ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року  
м. Київ

cправа №  910/12947/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Малашенкової Т.М. та Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,

представників учасників справи:
позивача - приватного акціонерного товариства "Черкаське хімволокно" - Лаган       Я.Ю., адвокат (ордер від 03.11.2021 серія КС №928541),
відповідача - Антимонопольного комітету України -  Грищенко К.В., Пащенко М.В. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 14.07.2022 (головуючий - суддя Бондаренко-Легких Г.П.) та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022 (головуючий - суддя Буравльов С.І., судді Шапран В.В., Андрієнко В.В.),

у справі №910/12947/21
за позовом приватного акціонерного товариства "Черкаське хімволокно" (далі - Товариство, позивач)
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач, скаржник)
про визнання недійсними пунктів рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) щодо визнання недійсним рішення АМК від 29.04.2021 № 236-р в частині, що стосується позивача, дії якого кваліфіковані як порушення передбачені пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону.
Короткий зміст позовних вимог 
Товариство звернулося до суду з позовом до АМК про визнання недійсним рішення АМК від 29.04.2021 № 236-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині, що стосується позивача.
Позов мотивовано тим, що оспорюване рішення необґрунтоване та прийняте всупереч фактичним обставинам справи внаслідок неправильного застосування приписів Закону.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 14.07.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022, позовні вимоги задоволено повністю.
Судові рішення судів попередніх інстанцій мотивовані з посиланням на наявність визначених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним Рішення АМК стосовно позивача.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі Комітет, з посиланням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в позові.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про необхідність відступлення від висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 15.09.2022 у справі №910/12584/21:
- щодо неможливості кваліфікації дій особи за статтею 8 Закону, оскільки вона не утворює самостійний склад правопорушення, проте законодавство про захист економічної конкуренції визнає порушенням не будь які узгоджені дії, а тільки ті, що мають антиконкурентний характер;
- щодо застосування норм права, які пов`язані з діями Міністерства енергетики та вугільної промисловості України оскільки це перебуває поза межами предмета доказування, разом з цим Верховний Суд у постанові від 15.09.2022 у справі №910/12584/21 не врахував, що у даному випадку організовані наради були використані суб`єктами господарювання з метою узгодження цінової поведінки що у даному випадку є порушенням у розумінні статті 6 Закону №2210;
Крім того, скаржник зазначає про те, що державне регулювання цін на енергетичне вугілля у відповідності до Закону України "Про ціни і ціноутворення" не запроваджено, а у Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля) відсутні повноваження щодо визначення граничної ціни на вугільну продукцію.

Позиція інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу позивач заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх незаконність та необґрунтованість, і просив залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням АМК від 29.04.2021 №236-р у справі №128-26.13/84-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), зокрема:
- визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугілля, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (пункт 1 резолютивної частини Рішення);
- на підставі частини другої статті 52 Закону за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №236-р, накладено на Товариство штраф у сумі 14       417       450,00 грн. (підпункт 2.7 пункту 2 резолютивної частини Рішення).

Рішенням встановлено таке.
Товариство є юридичною особою, яка здійснює діяльність відповідно до статуту, основним видом діяльності якого є виробництво електроенергії.
Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про видачу ліцензії з виробництва електричної енергії Приватному акціонерному товариству "Черкаське хімволокно" від 27.06.2019 № 1298, Приватному акціонерному товариству "Черкаське хімволокно" видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії.
Товариство є споживачем вугілля високолетких марок.
У Рішенні зазначено, що теплоелектростанції та теплоелектроцентралі упродовж 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року для виробництва електричної та теплової енергії придбали близько 88,9 млн. тонн енергетичного вугілля (лист ПАТ "Центренерго" від 11.10.2019 № 22/3172, лист ПАТ "Донбасенерго" від 02.10.2019    №       01-1.3/02025, лист ДПЗД "Укрінтеренерго" від 30.09.2019 № 44/04-1248, листи Товариства від 02.10.2019 № 1045 та від 10.10.2019  № 1067, листи ТОВ "ДТЕК Східенерго" від 02.10.2019 № 01/255 та від 17.10.2019 №17/10-19, листи АТ "ДТЕК Дніпроенерго" від 02.10.2019 № 01/483 та від 17.10.2019 № 17102, листи АТ "ДТЕК Західенерго" від 02.09.2019 № 82/789 та від 17.10.2019  № 8-17/19).
