ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року 
м. Київ

cправа №  906/660/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Кролевець О.А.  

за участю секретаря судового засідання:  Натаріної О.О.

розглянувши касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз"

на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду
(головуючий суддя - Савченко Г.І., судді: Павлюк І.Ю., Дужич С.П.)
від 18.10.2022

у справі № 906/660/21 

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна"                                                                         
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз"
про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення,

за участю представників учасників справи:
позивача  - Лінкевич Я.Б.
відповідача - Довгалюк Р.О.

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" (далі - ТОВ ІІ "Ферпласт-Україна") звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (далі - АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз") про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколами №29/04-21 від 29.04.2021 (пункт 4) та №09/09-21 від 09.09.2021 (пункт 1) (з урахуванням заяви позивача про зміну предмета позову).

1.2. Позовні вимоги (з урахуванням  заяви) обґрунтовані тим, що позивачем своєчасно повідомлено відповідача про пошкодження належного йому лічильника газу; неправильне визначення останнім годин роботи газового обладнання при здійсненні нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу; безпідставність застосування ПДВ до суми донарахованої вартості обсягів спожитого газу (яка, на думку позивача, є оперативно-господарською санкцією); недоліки в оформленні акта про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021; безпідставність прийняття рішення, оформленого протоколом №09/09-21 від 09.09.2021.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 18.08.2022 у справі №906/660/21 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

2.2. Рішення суду мотивоване тим, що відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем. Cуд першої інстанції визнав правильним застосування здійснення відповідачем перерахунку об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на підставі пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільчих систем.

При цьому місцевий господарський суд спростував доводи позивача стосовно надання зазначеним донарахуванням статусу оперативно-господарської санкції, враховуючи правові висновки Великої Палати Верховного Суду; про невірне визначення відповідачем при прийнятті оспорюваного рішення періоду нарахування, кількості (об`єму) та вартості донарахованого природного газу; недоліки в оформленні акта про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021 в частині підписання двома представника відповідача замість трьох.

До того ж, виходячи з отриманої місцевим господарським судом відповіді на запит суду про те, що лічильник газу Курс 01 G16А1, зав. №14391 у березні 2021 не проходив повірку у відокремленому підрозділі "Повірочна лабораторія" ТОВ "Укрстандарт-сервіс", суд першої інстанції не прийняв до уваги довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/02-1/512 від 31.03.2021, виданої відокремленим підрозділом "Повірочна лабораторія" ТОВ "Укрстандарт-сервіс".

2.3. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 рішення Господарського суду Житомирської області від 18.08.2022 у справі №906/660/21 скасовано, прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено, визнано недійсним та скасовано рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколами №29/04-21 від 29.04.2021 (пункт 4) та №09/09-21 від 09.09.2021 (пункт 1), в частині задоволення акта про порушення № ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021 та донарахування природного газу з 17.01.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.02.2021 (07 год. 00 хв.) з показниками кількості спожитого газу 4395,6 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 48    216,00 грн; з 01.02.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.03.2021 (07 год. 00 хв.) з показниками кількості спожитого газу 8205,12 м.куб. (та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 60    512,53 грн; з 01.03.2021 (07 год. 00 хв.) по 24.03.2021 (07 год. 00 хв.) з показниками кількості спожитого газу 6739,92 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 49    751,53 грн (з урахуванням заяви позивача про зміну предмета позову).

2.4. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення місцевого господарського суду та задовольняючи позовні вимоги, дійшов протилежних висновків стосовно застосування до спірних правовідносин  заохочувальної норми, а саме пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про порушення ЗВТ/лічильника газу або пломби. 

Крім того, посилаючись на довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/02-1/512 від 31.03.2021, виданої відокремленим підрозділом "Повірочна лабораторія" ТОВ "Укрстандарт-сервіс", суд апеляційної інстанції зазначив, що засіб вимірювальної техніки (лічильник газу Курс 01 G16А1, зав. №14391) не відповідає вимогам МПУ і вказана довідка не спростована відповідачем.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 у справі №906/660/21, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" подало касаційну скаргу, якою просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.

3.2. Підставою касаційного оскарження Акціонерне товариство "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" визначило пункти 1, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

3.3. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 Господарського  процесуального кодексу України підставою касаційного оскарження судових рішень є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

3.4. Акціонерне товариство "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" підставою касаційного оскарження зазначає пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що судом апеляційної інстанції застосовано норми права без урахування висновку щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 19.09.2019 у справі №908/2313/18 стосовно застосування пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем. 

