ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року 
м. Київ

cправа №  904/193/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Стратієнко Л.В.,

за участю секретаря судового засідання - Федорченко В.М.,
прокурора - Косенко Д.В.
представників учасників справи: 
Міністерства молоді та спорту України - не з`явився,
Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" -  Власюка В.В.,
Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Хелг" - Волинул С.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2022 (суддя Татарчук В.О.)
та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 29.09.2022 (колегія суддів: Кощеєв І.М., Іванов О.Г., Антонік С.Г.)
у справі за позовом заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства молоді та спорту України (далі - прокурор)
до відповідачів:
1)          Підприємства об`єднання громадян "Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України" (далі - Спортивний центр),
2)          Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробниче підприємство "Хелг" (далі - ТОВ "Хелг")
про визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності правочину.
СУТЬ СПОРУ
1.          Спортивний центр (замовник) та ТОВ "Хелг" (виконавець) у порядку переговорної процедури закупівлі уклали договір про закупівлю - на виконання робіт щодо підготовки проектно-кошторисної документації на будівництво реабілітаційно-відновлювального спортивного центру. 
2.          ТОВ "Хелг" виконало частину робіт, за яку Спортивний центр сплатив 9 000 000,00 грн. 
3.          Прокурор в інтересах Міністерства молоді та спорту України (далі - Міністерство) звернувся до суду з позовом до Спортивного центру та ТОВ "Хелг", просив визнати договір про закупівлю недійсним та стягнути з ТОВ "Хелг" на користь Спортивного комплексу вартість оплачених робіт. 
4.          Суд першої інстанції позов залишив без задоволення. Суд апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції залишив без змін. 
5.          Прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою.
6.          Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання: 
-          чи є договір, укладений у порядку переговорної процедури закупівлі у випадку, коли Закону "Про публічні закупівлі" передбачає проведення конкурентних процедур закупівель, нікчемним або оспорюваним; 
-          чи може прокурор просити суд стягнути кошти, отримані одним з відповідачів за оспорюваним договором, на користь іншого відповідача (суб`єкта господарювання); чи захищаються при цьому інтереси держави. 
7.          Верховний Суд касаційну скаргу залишив без задоволення, зважаючи на таке. 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
8.           17.07.2020 на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель Prozorro опубліковано оголошення про проведення Спортивним центром процедури закупівлі робіт: "Роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська".
9.          10.08.2020 на сайті Prozzoro опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Хелг".
10.          25.08.2020 Спортивний центр (за договором - замовник) та ТОВ "Хелг" (за договором - виконавець) уклали договір №18.20 (далі - Договір №18.20), відповідно до умов якого: 
-          замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання, відповідно до умов цього Договору, виконати роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкту Спортивного центру у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська (далі - об`єкт), за предметом закупівлі Роботи з розробки проектно-кошторисної документації стадії ТЕО для будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська", що здійснюється за кодом ДК 021:2015:71240000-2 Архітектурні, інженерні та планувальні послуги (п.1.1); 
-          роботи виконуються за рахунок коштів державного бюджету України (п.1.2); 
-          результатом робіт, визначених в п.1.1 Договору, є проектно-кошторисна документація у чотирьох примірниках (п.1.8); 
-          вартість робіт відповідно до Протоколу погодження договірної ціни (додаток №2 до цього Договору) та Кошторису (додаток №4 до цього Договору), становить 5947675,27 грн, в тому числі ПДВ 991279,21грн (п.2.1 з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №4); 
-          Договір набуває чинності з дати підписання та діє до 31.12.2020, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору (п.8.1); 
-          особисті немайнові права інтелектуальної власності на розроблену проектно-кошторисну документацію, створену за дорученням замовника, належіть виконавцю; замовнику належать усі майнові права інтелектуальної власності на розроблену документацію на зазначеній земельній ділянці України (п.9.1). 
11.          Спортивний центр у повному обсязі розрахувався з ТОВ "Хелг" за Договором (розрахункові документи від 17.12.2020 №127 на суму 1 983 670,20 грн, від 23.12.2020 №140 на суму 2 179 702,48 грн та від 29.09.2020 №106 на суму 1 784 302,59 грн). 