Вугілля низьколетких марок (А, П) було придбано в кількості 20,7 млн. тонн, вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) - 68,2 млн тонн (обсяги споживання вугілля високолетких та низьколетких марок):
- обсяги придбання вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.): 2016 рік - 16       698       796,97 тонн; 2017 рік - 18       424       608,89 тонн; 2018 рік - 19       979       913,77 тонн; січень - серпень 2019 року - 13       107       812,69 тонн; всього 68       211       132,33 тонн;
- обсяги придбання вугілля низьколетких марок (А. П): 2016 рік - 9       495       940,43 тонн; 2017 рік - 5       189       039,98 тонн; 2018 рік - 3       887       470,27 тонн; січень - серпень 2019 року - 2       159       058,93 тонн; всього 20       731       509,60 тонн.
Міністерство енергетики та вугільної промисловості України протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 № 01/13-9157). Участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях (далі - ТЕС) і теплових електроцентралях (далі - ТЕЦ), та представники органів влади. 
За результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.
На нарадах Міненерговугілля визначався рекомендований граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей. На зазначених нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля.
Обґрунтуванням таких рекомендацій були зміни котирувань форвардів на поставку вугілля, необхідність забезпечення накопичення запасів вугілля ГК ТЕС та ТЕЦ для проходження осінньо-зимових періодів та створення умов для сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу.
Товариство є споживачем вугілля для провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії та є генеруючим підприємством, до складу якого входить Черкаська ТЕЦ. Протягом 2016-2018 років та січня-серпня 2019 року товариство закупило понад 1,6 млн тонн вугілля високолетких марок Г, ДГ, Д та ін. у тридцятьох постачальників.
В оспорюваному рішенні АМК встановив, що базові ціни, які зазначались у договорах купівлі-продажу енергетичного вугілля високолетких та низьколетких марок, що укладали АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго", ПрАТ "Черкаське хімволокно" зі своїми постачальниками вугільної продукції в період з серпня 2016 року по червень 2019 року, є схожими між собою та схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію. Таким чином, комітет вважає, що дії АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго", ПАТ "Черкаське хімволокно" щодо встановлення базових цін на енергетичне вугілля, яке закуповувалось для провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, є схожими.
У Рішенні АМК вказав, що за умови відсутності схожих дій між відповідачами ціна вугілля могла б скластися нижчою, що, у свою чергу, могло призвести до зниження ціни електричної енергії, яку виробляє ТЕЦ. Такі дії відповідачів є порушенням пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.
Судами встановлено, що у цій справі розслідування було здійснено щодо Товариства, АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго", які є його споживачами та використовують вугілля виключно в цілях виробництва електроенергії та ДП "Держвуглепостач" та ТОВ "ДТЕК Трейдінг", які є постачальниками енергетичного вугілля.
Зазначено судами і про те, що постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних ланцюгах виробництва або постачання, відтак, з огляду на протилежність їх інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга виробництва, дані суб`єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар.
Судами також встановлено, що у Рішенні АМК визначив товаром, що обертається на досліджуваному ним ринку енергетичного вугілля - вугілля, та при цьому зазначив, що вугілля можна поділити на дві групи: вугілля високолетких марок - Г, ДГ, Д (газова група) та вугілля низьколетких марок - П і А (антрацитова група), що не є взаємозамінними товарами. Комітет здійснював дослідження щодо двох невзаємозамінних товарів, а Товариство є споживачем вугілля лише високолетких марок. 
Комітет у пунктах 116-121 оскаржуваного Рішення визначає, що для підтвердження факту схожості поведінки при постачання енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ було використано окремі інструменти кореляційно-регресійного аналізу.