3.5. Відповідно до пункту 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.

3.6. Також підставою касаційного оскарження зазначає пункт 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України з посиланням на пункт 4 частини третьої статті 310 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що суд апеляційної інстанції встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.

3.7.  У відзиві на касаційну скаргу ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" проти вимог касаційної скарги заперечує, з підстав, викладених у ньому.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій 

ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" (споживач) 03.03.2021 звернулося до АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (оператор ГРМ) з листом №28, в якому просило направити представника товариства для перевірки каналів виміру автоматичної системи обліку газу.

Старшим інженером з метрології АТ "Житомиргаз" Саперовичем Ю.В. та провідним фахівцем відділу економічної безпеки Зданевичем О.М., у присутності головного енергетика ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" Даніловського Є.В. складено акт обстеження №20414 від 24.03.2021, в якому зафіксовано факт відсутності зміни показань (позаштатний  режим) з посиланням на підпункт 2 пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем. У зв`язку з цим, за ініціативою позивача, посадовими особами відповідача складено протокол №20414 від 24.03.2021 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову повірку. При цьому, відповідальною стороною за доставку лічильника газу на позачергову повірку визначено саме позивача.

Також, у матеріалах справи міститься акт про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021, у якому зазначено про порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрати природного газу не обліковуються) (відсутність зміни показань лічильника газу).

Листом АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" №10001-Сл-5971-0421 від 19.04.2021 повідомлено ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" про призначення на 29.04.2021 засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів газу, щодо розгляду акта про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021.

За результатами розгляду акта про порушення №ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021, комісією з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, прийнято рішення про його задоволення та здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу на підставі пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, яке оформлено протоколом №29/04-21 від 29.04.2021.

Листом №10001-Сл-6873-0421 від 30.04.2021 оператором направлено товариству акти-розрахунки від 29.04.2021 та рахунки на оплату №61012308, №61012310, №61012313, які складені за результатами засідання комісії з розгляду актів про порушення. 

Листом №10001-Сл-8945-0521 від 28.05.2021 оператором на адресу товариства також направлено витяг з протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу №29/04-21 від 29.04.2021.

Товариством у матеріали справи подано копію довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/02-1/512 від 31.03.2021, виданої відокремленим підрозділом "Повірочна лабораторія" Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстандарт-сервіс", згідно якої за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (лічильник газу Курс 01 G16А1, зав.№14391) не відповідає вимогам МПУ 288/03-2009.

Водночас, як вбачається з відповідей ТОВ "Укрстандарт-сервіс" №182 від 19.07.2021 на адвокатський запит та №208 від 26.08.2021 на запит суду від 05.08.2021, лічильник газу Курс 01 G16А1, зав.№14391 у березні 2021 не проходив повірку у відокремленому підрозділі "Повірочна лабораторія" ТОВ "Укрстандарт-сервіс"; довідка про непридатність на вказаний прилад даною організацією не видавалась.

У зв`язку з цим, 09.09.2021 комісією з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу, прийнято рішення про внесення змін у рішення комісії від 29.04.2021 шляхом доповнення його в частині підстав, передбачених пунктом 6 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, яке оформлено протоколом №09/09-21.

Позивач, посилаючись на своєчасне повідомлення відповідача про пошкодження належного йому лічильника газу; неправильне визначення останнім годин роботи газового обладнання при здійсненні нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу; безпідставність застосування ПДВ до суми донарахованої вартості обсягів спожитого газу (яка, на думку позивача, є оперативно-господарською санкцією); недоліки в оформленні акта про порушення №ЖЖ1.2.-184 від 24.03.2021; безпідставність прийняття рішення, оформленого протоколом №09/09-21 від 09.09.2021, звернувся до суду з позовом про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 29.04.2021, винесене АТ "Житомиргаз", що оформлене протоколами №29/04-21 від 29.04.2021 (пункт 4) та №09/09-21 від 09.09.2021 (пункт 1), у частині задоволення акта про порушення № ЖЖ-1.2-187 від 24.03.2021 та донарахування природного газу з 17.01.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.02.2021 (07 год. 00 хв.) з показниками кількості спожитого газу 4395,6 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 48    216,00 грн; з 01.02.2021 (07 год. 00 хв.) по 01.03.2021 (07 год. 00 хв.) з показниками кількості спожитого газу 8205,12 м.куб. (та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 60    512,53 грн; з 01.03.2021 (07 год. 00 хв.) по 24.03.2021 (07 год. 00 хв.) з показниками кількості спожитого газу 6739,92 м.куб. та вартістю донарахованого об`єму природного газу з ПДВ - 49    751,53 грн (з урахуванням заяви позивача про зміну предмету позову від 26.10.2021).