12.          13.04.2021 на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель Prozorro опубліковано оголошення про проведення Спортивним центром процедури закупівлі робіт: "Роботи з розробки проектно-кошторисної документації на об`єкт "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська". II черга. "Житловий корпус для тимчасового розміщення та харчоблок на 200 посадочних місць".
13.          13.04.2021 на сайті Prozzoro опубліковано повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) з ТОВ "Хелг", у якому передбачено, що умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до ч.2 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі": необхідність захисту прав інтелектуальної власності. 
14.          05.05.2021 за результатами проведення переговорної процедури закупівлі відповідно до вимог Закону "Про публічні закупівлі", оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі №UA-2021-04-13-007154-b, Спортивний центр (як замовник) та ТОВ "Хелг" (як виконавець) уклали Договір №05-05-21-02 (далі - Договір №05-05-21-02), яким передбачено: 
-          замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання, відповідно до умов цього Договору, виконати роботи з розробки проектно-кошторисної документації будівництва об`єкту Спортивного центру у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська". ІІ черга. "Житловий корпус для тимчасового розміщення та харчоблок на 200 посадочних місць, за предметом закупівлі Роботи з розробки проектно-кошторисної документації будівництва об`єкту Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ "Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м. Дніпрі в Новокодацькому районі по вул. Набережна Заводська", що здійснюється за кодом ДК 021:2015:71240000-2 Архітектурні, інженерні та планувальні послуги (пункти 1.1, 1.2); 
-          роботи виконуються за рахунок коштів державного бюджету України (п.1.3); 
-          результатом робіт, визначених в п.1.1 Договору, є проектно-кошторисна документація у чотирьох примірниках (п.1.9); 
-          вартість робіт відповідно до Протоколу погодження договірної ціни (додаток №2 до цього Договору) та зведеного Кошторису (додаток №4 до цього Договору), становить 10 573 624,80 грн, у тому числі ПДВ 20% - 1 762 270,80 грн (п.2.1); 
-          ця вартість складається: 
10 302 340,80 грн, у тому числі ПДВ 20% - 1 717 056,80 грн вартість розробки проектно-кошторисної документації ІІ черги; 
271 284,00 грн, у тому числі ПДВ 20% - 45 214,00 грн вартість експертизи проекту ІІ черги; 
вартість робіт у 2021 році складає 9 000 000,00 грн, у тому числі ПДВ 20% - 15 00 000,00 грн; 
вартість робіт у 2022 році складає 15 73 624,80 грн, у тому числі ПДВ 20% - 262 270,80 грн; 
-          Договір набуває чинності з дати підписання та діє до 31.12.2022, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по Договору (п.8.1). 
15.          Спортивний центр розрахувався з ТОВ "Хелг" за Договором №05-05-21-02 у загальному розмірі 9 000 000,00 грн (розрахункові документи від 10.11.2021 №152 на суму 786 401,04 грн, від 10.11.2021 №151 - 515 117,04 грн, від 21.12.2021 №197 - 2 547 311,52 грн, від 19.11.2021 №163 - 1 030 234,08 грн, від 10.09.2021 №129 - 1 030 234,08 грн, від 22.07.2021 №88 - 1 030 234,08 грн та від 25.06.2021 №74 - 1 030 234,08 грн). 
Короткий зміст позовних вимог
16.          Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства звернувся з позовом до Спортивного центру та ТОВ "Хелг" в якому просив: 1) визнати недійсним Договір №05-05-21-02, укладений відповідачами; 2) стягнути з ТОВ "Хелг" на користь Спортивного центру 9 000 000,00 грн.
17.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладенні спірного Договору не дотримано вимог Закону "Про публічні закупівлі", а також визначених у ньому принципів ефективного та прозорого здійснення закупівлі, максимальної ефективності та економії; прокуратура встановила безпідставність застосовування Спортивним центром переговорної процедури у закупівлі №UA-2021-04-13-007154-b, що є грубим порушенням вимог ст.40 Закону "Про публічні закупівлі", оскільки саме Спортивний центр наділений майновими правами на розроблену проектно-кошторисну документацію, та може використовувати її у будь-якій формі і будь-яким способом, у тому числі самостійно, або із залученням інших осіб брати участь у подальшій реалізації проекту; наслідком допущених порушень стало порушення інтересів держави щодо нераціонального та неефективного витрачання значної суми бюджетних коштів та унеможливлення досягнення мети, визначеної Законом "Про публічні закупівлі", а саме забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
18.          Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 14.07.2022, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 29.09.2022, у задоволенні позову відмовив.
