ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/16616/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Булгакової І.В. і Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Громака В.О.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Австрійське підприємство "Інтервіас Україна" - Андрійчука М.О.,
відповідача - Антимонопольного комітету України - Грищенко К.В.,

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
на рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2022
(суддя Підченко Ю.О.) та 
постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022
(головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді Іоннікова І.А. і Разіна Т.І.)
зі справи № 910/16616/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне Українсько-Австрійське підприємство "Інтервіас Україна" (далі - Підприємство)
до АМК
про визнання частково недійсним та скасування рішення.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Позов подано про визнання недійсними:
-  пункту 1 резолютивної частини рішення АМК від 12.08.2021 № 467-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі  - Рішення № 467-р) у частині, що стосується позивача;
- пункту 2 резолютивної частини Рішення № 467-р, яким за порушення, зазначене в пункті 1 даного рішення, накладено штраф на позивача у сумі 14 030 258 грн.

2. Позов обґрунтовано тим, що Рішення № 467-р є незаконним і таким, що грубо порушує права і законні інтереси позивача.

Короткий зміст рішень судових інстанцій

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 22.06.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022: 
- позов задоволено;
- визнано недійсним оспорювані пункти  Рішення №467-р у частині, що стосується Підприємства;
-  стягнуто з АМК на користь Підприємства 4 540 грн. судового збору.

4. Рішення та постанову мотивовано тим, що АМК зробив висновки, що не відповідають обставинам справи, неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що є підставою для визнання недійсним Рішення №467-р у частині, що стосується Підприємства.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. У касаційній скарзі до Верховного Суду АМК, зазначаючи про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити; стягнути з Підприємства судовий збір за подання апеляційної та касаційної скарг.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

6. Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає таке: 
- суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 08.07.2021 у справі №915/1889/19, від 15.07.2021 у справі №916/2586/20, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 26.05.2022 у справі №910/20099/20, від 21.09.2021 у справі №904/5842/20, від 02.06.2022 у справі №910/267/20;
- судами попередніх інстанцій неправильно тлумачиться пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), щодо якого відсутній висновок Верховного Суду.

Доводи іншого учасника справи
7. Підприємство у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просить залишити рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022  без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. 
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

8. Рішенням  №467-р: 
- визнано, що Підприємство, дочірнє підприємство "Вінницький облавтодор" відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" (далі - Компанія) і товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Шляхбуд" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (ідентифікатор процедури  закупівлі в системі Prozorro UA-2019-04-18-001033-b), проведених Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (пункт 1);
- за вчинене порушення на Підприємство накладено штраф у розмірі 14 030 258 грн. (пункт 2).

9. Рішенням №467-р встановлено, зокрема,  таке.