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, яким керувався суд

5.1. Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 

5.2. Правовідносини сторін у цій справі виникли з договору розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднання №09420МOQBZP01 відповідно до умов Типового договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) та регулюються положеннями Кодексу газорозподільних систем, який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.

5.3. Відповідно до абзацу 1 пункту 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу. Порядок укладання договору розподілу природного газу визначений розділом VІ цього Кодексу.

Згідно з абзацом 1 пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Визначення об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту споживача, що не є побутовим, здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і споживачем на підставі даних комерційних ВОГ, визначених договором розподілу природного газу між Оператором ГРМ і споживачем, та з урахуванням вимог цього Кодексу та договору, що передбачено абзацом 1 пункту 1 глави 3 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем.

Вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ, за положеннями пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, визначається як сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

5.4. Відповідно до статті 1 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу":

1) ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведеного до стандартних умов, що складається з одного або кількох вимірювальних комплексів та / або: лічильника газу в комплекті з реєструвальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу в комплекті з показувальними приладами температури і тиску газу; лічильника газу, вимоги до якого встановлюються нормативно-правовими і нормативно-технічними документами;

2) комерційний (приладовий) облік природного газу - визначення за допомогою ВОГ обсягу споживання та / або реалізації природного газу, на підставі якого проводяться взаєморозрахунки між споживачами природного газу та суб`єктами господарювання, що здійснюють постачання природного газу.

5.5. Абзацами 1, 3 пункту 2 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється Оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Відповідно до пункту 4 глави 3 розділу IX Кодексу газорозподільних систем споживач, який є власником комерційного ВОГ, зобов`язаний протягом трьох календарних днів після закінчення розрахункового газового місяця надати Оператору ГРМ у спосіб та за формою, визначеними договором розподілу природного газу, звіт про дані комерційного вузла обліку за розрахунковий період. При цьому якщо комерційний ВОГ обладнаний обчислювачем чи коректором об`єму природного газу, до звіту додаються роздруковані звіти з обчислювача чи коректора об`єму природного газу про добові та/або погодинні дані споживання природного газу, протокол про втручання в роботу комерційного ВОГ та протокол аварійних/діагностичних повідомлень.

Згідно з пунктом 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом XI цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому, в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) не буде підтверджено факт його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу. При цьому витрати, пов`язані з проведенням позачергової чи експертної повірки, мають бути компенсовані їх ініціатором.

Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов`язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів.

Пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено, що у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

5.6. Виходячи з системного аналізу пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем, суд зазначає, що зміст визначення "позаштатний режим роботи" характеризується переліком ознак, які самостійно або в своїй сукупності створюють його юридичне наповнення.

При цьому, для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася:

1) внаслідок його пошкодження;

2) внаслідок позаштатного режиму роботи.

Уточнення того, яким чином здійснюється визначений у пункті 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу за порушення для споживачів, що не є побутовим, міститься у главі 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, які закріплюють не лише певні господарські санкції та конкретизують підстави їх застосування, а й встановлюють певні заохочувальні норми для споживачів природного газу, які добросовісно поводяться у відповідних договірних відносинах.

5.7. Відповідно до абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку). 

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 18.11.2022 у справі №914/993/21 зазначила, що ключовою вимогою для застосування абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем є наявність письмового повідомлення оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби, зробленого до виявлення порушення оператором ГРМ. До того ж висновок щодо можливості застосування цієї норми при виявленні позаштатного режиму роботи викладений у постановах Верховного Суду від 30.06.2022 у справі №911/2791/20, від 11.02.2021 у справі №927/770/18, від 16.08.2022 у справі №910/1873/20.

Тоді як згідно  з абзацом 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем процедура, передбачена цією главою, не застосовується при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача. 

Отже, у абзацах 1 та 2 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачені дві різні підстави незастосування процедури, передбаченої цією главою.