У пункті 46 додатку №24 до Рішення АМК встановлено, що у період серпня 2016-червня 2019 років Товариство придбавало вугілля високолетких марок з розміром кусків 0-100, за базовими цінами, які є схожими з граничними цінами, що встановлювались на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
АМК також вказав, що значення коефіцієнту кореляції, розрахованого для рядів середньозважених базових цін закупівлі енергетичного вугілля високолетких марок, укладених Товариством, та цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, становить 0,9867. Такі коефіцієнти кореляції свідчать про сильний зв`язок цінових траєкторій Товариства та цін, рекомендованих Міненерговугіллям і є ознакою їх схожості (пункти 49, 50 додатку №24 оскаржуваного рішення).
Водночас судами встановлено, що при аналізі цін, за якими позивачем придбавалось вугілля, Комітетом не взято до уваги значний обсяг вугілля високолетких марок з розміром кусків 0-13, 0-25, 0-50, 0-200 та 0-300, кількість якого значно перевищувала вугілля із розміром кусків 0-100 у 2016 та 2017 роках та мала вагому частку у 2018 та 2019 роках. 
Товариство надавало суду Договори з постачальниками про постачання вугільної продукції, рахунки-фактури, акти приймання-передачі вугілля, видаткові накладні, акти звіряння кількості, розрахунки знижок, митні декларації тощо, що охоплювали договірні відносини позивача з постачальниками вугілля у досліджувальний період.
Аналіз середньозважених цін, за якими у період з серпня по червень 2019 року Товариство придбавало вугілля високолетких марок всіх фракцій, а також структура придбання вугілля наведено у висновку судово-економічної експертизи №1-16/07/2020-се, що складений судовим експертом Гавриленко В. В. та надавався відповідачеві листом 17.07.2020 №851 для врахування під час розгляду справи №128-26.13/84-19, втім, АМК не врахований такий висновок та не проведено повний аналіз структури придбання позивачем вугілля у досліджуваний період (в тому числі придбання позивачем вугілля інших розмірів).
Таким чином суди дійшли висновку про те, що  Комітетом проведено кореляційний аналіз цін не всього обсягу енергетичного вугілля, що закуповувалось для виробництва теплової та електричної енергії позивачем, а лише його частини, без врахування придбання позивачем вугілля інших розмірів та цін з урахуванням знижок, що свідчить про вибірковий підхід до асоційованого набору та унеможливлює здійснення всебічного, повного і об`єктивного аналізу цін на ринку енергетичного вугілля.
Також, суди погодилися з твердженнями позивача в частині того, що останній є лише споживачем вугілля та придбавав товар за кінцевими цінами, що були визначені постачальниками вугілля, вказане усуває можливість у позивача диктувати, а тим більше самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію на ринку енергетичного вугілля.
Разом з тим, суди попередніх інстанцій встановили, що у пунктах 315, 316 Рішення зазначено про те, що до особливостей вугільної галузі відносять суттєву залежність результатів функціонування шахти від впливу природних факторів, монопродуктовий характер виробництва, постійне переміщення робочих місць та інші. Крім цього, до специфічних галузевих відмінностей належить структура собівартості видобутку вугілля, у якій 60% витрат відносять до умовно-постійних, які не залежать від обсягів видобутку вугілля.
Комітет у Рішенні встановив що, важливим і досить достовірним джерелом інформації про рівень і динаміку цін на відповідні товари є біржові ціни. 
Найбільші обсяги продажу енергетичного вугілля відбувалися на Українській енергетичній біржі. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року. Після відновлення торгів у липні 2017 року в торгах на ТБ "Українська енергетична біржа" брали участь (самостійно або через брокерів) ДП "Держвуглепостач" і ТОВ "ДТЕК Трейдінг" як продавці й АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго" і ПАТ "Центренерго" - як покупці. При цьому, без участі відповідачів не відбулося жодної сесії біржових торгів, отже, ціни, що сформувалися за результатом таких торгів, не можуть бути індикативом цін на енергетичне вугілля. 