19.          Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані таким: 
-          неподання Міністерством позову до суду свідчить про неналежне здійснення вказаним органом своїх повноважень; прокурор дотримався порядку, передбаченого ст.23 Закону "Про прокуратуру", та належним чином обґрунтував наявність підстав для представництва інтересів держави в суді;
-          за результатами застосування переговорної процедури закупівлі відповідачі уклали спірний Договір №05-05-21-02; переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності;
-          саме Спортивному центру належать майнові права на проектно-кошторисну документацію стадії ТЕО для будівництва об`єкту, і саме він має виключне право на їх використання;
-          матеріалами справи не підтверджено наявність умови, передбаченої ч.2 ст.40 Закону "Про публічні закупівлі", яка визначена замовником, а саме, необхідність захисту прав інтелектуальної власності; переговорна процедура до спірної закупівлі застосована неправомірно;
-          спірний Договір №05-05-21-02 є нікчемним в силу закону на підставі п.1 ч.1 ст.43 Закону "Про публічні закупівлі";
-          обрання прокурором такого способу захисту, як визнання нікчемного договору недійсним, не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним в силу закону; позовні вимоги про визнання недійсним Договору №05-05-21-02 задоволенню не підлягають;
-          застосування двосторонньої реституції у спірних правовідносинах може призвести до погіршення становища Спортивного центру, оскільки в останнього можуть виникнути додаткові витрати в частині необхідності компенсації ТОВ "Хелг" вартості виконаної роботи за спірним Договором; 
-          визначивши орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, прокурор не зазначив як позивача особу, права якої порушені, та на користь якої має бути виконано рішення суду, у той час як Спортивний центр зазначено відповідачем у справі;
-          прокурор (в частині позовних вимог про стягнення коштів) не визначив належного позивача для стягнення коштів з ТОВ "Хелг", а процесуальне законодавство не надає суду повноважень щодо зміни процесуального статусу учасника справи; відсутні підстави для задоволення позовних вимог в цій частині.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи
20.          18.10.2022 прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 29.09.2022, у якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. 
21.          Прокурор у касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження посилається на пункти 1 та 3 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) та зазначає, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій ухвалені з порушенням норм матеріального та процесуального права, а саме: статей 203, 215, 216 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), статей 1, 13, 41, 43 Закону "Про публічні закупівлі", статей 45, 86, 236 ГПК за невідповідності висновків суду обставинам справи.
22.          Касаційна скарга мотивована таким: 
1)          дійшовши до висновку про неналежний склад сторін у справі, суди попередніх інстанцій не врахували висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 22.06.2021 у справі №903/621/20, від 08.09.2022 у справі №910/16825/20, від 16.02.2021 у справі №910/9158/16, від 30.07.2020 у справі №670/23/18, від 18.11.2020 у справі №318/1345/17, від 14.04.2021 у справі №552/3469/18 та від 26.01.2022 у справі №917/2041/20 щодо застосування положень статей 215, 216 ЦК в частині права заінтересованих осіб ініціювати питання про визнання правочину недійсним з метою захисту своїх порушених прав, шляхом приведення сторін правочину у попередній правовий стан;
2)          відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування положень п.1 ч.1 ст.43 Закону "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах;
3)          відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування ч.1 ст.216 ЦК у подібних правовідносинах, зокрема, у справах за позовами прокурора, з урахуванням обмежених повноважень щодо здійснення захисту виключно інтересів держави, тоді як визначена вказаною нормою права двостороння реституція, в частині повернення замовником отриманого за договором, або відшкодування вартості виконаних робіт, спрямовується на захист іншої сторони правочину; прокурор пропонує зробити наступний правовий висновок:
"у контексті засадничого положення ч.2 ст.19 Конституції України прокурор не наділений повноваженнями на захист приватних майнових інтересів юридичних осіб, а тому пред`явлення ним вимоги про застосування двосторонньої реституції як наслідку недійсності (нікчемності) правочину унеможливлено. Належним і ефективним способом судового захисту, який не суперечить спеціальній нормі, що регулює спірні правовідносини, а саме ст.216 ЦК, є вимога про зобов`язання іншої сторони спірного правочину повернути все одержане нею за рахунок бюджету відповідного рівня чи іншого державного цільового фонду. При цьому, така сторона, будучи суб`єктом приватного сектору економіки, не позбавлена права на пред`явлення відповідних зустрічних вимог про захист її майнових прав та інтересів".