5.8. Верховний Суд у постанові від 24.02.2021 у справі 910/1873/20 зазначив, що приписи абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем підлягають застосуванню саме внаслідок своєчасного повідомлення споживачем про позаштатний режим лічильника, тому з`ясування цих обставин впливає на наявність або відсутність підстав для нарахування споживачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Суди при вирішенні питання щодо застосування абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем повинні виходити з фактичних обставин справи, встановлених у кожній справі на підставі доказів, наданих учасниками справи на підтвердження їх вимог і заперечень, та яким повинна надаватися оцінка згідно з вимогами статті 86 Господарського процесуального кодексу України, тобто судами повинні досліджуватися конкретні обставини справи. Аналогічні висновки Верховним Судом зроблено також у постанові  від 11.11.2021 у справі №904/6468/20.

У постанові від 19.09.2019 у справі № 908/2313/18 Верховний Суд, на яку скаржник посилається у касаційній скарзі, виходив з того, що заохочувальна норма повинна тлумачитися з урахуванням загальних принципів розумності, добросовісності та відповідальності за вину (статті 3, 614 Цивільного кодексу України). 

5.9. У справі, що переглядається, судами встановлено, що ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" листом від 03.03.2021 за вих.№28 звернулося до АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", зі змісту якого вбачається, що позивач просив направити представника Оператора ГРМ для перевірки каналів виміру автоматичної системи обліку газу.

5.10. Порядок перевірки вузлів обліку та їх складових встановлений главою 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до пункту 1 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

5.11. Судами встановлено, що за наслідками обстеження ВОГ на об`єкті ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" за заявою останнього встановлено позаштатний режим роботи, на підставі чого представники Оператора ГРМ склали акт про порушення №ЖЖ1.2-184 від 24.03.2021, в якому зазначили про порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу (пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрати природного газу не обліковуються (відсутність зміни показань лічильника газу).

Місцевий господарський суд, оцінивши наявні в матеріалах справи роздруківки  коректора Вега-1.01.Н, заводський №21406, встановив, що ще з 17.01.2021 зафіксовано відсутність споживання позивачем природного газу. 

Акт обстеження №20414 від 24.03.2021, в якому зафіксовано факт відсутності зміни показань, старшим інженером з метрології АТ "Житомиргаз" Саперовичем Ю.В. та провідним фахівцем відділу економічної безпеки Зданевичем О.М. складено у присутності головного енергетика ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" Даніловського Є.В. У зв`язку з цим, за ініціативою позивача, посадовими особами відповідача складено протокол №20414 від 24.03.2021 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову повірку. При цьому, відповідальною стороною за доставку лічильника газу на позачергову повірку визначено саме позивача.

5.12. Згідно із статтею 1 Кодексу газорозподільних систем повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

5.13. Відповідно до частин першої, п`ятої та шостої статті 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.
Повірка законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, проводиться, зокрема, науковими метрологічними центрами та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки відповідних засобів.

Порядок проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки,   що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, а також норми часу, необхідного для проведення повірки таких засобів, встановлюються нормативно-правовими актами центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності.

Згідно із пунктом 21 статті 1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" позачергова повірка засобів вимірювальної техніки - повірка засобів вимірювальної техніки, що проводиться, зокрема, у таких випадках: за потреби заявника пересвідчитися у придатності засобів вимірювальної техніки до застосування. Аналогічне визначення позачергової повірки передбачено пунктом 17 розділу ІІ Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів.

5.14. Згідно з Порядком проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 № 193 (далі - Порядок), повірка ЗВТ проводиться науковими метрологічними центрами, які мають міжнародно визнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів; науковими метрологічними центрами, державними підприємствами, які належать до сфери управління Мінекономрозвитку та провадять метрологічну діяльність, та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки ЗВТ.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV     "Оформлення результатів періодичної, позачергової, інспекційної, експертної повірок та повірки після ремонту" Порядку результати вимірювання та інші дані, отримані під час проведення повірки, повинні бути задокументовані відповідно до методики повірки.

Підпунктом 17 пунктом 3 розділу 4 Порядку встановлено, що для ЗВТ, які визнані за результатами повірки такими, що не відповідають установленим вимогам, оформлюють довідку про непридатність ЗВТ за формою згідно з додатком 4    до цього Порядку. 

5.15. Судами обох інстанцій встановлено, що позивачем у матеріали справи подано копію довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/02-1/512 від 31.03.2021, виданої відокремленим підрозділом "Повірочна лабораторія" Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстандарт-сервіс", згідно якої за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (лічильник газу Курс 01 G16А1, зав.№14391) не відповідає вимогам МПУ 288/03-2009.

