова апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення місцевого господарського суду слід залишити в силі.

Відповідно, касаційна скарга АМК підлягає задоволенню. 

Водночас суд касаційної інстанції не вбачає підстав для ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні апеляційних скарг Товариства і ТОВ "Кілівент", як про це просить скаржник; адже зі скасуванням оскаржуваної постанови (якою ці апеляційні скарги задоволено) та із залишенням у силі рішення місцевого господарського суду відповідні процесуальні питання цілком вирішуються.

Судові витрати

26. Відповідно до статті 129 ГПК України судові витрати в даній справі покладаються на позивача - Товариство, включаючи витрати зі сплати судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги. 

27. У матеріалах справи відсутні дані щодо стягнення з АМК на користь Товариства і ТОВ "Кілівент" судових витрат, пов`язаних з розглядом апеляційних скарг. Тому поворот виконання судового рішення в цій частині не здійснюється. За наявності підстав АМК не позбавлений права звернутися із заявою про такий поворот у порядку статті 333 ГПК України. 

Керуючись статтями 129, 300, 311, 312, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний  Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2022 зі справи   № 910/18461/21 скасувати.

3. Рішення господарського суду міста Києва від 23.06.2022 зі справи № 910/18461/21 залишити в силі.

4.  Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "БЦ Сервіс" на користь Антимонопольного комітету України судовий збір за подання касаційної скарги в сумі 4 540 грн.

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду міста Києва. 

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                  В. Селіваненко 

Суддя                                                                                  І. Булгакова

Суддя                                                                                                   І. Колос