23.          18.11.2022 від Спортивного центру до Верховного Суду надійшов відзив, у якому відповідач просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін. Відзив мотивований таким: 
-          cуди попередніх інстанцій дотримались правил оцінки доказів, передбачених ст.86 ГПК, та правильно застосували статті 215, 216 ЦК, п.1 ч.1 ст.43 Закону "Про публічні закупівлі"; висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 22.06.2021 у справі №903/621/20, від 08.09.2022 у справі №910/16825/20, від 16.02.2021 у справі №910/9158/16, від 30.07.2020 у справі №670/23/18, від 18.11.2020 у справі №318/1345/17, від 14.04.2021 у справі №552/3469/18 та від 26.01.2022 у справі №917/2041/20 не могли враховуватись судами попередніх інстанцій, оскільки ці постанови були ухвалені у неподібних правовідносинах; 
-          прокурор не навів доводів про те, які саме інтереси держави у цій справі були порушені та як саме визнання Договору №05-05-21-02 недійсним вплине на задоволення інтересів держави (посилається на постанову Верховного Суду від 14.09.2022 у справі №911/1967/21); 
-          прокурор не довів, що ціна Договору №05-05-21-02 на момент його укладення не відповідала звичайним ринковим цінам; суди попередніх інстанцій правильно врахували, що предметом Договору є роботи з очікуваною вартістю, яка була сформована у 2021 році; однак ст.216 ЦК передбачає, що у разі неможливості повернення отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у невиконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержане, за цінами, які існують на момент відшкодування; тому ТОВ "Хелг" має здійснити відшкодування за цінами, більшими ніж ті, що існували на дату проведення тендеру; при цьому прокурор фактично не просить повернути попередній стан та застосувати ст.216 ЦК, а просить суд з огляду на порушення принципу максимальної економії та ефективності стягнути з ТОВ "Хелг" на користь Спортивного центру кошти за роботи, які виконані ТОВ "Хелг" на користь Спортивного центру;
-          у разі визнання Договору №05-05-21-02 недійсним матиме місце порушення не лише майнових інтересів, але і соціальних, які полягають в своєчасному та ефективному забезпеченні військових та постраждалих від російської агресії реабілітаційними заходами, визначеними Законом "Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні" (посилається на постанови Верховного Суду від 18.02.2020 у справі №924/1121/16, від 21.01.2019 у справі №912/1856/16 та від 24.12.2019 у справі №902/377/19);
-          прокурор визначив позивачем орган, не уповноважений державою здійснювати функції контролю публічних закупівель у спірних правовідносинах, при цьому не визначив позивачем особу, чиї права порушені та на користь якої, на його думку, має бути виконане рішення суду, - Спортивний центр, натомість його визначено відповідачем (посилається на постанови Верховного Суду від 14.09.2021 у справі №921/371/20, від 12.01.2022 у справі №921/511/20); 
-          прокурор обрав неефективний спосіб захисту - стягнення коштів з ТОВ "Хелг" на користь Спортивного центру, які є відповідачами у цій справі, з посиланням на постанову Верховного Суду від 14.09.2021 у справі №927/440/20, оскільки ТОВ Хелг" виконало роботи на користь Спортивного центру; у разі визнання Договору недійсним Спортивний центр буде змушений компенсувати ТОВ "Хелг" вартість робіт, яка є більшою, ніж на дату проведення тендеру; у разі визнання Договору недійсним Спортивний центр не зможе оголосити тендер з меншою сумою забезпечення і укласти Договір на більш вигідних умовах через зростання цін (посилається на постанови Верховного Суду від 21.07.2022 у справі №903/793/21, від 07.02.2022 у справі №925/958/20, від 14.09.2021 у справі №905/1870/20, від 22.06.2021 у справі №922/2895/20); 