Водночас, судами встановлено, що відповідно до відповідей ТОВ "Укрстандарт-сервіс" №182 від 19.07.2021 на адвокатський запит та №208 від 26.08.2021 на запит Господарського суду Житомирської області від 05.08.2021, лічильник газу Курс 01 G16А1, зав.№14391 у березні 2021 не проходив повірку у Відокремленому підрозділі "Повірочна лабораторія" ТОВ "Укрстандарт-сервіс"; довідка про непридатність на вказаний прилад даною організацією не видавалась.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд не брав до уваги довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/02-1/512 від 31.03.2021, виданої відокремленим підрозділом "Повірочна лабораторія" Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстандарт-сервіс".

При цьому, суд апеляційної інстанції, жодним чином не спростувавши зазначених висновків місцевого господарського суду та не надавши належної оцінки відповідям ТОВ "Укрстандарт-сервіс", якими заперечується повірка, зазначив про те, що довідка є належним доказом у даній справі. 

5.16. На обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник посилається на встановлення судом апеляційної інстанції обставин, що мають суттєве значення,    на підставі недопустимих доказів,    зокрема, на підставі поданої позивачем довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №02/02-1/512 від 31.03.2021, виданої Відокремленим підрозділом "Повірочна лабораторія" Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрстандарт-сервіс".

Згідно із статтею 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Допустимість доказів за статтею 77 Господарського процесуального кодексу України полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. 

Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи забороні використання деяких із них для підтвердження конкретних обставин справи (подібний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 22.12.2022 у справі № 903/34/22).

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування "вірогідності доказів" підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто необхідним є не надання доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 16.02.2021 у справі № 927/645/19.

Тлумачення змісту статті 79 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що ця стаття покладає на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Виходячи з наведеного, Верховний Суд зазначає про те, що суд зобов`язаний надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, який міститься в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, з урахуванням їх належності, допустимості, достовірності, вірогідності та взаємного зв`язку, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування такому відхиленню чи спростуванню, а також навести ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті 7 Господарського процесуального кодексу України щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

У частині третій статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин третьої та четвертої статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанції, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 373/2054/16-ц).

Враховуючи наведену вище сутність принципу змагальності сторін та стандарту доказування вірогідності доказів, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що надані у справі докази свідчать, що повірка лічильника газу Курс 01 G16А1, зав.№14391 у визначений у довідці період не проводилася у відокремленому підрозділі "Повірочна лабораторія" ТОВ "Укрстандарт-сервіс".

Відповідно до пункту 6 глави 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет із ЗВТ не був доставлений відповідальною стороною на повірку протягом трьох робочих днів, а відповідальною стороною за його доставку на повірку було визначено:

споживача (суб`єкта ринку природного газу), - факт пошкодження пломби або недоставка на повірку пакувального пакета мають розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених в протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

5.17. З урахуванням наведеного, враховуючи зміст письмового повідомлення, можливості та обов`язок виявлення позивачем факту відсутності зміни показань лічильника, а також те, що застосування заохочувальної норми, передбаченої абзацом 1 пункту 8 глави 4 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем має місце з урахуванням принципів розумності, добросовісності та відповідальності за вину, виходячи із встановлених судами попередніх інстанцій обставин, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для її застосування у спірних правовідносинах.

Виходячи з чого, обґрунтованим є висновок місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення позову.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

6.2. Згідно із статтею 312 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300    цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

6.3. За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових підстав для скасування постанови суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення місцевого господарського суду.

7. Судові витрати

7.1. За змістом статті 315 Господарського процесуального кодексу України у резолютивній частині має бути зазначено, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, у зв`язку з чим судовий збір, сплачений АТ "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" за подання касаційної скарги належить стягнути з ТОВ з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна".

Керуючись статтями 236, 238, 240, 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд 

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" задовольнити.

2. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 у справі №906/660/21 скасувати, а рішення Господарського суду Житомирської області від 18.08.2022  залишити в силі.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Ферпласт-Україна" (10004, Житомирська область, Житомирський район, м. Житомир, проспект Миру, будинок 77, ідентифікаційний код 22890431) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільних систем "Житомиргаз" (10002, Житомирська область, Житомирський район, м. Житомир, вулиця Фещенка-Чопівського, 35, ідентифікаційний код 03344071) 4    540,00 (чотири тисячі п`ятсот сорок) грн судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги.

4. Доручити Господарському суду Житомирської області видачу наказу.

5. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                                                                   В. Студенець

Судді                                                                                                               О. Баранець 

                                                                                                                       О. Кролевець