Водночас суди визнали вказані висновки АМК такими, що не підтверджуються наявними доказами, щодо наявності наміру відповідачів по справі узгодити свою поведінку на біржових торгах. Крім того, Товариство взагалі не приймало участь в біржових торгах у досліджуваний період, що підтверджується листом ТОВ "Українська енергетична біржа" від 31.05.2021 №31/05-535, в якому ТОВ "Українська енергетична біржа" зазначило, що в період з серпня 2016 до червня 2019 включно Товаристо не брало участі у біржових торгах за напрямком "Вугільна продукція". 
АМК у Рішенні порівняні ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама, Антверпена та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля. 
У додатку 21 Рішення відповідачем здійснено порівняння цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукції із цінами спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена без врахування механізму ціноутворення який передбачений Порядком, зокрема ціни європейського ринку за 12 місяців з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.
На підставі порівняння у додатку 21 АМК дійшов висновку про те, що аналіз цін Амстердам - Роттердам - Антверпен та граничної ціни визначеної на нарадах Міненерговугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій.
Однак, суди перевіривши зазначені обставини зазначили, що  порівняння в додатках 20 та 21 рішення Комітету було здійснене без урахування ціни вугілля, яка визначається на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку за 12 місяців, що була визначена Порядком. Крім того, використання спотових цін, наведених відповідачем у рішенні, здійснена без урахування середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.
Суди також зазначили, що у додатку 21 ціни, які були визначені на нарадах Міненерговугілля наведені в гривнях за 1 тонну, а ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена зазначені в доларах США за 1 тонну, без урахування при цьому коливання курсу гривні до долара США. Таким чином, судом критично оцінюються висновки відповідача, які здійснені на підставі порівнянь, що зазначені в додатках 20 та 21 оскаржуваного рішення.
Крім того, ціни спотового ринку (англ. spot price) - це ціни, за якими продається реальний товар, в даний час і в даному місці на умовах негайної поставки. 
У Рішенні АМК зазначено, що  для ТЕЦ - виробника теплової та електричної енергії, вирішальну роль мають довгострокові ф`ючерсні контракти, що підтверджується наявністю значної кількості договорів із різними контрагентами, які діяли в період 2016-2019 років. Строкові ціни таких контрактів дозволяють виробникам визначати масштаби своїх виробничих та фінансових операцій у майбутньому, уникати цінових ризиків при реалізації товару ще до того, як він буде вироблений. Якщо на спотовому ринку відсутній надлишок енергетичного вугілля, то спотова ціна буде перевищувати строкову ціну у ф`ючерсних контрактів. При наявності надлишку енергетичного вугілля - ціна у ф`ючерсних контрактах може перевищувати спотову.
Також у Рішенні встановлено, що торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні. Завдяки внутрішньому видобутку енергетичного вугілля задовольняється лише 60% внутрішнього попиту. Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, велика частина ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних операції. Разом з цим судами встановлено, що у Рішенні не наведено обставин щодо наявності або відсутності впливу дефіциту енергетичного вугілля протягом серпня 2016 - червня 2019 року на попит та пропозицію на ринку, на діяльність та поведінку його споживачів та постачальників.
Суди дійшли висновку, що в оскаржуваному Рішенні відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, товару, що обертається на цьому ринку, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж, натомість Комітет визначив, що дії відповідачів в антимонопольній справі негативно впливають саме на ринок генерації електричної енергії, а не на ринок енергетичного вугілля.
Разом з тим, оскаржуване рішення стосувалось в тому числі постачальників вугілля, що не є учасникам ринку генерації електричної енергії та які діють на ринку енергетичного вугілля з метою реалізації товару для потреб ТЕС і ТЕЦ. Натомість, в Рішенні АМК не обґрунтував те, яким чином дії позивача спричинили обмеження на ринку енергетичного вугілля. Більш того, дії позивача не мали ні фактичного, ні потенційного впливу на обмеження конкуренції на ринку електричної енергії, оскільки ціна на енергетичне вугілля формувалася з урахуванням діючого державного регулювання у вигляді підтримки вугільної галузі, планового та фактичного обсягу бюджетних асигнувань вугледобувним підприємствам, а також державного регулювання прогнозованої оптової ціни на електроенергію, та за кінцевими цінами, що були визначені постачальниками вугілля в яких позивач (споживач) придбавав товар, що усуває можливість у позивача диктувати, а тим більше самостійно встановлювати розмір цін на вугілля та вугільну продукцію на ринку енергетичного вугілля, та унеможливлювало вчинення позивачем узгоджених дій з іншими продавцями та покупцями енергетичного вугілля. Вказані висновки свідчать про наявність в діях позивача по справі щодо встановлення базових цін об`єктивних причин такої поведінки.
Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивача.
Як вбачається із встановленого судами попередніх інстанцій дії Товариства кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону, у зв`язку з чим на Товариство накладено штраф. 
Відповідно до приписів Закону № 2210:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (частина третя статті 6);
- положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам (частина перша статті 8);
- до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів (частина друга статті 8);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.
Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що у Рішенні не доведено вчинення позивачем порушення передбаченого частиною 3 статті 6 Закону. Зокрема суди зазначили про те, що у Рішенні АМК взагалі відсутня інформація щодо встановлення ринку генерації електричної енергії, аналізу стану конкуренції на ньому, його учасників, територіальних та географічних меж, натомість Комітет визначив, що дії відповідачів в антимонопольній справі негативно впливають саме на ринок генерації електричної енергії, а не на ринок енергетичного вугілля. Отже не можливо здійснити будь-які антиконкурентні узгоджені дії на ринку, якого не існує, як і не можливо здійснити будь-яких обмежень, спотворень чи усунення на ринку генерації електричної енергії враховуючи значне державне регулювання вказаного ринку протягом досліджуваного Комітетом періоду.
В обґрунтування доводів касаційної скарги АМК посилається на необхідність уточнення висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 15.09.2022 у справі № 910/12584/21 щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, та зазначає про необхідність застосування статті 8 Закону оскільки зміст цієї статті визначає не кваліфікацію порушення, а умови за яких вертикальні угоди підлягають кваліфікації за статтею 6 Закону. У Рішенні АМК Комітет вказував на вертикальні угоди з посиланням на статтю 8 Закону, яку суди попередніх інстанцій не застосували, що є порушенням статті 277 ГПК України. 
Також Комітет зазначає, що висновок Верховного Суду викладений у постанові від 15.09.2022 у справі № 910/12584/21 про здійснення державного регулювання цін з одночасною вказівкою на рекомендаційний характер цін встановлений Міненерговугілля є взаємосуперечливим та не узгоджується зі статтею 13 Закону України "Про ціни та ціноутворення". Заходів регулювання цін щодо енергетичного вугілля не було запроваджено  у розумінні статті 13 Закону України "Про ціни та ціоноутворення", а організовані Міністерством енергетики та вугільної промисловості наради були використані суб`єктами господарювання з метою узгодження цінової поведінки. Водночас застосування норм права пов`язаних із діями цього Міністерства перебувають поза межами предмету доказування.
Що ж до наведеного, то Верховний Суд зазначає таке.
Касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.
Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Як свідчить текст оскаржуваних судових рішень, судом апеляційної інстанції при ухваленні судового рішення не здійснювалось посилання на постанову Верховного Суду від 15.09.2022 у справі №910/12584/21, як не застосовувались і приписи статті 8 Закону. 