-          застосування односторонньої реституції в розумінні статей 208, 216 ЦК у цій справі - стягнення коштів є незаконним (посилається на постанови Верховного Суду від 27.11.2019 у справі №396/29/17, від 27.01.2020 у справі №761/26815/17, від 21.09.2021 у справі №904/1907/15, від 03.12.2021 у справі №906/1061/20); у разі визнання Договору №05-05-21-02 недійсним, Спортивний центр буде змушений компенсувати ТОВ "Хелг" вартість робіт - вищу порівняно з моментом проведення тендеру, як це вбачається із кошторису, наданого ТОВ "Хелг" суду апеляційної інстанції; тому державні інтереси будуть не лише не захищені, однак створюється ризик їх порушення; 
-          твердження прокурора про те, що застосування односторонньої реституції надасть змогу оголосити тендер на вартість залишку невиконаних ТОВ "Хелг" робіт є помилковим, оскільки відповідно до ч.1 ст.236 ЦК визнаний недійсним Договір не породжує переходу права власності (постанова Верховного Суду від 05.09.2018 у справі №910/1356/13); Спортивний центр не набуде прав інтелектуальної власності на проектну документацію згідно з ч.5 ст.30 Закону "Про архітектурну діяльність" та, відповідно, буде позбавлений можливості на її основі розробити проектно-кошторисну документацію, провести конкурсні торги; 
-          проведення прокуратурою моніторингу публічної закупівлі та звернення прокурора до суду з позовом є безпідставним, зокрема, тому, що п.4 наказу Офісу Генерального прокурора від 21.08.2020 №389 "Про організацію діяльності прокурорів щодо представництва інтересів держави у суді" не передбачено здійснення прокуратурою моніторингу електронної системи публічних закупівель Prozorro (посилається на постанову Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19).
24.          22.11.2022 від ТОВ "Хелг" до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін. 
25.          Відзив мотивований тим, що стягнення з ТОВ "Хелг" коштів без повернення йому того, що виконане за Договором №05-05-21-02, а у разі неможливості повернення - належної компенсації не відповідає інтересам держави, оскільки не забезпечує захист прав усіх суб`єктів власності. Задоволення позовних вимог прокурора не призведе до захисту прав Міністерства та Спортивного центру, порушить права ТОВ "Хелг", яке буде вимушене ініціювати новий судовий процес з метою стягнення зі Спортивного центру вартості виконаних за Договором робіт за цінами такого відшкодування. Такий підхід не відповідає принципам процесуальної економії та інтересам держави. 
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
26.          Верховний Суд ухвалою від 14.11.2022 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора, розгляд касаційної скарги призначив у відкритому судовому засіданні на 07.12.2022. 
27.          Ухвалою від 07.12.2022 Верховний Суд оголосив перерву у судовому засіданні до 21.12.2022.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо договору про закупівлю
28.          Суди попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях зазначили, що оскільки Договір №05-05-21-02 укладений з порушенням ч.2 ст.40 Закону "Про публічні закупівлі" (як укладений на підставі переговорної процедури, визнаної судом неправомірно застосованою), то зазначений договір є нікчемним в силу закону на підставі п.1 ч.1 ст.43 Закону "Про публічні закупівлі". З огляду на викладене, обрання прокурором такого способу захисту, як визнання Договору №05-05-21-02 недійсним не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону (посилались на постанову Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19).
29.          Прокурор у касаційній скарзі зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про те, що у спірній ситуації не підлягає застосуванню абз.5 п.2 ч.2 ст.40 Закону "Про публічні закупівлі", а тому не мала застосовуватись переговорна процедура закупівель. Однак безпідставне застосування переговорної процедури не має наслідком нікчемність укладеного договору про закупівлі, тому суди помилково застосували до спірних правовідносин п.1 ч.1 ст.43 Закону "Про публічні закупівлі", оскільки переговорна процедура є винятковою процедурою закупівлі (посилається на відсутність висновку Верховного Суду). Тому, на думку скаржника, Договір №05-05-21-02 не є нікчемним, а може бути визнаний судом недійсним. 