Відповідачами в антимонопольній справі є: Підприємство, Компанія і ТОВ "Шляхбуд".
Основним видом діяльності Підприємства є будівництво доріг і автострад (код КВЕД 42.11).
Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (замовник) проводилися відкриті торги на закупівлю - "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (ідентифікатор процедури  закупівлі в системі Prozorro UA-2019-04-18-001033-b).
Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 24.05.2019 о 09:00 год. Початок аукціону: 03.06.2019 о 12:59 год. Очікувана вартість 50 000 000 грн.
Відповідно до протоколу розкриття замовником були отримані пропозиції: Підприємства (початкова цінова пропозиція 48 500 209 грн. з ПДВ, кінцева цінова пропозиція 47 750 000 грн. з ПДВ), Компанії  (початкова цінова пропозиція 48 820 335 грн. з ПДВ, кінцева цінова пропозиція 47 800 000 грн. з ПДВ) і ТОВ "Шляхбуд" (початкова цінова пропозиція 49 486 000 грн. з ПДВ, кінцева цінова пропозиція  48 400 000 грн. з ПДВ).
За результатами аукціону переможцем торгів визначено Підприємство, з яким замовником укладено договір від 25.06.2019 № 94/19 на загальну суму 47 750 000 грн. з ПДВ.
Аналіз матеріалів, отриманих під час розслідування в антимонопольній справі, засвідчив, що Підприємство та інші учасники антимонопольної справи узгодили між собою умови участі в торгах з огляду на таке:
використання Підприємством для здійснення господарської діяльності приміщень, які належать іншим відповідачам в антимонопольній справі;
сприяння відповідачами один одному у можливості здійснювати господарську діяльність; 
спільні інтереси та наявність сталих господарських відносин між відповідачами в антимонопольній справі; 
сприяння Компанії у прийнятті Підприємством  участі у торгах;
спільну підготовку відповідачів до торгів (телефонні розмови уповноважених представників відповідачів у період проведення торгів та під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі у торгах; синхронність створення та завантаження електронних файлів Підприємством і Компанією, їх спільні характеристики).
Така координація економічної конкуренції відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення торгів.
Вказані факти в сукупності свідчать про те, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій відповідачі в антимонопольній справі були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб`єкту господарювання.
10. Під час вирішення спору по суті судом першої інстанції як доказ було досліджено наданий позивачем висновок експерта за результатами проведення економічної експертизи від 19.01.2022 № 9228/21-21, на вирішення якої поставлено таке питання: "Чи документально підтверджується ціна в тендерній пропозиції ТОВ "СУАП "Інтервіас Україна", поданій під час проведення торгів на закупівлю "Експлуатаційне утримання та поточний ремонт автомобільних доріг загального користування державного значення у Вінницькій області (додатково)" (оголошення № ГФ-2019-04-18-001033-b) та чи дана ціна економічно обґрунтована?" За результатом проведеного дослідження експертом зроблено висновок, що ціна в тендерній пропозиції підтверджується та є економічно обґрунтованою, визначена на підставі фактичної собівартості, нормативів витрат, вартості матеріалів та супутніх послуг, прогнозованих додаткових витрат та очікуваного прибутку.
11. Суди попередніх інстанцій, задовольняючи позов, виходили, зокрема, з такого:
- Підприємство використовувало приміщення за адресою: вул. Я.Шепеля, 29 у                       м. Вінниці у період з 01.01.2018 по 20.10.2019 на підставі договору оренди від 02.01.2018 № 02/01-18, укладеного з орендодавцем (ТОВ "Шляхбуд"), та приміщення за адресою: Сосонське шосе, 22, смт Літин, Літинського району, Вінницької обл., яке взято в оренду в Компанії на підставі договору оренди від 29.05.2018 № ОР 61/05-18. Однак сама оренда складських приміщень не може свідчити про обмін інформацією між учасниками торгів під час підготовки та участі чи про намір спотворити результат процедури закупівлі, яка стосується саме торгів. Крім того, офісне приміщення позивача з січня 2018 року по лютий 2019 року знаходилося по вул. Зодчих, 36,  м. Вінниця на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 17.01.2018 № 17/01, за яким орендодавцем є ФОП Драп Володимир Миколайович. З лютого 2019 року до теперішнього часу фактичним місцезнаходженням позивача є: вул. Соборна, 20, м. Вінниця. Отже, до дати оголошення підготовки та проведення торгів фактичне місцезнаходження позивача (офісне приміщення) не мало жодного зв`язку з іншими учасниками, а АМК не доведено, що до приміщень мали доступ сторонні особи чи працівники інших учасників торгів, а, отже, не доведено вплив такої обставини, як місцезнаходження позивача на спотворення результатів торгів;
- за доводами АМК, які не спростовуються позивачем, на виконання вимог тендерної документації учасники завантажили у складі тендерних пропозицій ліцензії на здійснення господарської діяльності з будівництва (створення об`єктів архітектури), видані Державною архітектурно-будівельною інспекцією України (ДАБІ). У відповідь на запит АМК від 13.04.2020 № 143-26.13/01-5410 ДАБІ у Вінницькій області листом від 23.04.2020 надала копії ліцензійних справ, зокрема щодо Підприємства, з яких вбачається, що позивач для отримання ліцензії 16.01.2018 подав відповідну заяву, до якої було додано відомості про виробничо-технічну базу, склад працівників тощо. У пунктах 1-10 вказаних відомостей зазначено характеристики та найменування техніки й механізмів, які використовуються позивачем на підставі договору про надання послуг механізмів та транспорту від 15.12.2017 № 15/12-17, укладеного з ТОВ "Шляхбуд". З огляду на наведене АМК дійшов висновку, що Підприємство використовувало/використовує для здійснення господарської діяльності машини та механізми, якими користується ТОВ "Шляхбуд", що свідчить про сприяння у можливості здійснювати господарську діяльність у сфері будівництва доріг. Матеріалами справи підтверджується, що між позивачем та ТОВ "Шляхбуд" було укладено договір про надання послуг механізмів та транспорту від 15.12.2017 № 15/12-17. Однак на час проведення торгів позивачем було укладено інший договір оренди транспорту з суб`єктом господарювання ТОВ "Шлях-Буд-Монтаж", який не брав участі в закупівлі. Саме цей договір було надано у складі тендерної пропозиції. Таким чином, укладення договору оренди транспорту за два роки до оголошення процедури закупівлі не може свідчити про доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією, у тому числі під час підготовки до участі у торгах;
-  позивачем належним чином доведено його незалежність від інших учасників торгів під час проведення останніх, оскільки у період проведення торгів (з 18.04.2019 по 24.05.2019) були діючими 4 договори з іншими учасниками, а загалом у позивача у той період налічувався 21 правочин з іншими контрагентами;
- у складі своєї тендерної пропозиції Підприємство завантажило лист-відгук Компанії від 24.05.2019 № 302, з якого вбачається, що Підприємство як субпідрядна організація залучалося Компанією для виконання робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг за договором від 02.02.2018 № 02/18 та надається позитивний відгук про виконані позивачем роботи. На основі цього АМК зробив висновок про зацікавленість Компанії в участі Підприємства у торгах. Однак, як вбачається з тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 15.05.2019 № 26-з/з2, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про субпідрядника (субпідрядників). Необхідність надання відгуку була прямо передбачена тендерною документацією торгів, під час направлення запиту про надання відгуку позивачем не було зроблено жодного посилання на Торги, а сам лист-відгук не містить неправдивих або неточних відомостей, які могли б вводити в оману;
- що ж до встановленої АМК у спірному рішенні взаємодії (телефонних розмов) між уповноваженими представниками відповідачів в антимонопольній справі, то спілкування окремих представників юридичних осіб між собою не може беззаперечно свідчити про те, що вказані розмови між ними стосувалися саме участі в торгах, проведення торгів, здійснення обміну інформацією щодо торгів. Між Підприємством, Компанією та ТОВ "Шляхбуд" на момент торгів були чинні договори, тому наявність телефонних розмов могла мати місце у зв`язку з підготовкою та відправленням низки  документів по раніше укладених правочинах;
- твердження про сприяння у прийнятті Підприємством участі в торгах, синхронності створення та завантаження електронних файлів, їх спільні характеристики відносно позивача у Рішенні № 467-р не наведено та останнього не стосуються.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА  ТА ПРАВОВА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