Також необхідно звернути увагу скаржника на те, що у постанові Верховного Суду від 15.09.2022 у справі №910/12584/21  зазначено таке: 
- 8.10. На думку АМК, у даному випадку існували вертикальні антиконкурентні угоди та судами попередніх інстанцій неправильно застосовано статті 6 і 8 Закону;
- 8.11. У резолютивній частині Рішення АМК не встановлювалося правопорушення і дії не кваліфіковано за статтею 8 Закону, та не притягнуто Підприємство за цією статтею. У свою чергу, ні суд першої інстанції, ані суд апеляційної інстанції також не застосовували таку норму матеріального права як стаття 8 Закону;
- 8.12. Разом з тим, суди попередніх інстанцій вказували на те, що з аналізу частини третьої статті 6 Закону вбачається, що порушення становить вчинення саме горизонтальних антиконкурентних узгоджених дій, які можуть вчинятися суб`єктами господарювання, які конкурують або можуть конкурувати між собою на одному товарному ринку. При цьому, аби конкурувати між собою, суб`єкти господарювання повинні знаходитися в межах одного рівня ланцюга виробництва;
- 8.13. Однак АМК у касаційній скарзі, а не у Рішенні, вказує на вертикальні узгоджені дії, що оцінюються як порушення, у вигляді антиконкурентих дій, що є прямою нормою статті 8 Закону;
- 8.14. Оскільки Рішення не містить кваліфікації щодо притягнення Підприємства до правопорушення, передбаченого статтею 8 Закону, та судами першої та апеляційної інстанцій вказана норма не застосована під час застосування норм матеріального права в порядку перевірки наявності/відсутності підстав передбачених статтею 59 Закону,  то під час касаційного перегляду посилання АМК у касаційній скарзі на необхідність застосування при вирішенні даного спору статті 8 і 6 Закону не є аргументовано доведеним та припустимим, з огляду на приписи статті 300 ГПК України щодо повноважень, меж і підстав  перегляду Верховного Суду як "суду права". 
Отже, Верховний Суд у постанові від 15.09.2022 не викладав висновок, про неможливість кваліфікації дій особи за  статтею 8 Закону, оскільки вона не утворює самостійний склад правопорушення, а тому помилковими є твердження АМК про наявність такого висновку та необхідність відступлення від нього.
Окрім того, у контексті заявлених скаржником підстав для касаційного перегляду, зокрема, пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України (необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду 15.09.2022 у справі № 910/12584/21) Верховний Суд зазначає, що відступленням від висновку, зокрема, є: повна відмова Верховного Суду від свого попереднього висновку на користь іншого або ж конкретизація попереднього висновку із застосуванням відповідних способів тлумачення юридичних норм (пункт 45 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 823/2042/16). 
Основним завданням Верховного Суду відповідно до частини першої статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є забезпечення сталості та єдності судової практики. Відтак, для відступу від правової позиції, раніше сформованої Верховним Судом, необхідно встановити, що існує об`єктивна необхідність такого відступу саме у конкретній справі.
Окрім того, Суд звертає увагу, що обґрунтованими підставами для відступу від уже сформованої правової позиції Верховного Суду є, зокрема: 1) зміна законодавства (існують випадки, за яких зміна законодавства не дозволяє суду однозначно дійти висновку, що зміна судової практики можлива без відступу від раніше сформованої правової позиції); 2) ухвалення рішення Конституційним Судом України; 3) нечіткість закону (невідповідності критерію "якість закону"), що призвело до різного тлумаченням судами (палатами, колегіями) норм права; 4) винесення рішення ЄСПЛ, висновки якого мають бути враховані національними судами; 5) зміни у праворозумінні, зумовлені: розширенням сфери застосування певного принципу права; зміною доктринальних підходів до вирішення складних питань у певних сферах суспільно-управлінських відносин; наявністю загрози національній безпеці; змінами у фінансових можливостях держави.
Отже, причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту. Водночас, з метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання (такого висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.09.2018 зі справи № 823/2042/16).
Скаржником не наведено наявності обґрунтованої необхідності для відступу від висновку, викладеного Верховним Судом у справі № 910/12584/21, оскільки в зазначеній справі Верховним Судом викладено правову позицію щодо застосування норми права у подібних правовідносинах (з урахуванням тлумачення поняття "подібні правовідносини", яке викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19), з якою погоджується колегія суддів.
Фактично доводи, викладені у касаційній скарзі, зводяться до власного суб`єктивного тлумачення скаржником норм права, якими врегульовано спірні правовідносини та власних заперечень скаржником висновків Верховного Суду, які (висновки) викладені у постанові зі справи № 910/12584/21. У той же час доводи відповідача не містять фундаментальних обґрунтувань щодо підстав для відступу від правової позиції, яка міститься в зазначеній постанові. 
У даному випадку Суд звертається до висновку Європейського суду з прав людини, викладеного у пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" (Chapman v. the United Kingdom), згідно з яким: "в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом Суд не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту".