30.          Верховний Суд погоджується із цим доводом скаржника, зважаючи на таке.
31.          Відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
32.          Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлено ст.41 Закону "Про публічні закупівлі". Частина 1 ст.41 зазначеного Закону передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК та Господарського кодексу України (далі - ГК) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. 
33.          Згідно з ч.3 ст.41 Закону Про публічні закупівлі" забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
34.          Аналогічне положення міститься й у ч.10 ст.3 вказаного Закону, якою встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, визначених цим Законом.
35.          Таким чином, однією з основних вимог, встановлених Законом "Про публічні закупівлі", до договору про закупівлю є те, що такий договір укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, визначених цим Законом. При цьому укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до / без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом, забороняється.
36.          Стаття 13 Закону "Про публічні закупівлі", що має назву "Процедури закупівлі", передбачає, зокрема, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог (ч.1); як виняток та відповідно до умов, визначених у ч.2 ст.40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі (ч.2). 
37.          Частиною 1 ст.40 Закону "Про публічні закупівлі" передбачено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
38.          Відповідно до абз.5 п.2 ч.2 ст.40 Закону "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання, коли існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.
39.          З наведеного вбачається, що переговорна процедура закупівлі належить до процедур закупівель, визначених зазначеним вище Законом, вона, на відміну від конкурентних (ч.1 ст.13 цього Закону), є винятковою процедурою закупівлі.
40.          Таке тлумачення ст.13 Закону "Про публічні закупівлі" узгоджується з низкою інших норм цього Закону, зокрема: (і) п.18 ч.1 ст.1, де зазначено, що переможець процедури закупівлі - учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; (іі) п.37 ч.1 ст.1, де зазначено, що учасник процедури закупівлі - особа, яка взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі, тощо.
41.          Згідно з п.1 ч.1 ст.43 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до / без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
42.          З наведених норм вбачається, що п.1 ч.1 ст.43 Закону "Про публічні закупівлі" застосовується до випадків, коли замовник порушив одну з основних вимог до договору про закупівлю та уклав договір до / без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі взагалі. У такому разі договір про закупівлю є нікчемним. У випадку інших порушень вимог чинного законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені пунктами 2-5 ч.1 ст.43 Закону "Про публічні закупівлі", такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 ЦК, тобто є оспорюваним.
43.          Таким чином, договір про закупівлю, укладений за результатами застосування переговорної процедури закупівлі є оспорюваним, а не нікчемним як помилково зазначили суди попередніх інстанцій. 
44.          У справі, що переглядається, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що при укладенні Договору №05-05-21-02 були відсутні підстави для застосування переговорної процедури закупівлі, передбачені абз.5 п.2 ч.2 ст.40 Закону "Про публічні закупівлі", а тому переговорна процедура застосована безпідставно. Прокурор погодився у касаційні скарзі із цим висновком, відповідачі у відзивах на касаційну скаргу його не спростовували. Тобто у спірних відносинах застосуванню підлягала одна із процедур закупівлі, визначена ч.1 ст.13 Закону "Про публічні закупівлі". 
45.          У зв`язку з цим Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про помилковість висновків судів попередніх інстанцій, що Договір №05-05-21-02 є нікчемним. Натомість договір є оспорюваним, тобто може бути визнаний недійсним у судовому порядку. 
Щодо ефективного способу захисту
46.          Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц).
47.          Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, потрібно виходити із його ефективності, а це означає, що вимога про захист права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування (постанови Верховного Суду від 05.08.2020 у справі №438/887/16-ц, від 18.05.2022 у справі №921/199/20).
48.          Під ефективним способом необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам (постанови Верховного Суду від 02.02.2022 у справі №910/18962/20 (п.5.14), від 18.05.2022 у справі №921/199/20 (п.70)).