12.  Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування оспорюваних пунктів Рішення № 467-р в частині, що стосується позивача.

13. Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); 
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5); 
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); 
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); 
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); 
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону;
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

14. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

15. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. 

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. 

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. 

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близький за змістом правовий висновок викладений у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи  № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи  № 910/2988/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 09.12.2021 зі справи № 916/3366/20, від 14.06.2022 зі справи  № 910/1667/21, і підстави для відступу від нього відсутні.

16. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вирогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи  № 914/1696/18, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, від 26.01.2021 зі справи № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20, від 27.01.2022 зі справи № 910/16243/20, від 26.05.2022 зі справи № 910/20099/20.

17. Судом враховується висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 зі справи № 910/6507/19, згідно з яким кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Верховний Суд звертає увагу на те, що правова позиція стосовно оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону) та накладення штрафу, є загальною (універсальною) для такої категорії спорів, сталою та послідовною.

Таким чином, у Суду відсутня необхідність у формуванні висновку щодо застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону у спірних правовідносинах і відхиляється посилання АМК на його відсутність (близька за змістом правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13.01.2022 зі справи № 910/3202/20, від 08.09.2022 зі справи №  910/20229/20, від 06.10.2022 зі справи № 924/1230/21).

18. Водночас питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до приписів статті 86 ГПК України.

Судами не враховано те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду зі справ № 904/5842/20, № 910/267/20. 

Судами не досліджені та не перевірені покладені в основу Рішення № 467-р висновки в аспекті того, чи є у даному випадку встановлені обставини пов`язаності суб`єктів господарювання та чи виключає така сукупність у взаємозв`язку вірогідність, що виключає саме у контексті позивача, які брали участь у торгах і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені у Рішенні № 467-р обставини в сукупності  та взаємозв`язку підтвердженням тієї обставини, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність під час підготовки і участі у торгах, та чи така сукупність виключає вірогідність. 

19. Водночас суд касаційної інстанції згідно з частиною другою статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

20. Доводи Підприємства, викладені у відзиві на касаційну скаргу, про обґрунтованість та законність оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій спростовуються викладеним у даній постанові.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

21. Порушення судами попередніх інстанцій вимог статей 86 та 236 ГПК України щодо обґрунтованості судового рішення, оскільки оскаржувані судові рішення прийняті за неповного і не всебічного дослідження обставин справи і наявних у справі доказів, та межі розгляду справи судом касаційної інстанції, що імперативно визначені статтею 300 ГПК України, унеможливлюють ухвалення остаточного рішення у цій справі.

За таких обставин та з огляду на положення частин третьої, четвертої статті 310 ГПК України касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а прийняті зі справи судові рішення - скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

22. Під час нового розгляду справи господарському суду слід звернути увагу на необхідність з`ясування фактичних обставин справи із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому.

Судові витрати

23. За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат у ній.

Керуючись статтями  129, 300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.  

2. Рішення господарського суду міста Києва від 22.06.2022 та  постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 зі справи № 910/16616/21 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суд міста Києва. 

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                      В. Селіваненко 

Суддя                                                                                      І. Булгакова

Суддя                                                                                                       Т. Малашенкова