У постанові від 04.09.2018 Великої Палати Верховного Суду зі справи                            № 823/2042/16 викладений такий висновок: "З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання".
Отже, з урахуванням тих мотивів Верховного Суду, які наведені вище, Суд вважає, що скаржником не доведено вмотивовано обґрунтованої необхідності відступлення від висновку Верховного Суду та не вбачає достатніх, переконливих та вагомих аргументів касаційної скарги у розрізі вмотивованої обґрунтованості наявності підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 287 ГПК України щодо відступлення від висновку із застосування норм права у подібних правовідносинах викладеного у постанові Верховного Суду від 15.09.2022 у справі   №910/12584/21.
Окрім того, як вже зазначалось, у постанові Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022 відсутні посилання на постанову Верховного Суду від 15.09.2022 у справі № 910/12584/21. При цьому суди попередніх інстанцій не застосовували статтю 8 Закону в порядку перевірки наявності/відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК, передбачених (підстав) статтею 59 Закону, а тому під час касаційного перегляду посилання АМК у касаційній скарзі на необхідність застосування у вирішенні даного спору приписів статті 8 закону не є аргументовано доведеним та припустимим, з огляду на межі розгляду касаційної скарги, визначені статтею 300 ГПК України.
До того ж підставою касаційного оскарження  судових рішень, є обґрунтована необхідність відступлення від висновку саме щодо застосування норми права у подібних правовідносинах викладеного у постанові  Верховного Суду, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови.
У зв`язку з наведеним Верховний Суд вважає, що Комітет не навів існування та наявності у цій справі, за встановлених апеляційним судом обставин, передумов для передачі справи згідно з приписами ГПК України для відступу від раніше викладеного висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах або його уточнення. Таким чином, доводи касаційної скарги відповідача визнаються Верховним Судом необґрунтованими. 
Так, Верховний Суд, який відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України є найвищим судовим органом, виконує функцію "суду права", а не "факту", а, отже, відповідно до статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.
Водночас скаржник за змістом касаційної скарги не вказував та не обґрунтував того, що оскаржувані рішення прийняті судами першої та апеляційної інстанції з порушенням процесуальних норм, у тому числі, в частині дослідження доказів.
Верховний Суд наголошує, що АМК під час прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу як і суд не можуть обмежуватися одним та/чи декількома якимось конкретними, певними інструментами/способами/засобами/методами доказування (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 28.07.2022 зі справи № 910/702/17).
До повноважень органів Антимонопольного комітету України віднесено здійснення розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановлення та кваліфікації правопорушення, в тому числі й об`єктивної його сторони. А на суд покладено обов`язок перевірки дотримання органом Антимонопольного комітету України вимог законодавства та прийняття ним рішення на підставі, у спосіб та у межах повноважень, передбачених законодавством України, та, за наявності/доведеності/обґрунтованості підстав, передбачених статтею 59 Закону, - змінити, скасувати чи визнати недійсним рішення АМК, з урахуванням доводів та меж заявлених позивачем вимог (близька за змістом правова позиція суду є послідовною та викладена, зокрема і в постанові Верховного Суду від 15.04.2021 зі справи № 910/17929/19).
Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 зі справи № 373/2054/16-ц).
Доводи касаційної скарги фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки цих доказів та встановлення інших обставин у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про відсутність підстав для визнання недійсним Рішення АМК, без урахування меж повноважень суду касаційної інстанції.
Отже, Комітетом не мотивовано та не доведено, що суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми процесуального права щодо дослідження доказів та/або встановлення обставин, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано. 
Разом з тим Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі "Трофимчук проти України" (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Верховний Суд з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.
За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій, а тому касаційну скаргу відповідача слід залишити без задоволення.
Судові витрати
Судовий збір у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника, оскільки Верховний Суд касаційну скаргу АМК залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 14.07.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2022 у справі №910/12947/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                  І. Булгакова

Суддя                                                                                                 Т. Малашенкова

Суддя                                                                                                В. Селіваненко