49.          Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 уточнив висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 07.07.2021 у справі №905/1562/20 щодо неефективності  обраного прокурором способу захисту права та зазначив, таке.
50.          Позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст.216 ЦК, є належним способом захисту, який передбачений законом. 
51.          Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.
52.          Верховний Суд у постанові від 07.07.2021 у справі №905/1562/20 встановивши, що предметом договору є роботи з реконструкції та врахувавши встановлені судами обставини справи, зазначив, що у випадку визнання договору недійсним Управління (відповідач-1) буде змушене компенсувати Товариству (відповідач-2) вартість робіт з реконструкції моста, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення. У разі визнання договору недійсним Управління вже не зможе оголосити новий тендер з меншою сумою забезпечення і укласти договір на більш вигідних умовах, оскільки роботи виконані і міст реконструйовано. Порушення порядку проведення тендеру (завищення розміру забезпечення тендерної пропозиції)  не може бути виправлено шляхом визнання недійсними результатів торгів та договору.
53.          Спортивний центр у відзиві на касаційну скаргу зазначає, що визнання недійсним Договору №05-05-21-02 спричинить додаткове порушення державних інтересів, а не захистить їх.
54.          Спортивний центр посилається на можливість порушення не лише майнових інтересів, але і соціальних, що полягають в своєчасному та ефективному забезпеченні військових та постраждалих від російської агресії реабілітаційними заходами; виникнення обов`язку компенсувати ТОВ "Хелг" вартість робіт, яка є вищою, ніж на дату проведення тендеру; неможливість оголосити тендер з меншою сумою забезпечення і укласти Договір на більш вигідних умовах через зростання цін.
55.          У відзиві також вказує, що прокурор не навів доводів про те, які саме інтереси держави були порушені та як саме визнання Договору №05-05-21-02 недійсним вплине на їх відновлення, як і не довів того, що ціна договору на момент його укладення не відповідала звичайним ринковим цінам.
56.          Верховний Суд погоджується із доводами відповідача та зазначає, що, з урахуванням встановлених обставин цієї справи, визнання недійсним цього договору не відновить порушені інтереси держави, а тому обраний прокурором спосіб захисту є неефективним.
57.          Верховний Суд звертає увагу, що встановлення факту того що, між представниками сторін договору існувала злочинна домовленість щодо проведення закупівлі робіт у неконкурентний спосіб, посадові особи отримали неправомірну винагороду за укладення договору тощо, може становити предмет кримінального правопорушення і має каратися відповідно до норм Кримінального кодексу України.
58.          Якщо посадові особи допустили інші порушення, зокрема недбалість при виконанні службових обов`язків, порушення норм законодавства про публічні закупівлі (неправильно визначений спосіб закупівлі), порушення норм законодавства про захист економічної конкуренції (надання окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання пільг чи інших переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції), порушення норм законодавства про запобігання корупції то, залежно від наслідків таких дій, вони можуть притягатися до матеріальної, кримінальної, адміністративної чи дисциплінарної відповідальності.
59.          Недійсність правочину як приватно-правова категорія покликана не допускати або попереджати порушення цивільних прав / інтересів позивача відповідачем, який презюмується порушником цих прав, і саме за рахунок якого порушене право позивача підлягає поновленню. Цей приватно-правовий інструментарій не може використовуватися в інших цілях (подібні висновки наведені у постанові Верховного Суду від 26.01.2022 у справі №924/637/20).
60.          Оскільки окрім вимоги про визнання недійсним оспорюваного правочину прокурором також заявлено вимогу щодо застосування наслідків недійсності такого правочину, задоволення яких, як зазначалось вище, не є ефективним способом захисту інтересів держави в особі Міністерства у цьому випадку, вимоги прокурора про визнання недійсним оспорюваного договору та про застосування наслідків недійсності правочину не підлягають задоволенню.
61.          Окрім цього, Верховний Суд звертає увагу на те, що у справі, що переглядається, прокурор звернувся до суду в інтересах держави в особі Міністерства з позовом до Спортивного центру та ТОВ "Хелг".
62.          Причиною виникнення спору у цій справі стало питання неналежного витрачання коштів державного бюджету, головним розпорядником яких є Міністерство, внаслідок того, що у одержувача бюджетних коштів (Спортивний центр) були відсутні законні підстави для проведення закупівлі робіт у переговорній процедурі на підставі абз.5 п.2 ч.2 ст.40 Закону "Про публічні закупівлі".
63.          В позовній заяві прокурор зазначає, що оскільки джерелом фінансування проектно-вишукувальних робіт для будівництва об`єктів Спортивного центру є саме кошти Державного бюджету, головним розпорядником яких є Міністерство, останнє є заінтересованою особою щодо законного та раціонального витрачання цих коштів. Крім того, відповідно положень Бюджетного кодексу України, Положення про Міністерство молоді та спорту України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 №220 (далі - Положення №220), Міністерство наділене повноваженнями щодо здійснення контролю за витрачанням бюджетних коштів, а отже, є уповноваженим державою органом здійснювати функції захисту інтересів держави у спірних правовідносинах.
64.          Як вбачається зі змісту позовних вимог, прокурор звернувся до суду в інтересах держави з вимогою про визнання недійсним укладеного Договору №05-05-21-02 між Спортивним центром та ТОВ "Хелг" фактично з метою повернення неефективно та нераціонально витрачених бюджетних коштів в розмірі 9 000 000,00 грн.
65.          Проте, подаючи позов в інтересах держави в особі в особі Міністерства та заявляючи вимогу про стягнення з ТОВ "Хелг" (визначене відповідачем) на користь Спортивного центру (який також визначений відповідачем) отриманих за Договором №05-05-21-02 коштів, прокурор не відновлює інтереси держави в особі Міністерства у спосіб повернення цих коштів Спортивному центру. Тобто, заявляючи вимоги про визнання недійсним Договору №05-05-21-02 у зв`язку з безпідставним застосуванням переговорної процедури та застосуванням наслідків недійсності такого правочину, прокурор по суті намагається захистити Спортивний центр, хоча не має права вимагати стягнення на користь особи, яка не уособлює державу, за захистом інтересів якої позивач звернувся з цим позовом до суду, та є за обставинами, наведеними прокурором, організатором незаконної процедури закупівлі.
66.          Застосування наслідків нікчемного правочину на користь позивача при застосуванні процесуальної конструкції, запропонованої прокурором, коли кошти підлягають стягненню з ТОВ "Хелг" на користь Спортивного центру, не відповідає положенням чинного законодавства, адже, для захисту інтересів держави, нераціонально та неефективно витрачені кошти повинні повертатись (стягуватись) саме на користь держави.
67.          Верховний Суд звертає увагу, що за вищенаведених обставин, навіть у випадку визначення Спортивного центру позивачем, на користь якого б підлягали стягненню сплачені за Договором №05-05-21-02 кошти, такі вимоги не мали б на меті ефективний захист інтересів держави, адже неможливо відновлювати у праві державу в особі відповідного органу, стягуючи при цьому кошти на користь юридичної особи (Спортивного центру), яка не уособлює державу і так само порушила чинне законодавство як й інший відповідач.
68.          Враховуючи, що Верховний Суд дійшов висновку про обрання прокурором неефективного способу захисту, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову, інші доводи касаційної скарги не розглядаються.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
69.          Відповідно до ч.1 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
70.          Згідно з ч.1 ст.309 ГПК суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 309 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
71.          Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновків про те, що суди попередніх інстанцій ухвалили по суті правильне рішення - про відмову у задоволенні позову прокурора про визнання недійсним спірного Договору №05-05-21-02 та відсутність підстав для стягнення з ТОВ "Хелг" та користь Спортивого центру коштів (9 000 000,00 грн), однак помилились в мотивуванні. Мотиви ухвалення рішення викладені у цій постанові. 
72.          З урахуванням вищезазначеного, Верховний Суд касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін, з мотивів, викладених у цій постанові.
Розподіл судових витрат
73.          Оскільки суд касаційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат не здійснюється (ч.14 ст.129 ГПК).
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення. 
2.          Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.07.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 29.09.2022 у справі №904/193/22 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                О. Кібенко

Судді                                                                                                    С. Бакуліна

                                                                                                                        Л. Стратієнко