ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/3334/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:        Баранця О. М. - головуючого, Кролевець О. А., Студенця В. І., 

розглянувши у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія Нафтогаз Трейдинг»
на ухвалу Господарського суду міста Києва
у складі судді Князькова В. В.
від 04 травня 2022 року
та постанову Північного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Чорногуза М. Г., Агрикової О. В., Мальченко А. О.
від 01 листопада 2022 року

у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг»,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Публічне акціонерне товариство «МТБ Банк»,
про зобов`язання припинити дії, що порушують права

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги»,
про вжиття заходів забезпечення позову

ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних вимог і вимог заяви про забезпечення позову.
У травні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» про зобов`язання припинити дії, що порушують права Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» шляхом зобов`язання відкликати вимогу до Публічного акціонерного товариства «МТБ Банк» про виплату грошових коштів за банківською гарантією № 0GO221068/К від 27 січня 2022 року.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач в порушення статті 563 Цивільного кодексу України та умов укладеного з позивачем рамкового договору купівлі-продажу природного газу № 2рд_БГр-ДЕП від 20 жовтня 2021 року безпідставно звернувся до банка-гаранта з вимогою про сплату коштів за банківською гарантією № 0GO221068/К від 27 січня 2022 року, відповідач не має права вимагати від банка-гаранта виплати грошової суми гарантії, оскільки строк виконання основного зобов`язання позивача щодо оплати природного газу за період поставки «лютий 2022 року» не настав з огляду на те, що умови зазначеного рамкового договору передбачають автоматичне відкладення строку виконання грошового зобов`язання зі сплати коштів за цей період поставки через настання форс-мажорних обставин, спричинених військовою агресією російської федерації проти України, до часу протягом якого будуть діяти зазначені форс-мажорні обставини, а відповідно основне зобов`язання, забезпечене гарантією, не було порушене.
Господарський суд міста Києва ухвалою від 04 травня 2022 року прийняв до свого провадження позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», відкрив провадження у справі № 910/3334/22, постановив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, а також залучив до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Публічне акціонерне товариство "МТБ Банк".
Разом із зазначеним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» подало до Господарського суду міста Києва в порядку статей 136-139 Господарського процесуального кодексу України заяву про вжиття заходів забезпечення позову, в якій просило вжити захід забезпечення позову у вигляді заборони Публічному акціонерному товариству «МТБ Банк» вчиняти дії щодо виконання безвідкличної банківської гарантії №   0GO221068/К від 27 січня 2022 року на суму 54   166   000,00 грн на вимогу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» до набрання чинності судовим рішенням у цій справі №   910/3334/22.  
В обґрунтування заяви про вжиття заходів забезпечення позову позивач послався на те, що заявлений ним до вжиття захід забезпечення позову є співмірним із заявленими ним позовними вимогами, є обґрунтованим та адекватним, дозволить не допустити безпідставне списання грошових коштів за виданими банківськими гарантіями та дозволить виконати рішення суду за результатами вирішення спору у цій справі, забезпечить позивачу захист його майнових прав. Невжиття таких заходів забезпечення позову у разі задоволення позову у цій справі зробить неможливим виконання рішення суду, оскільки грошові кошти вже будуть перераховані банком-гарантом на користь відповідача. 
2. Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та оскаржуваної постанови апеляційного господарських судів і мотиви їх прийняття.
Господарський суд міста Києва ухвалою від 04 травня 2022 року у справі №   910/3334/22, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 01 листопада 2022 року, заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» про забезпечення позову задовольнив повністю: вжив заходи забезпечення позову шляхом заборони Публічному акціонерному товариству «МТБ БАНК» до набрання рішенням у справі № 910/3334/22 законної сили вчиняти дії щодо виконання безвідкличної банківської гарантії № 0GO221068/К від 27 січня 2022 року на суму 54 166 000,00 грн на вимогу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг».
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про наявність зв`язку між заявленими до застосування заходами забезпечення позову й предметом спору, переданого на розгляд суду, співмірності та адекватності заходів із позовними вимогами та виходили з того, що:
- існують усі підстави вважати, що за час вирішення спору у цій справі спірна гарантія може бути виконана, оскільки правовою природою банківської гарантії є те, що остання надається фактично безумовно, передбачає самостійне виконання банком-гарантом зобов`язання перед бенефіціаром та здійснюється за рахунок грошових коштів принципала (позивача), що зумовлює зобов`язання банку сплатити відповідні кошти на користь бенефіціара;
- заявлені позивачем заходи забезпечення позову є співмірними із предметом спору, знаходяться у зв`язку із предметом позовної вимоги, у разі їх застосування вони не призведуть до втручання у господарську діяльність сторін. Натомість, враховуючи те, що гарант має право на пред`явлення вимоги до бенефіціара у зв`язку із виплатою банківської гарантії, невжиття таких заходів забезпечення позову може призвести до ускладнення чи непоновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, зумовить подання позивачем нових позовів з метою захисту своїх прав та інтересів;
- вжиття заходів до забезпечення позову у спосіб, обраний позивачем, не обмежить права та законні інтереси як суб`єктів спірних правовідносин, так і інших осіб, не перешкодить господарській діяльності як відповідача, так і банка-гаранта, не призведе до втручання у їх господарську діяльність, оскільки такі заходи мають тимчасовий характер, їх вжиття призведе лише до тимчасових обмежень в реалізації відповідачем свого права за банківською гарантією. Вжиття цих заходів забезпечить збереження балансу інтересів сторін спірних правовідносин, унеможливить порушення інтересів інших осіб;
- обставини, з якими закон пов`язує застосування зустрічного зобов`язання, відсутні, а відповідач відповідно до частини четвертої статті 141 Господарського процесуального кодексу України має право звернутися до суду із клопотанням про зустрічне забезпечення і після застосування судом заходів забезпечення позову, що відповідає принципу змагальності сторін, закріпленому у статті 13 Господарського процесуального кодексу України. 
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги.
У касаційній скарзі відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 04 травня 2022 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 01 листопада 2022 року і ухвалити постанову про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» про забезпечення позову. 
4. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.
В обґрунтування підстав касаційного оскарження судових рішень скаржник послався на абзац 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України та зазначив про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, а саме:
- частини одинадцятої статті 137 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суд першої інстанції вжив заходи забезпечення позову які за своїм змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог;
- частини шостої статті 140 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суд першої інстанції не вирішив питання зустрічного забезпечення, а скаржник зазнав збитків, спричинених забезпеченням позову, у розмірі 32   462   500,00 грн;
- статті 236 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суди при вирішенні питання забезпечення позову не врахували висновки Верховного Суду щодо застосування норм права, викладені у постановах від 16 грудня 2019 року у справі № 910/10808/19, від 08 жовтня 2018 року у справі № 913/257/18 та від 16 серпня 2018 року у справі № 910/1040/18.
5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані ухвалу місцевого та постанову апеляційного господарських судів залишити без змін. При цьому, позивач посилається на те, що суди попередніх інстанцій при вирішенні питання щодо застосування заявлених позивачем заходів забезпечення позову дійшли правильних висновків про наявність підстав для їх застосування, про те, що ці заходи є співмірними з предметом спору, не призводять до втручання та реалізації господарської діяльності сторін, а їх невжиття може призвести до ускладнення чи не можливості поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача. Також позивач зазначає про те, що доводи скаржника не спростовують правильні висновки судів попередніх інстанцій та зводяться до переоцінки доказів та незгоди скаржника з висновками судів попередніх інстанцій. 
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство «МТБ Банк» у відзиві на касаційну скаргу просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані ухвалу місцевого та постанову апеляційного господарських судів залишити без змін, посилаючись на те, що суди попередніх інстанцій у повному обсязі дослідили усі обставини, пов`язані із застосуванням заявлених позивачем заходів забезпечення позову, надали цим обставинам належну правову оцінку і дійшли правильних висновків про наявність підстав для їх застосування, а доводи скаржника є безпідставними.
Позиція Верховного Суду.
6. Оцінка аргументів учасників справи і висновків місцевого господарського суду та суду апеляційної інстанцій.
Здійснивши розгляд касаційної скарги у письмовому провадженні, дослідивши наведені у ній доводи та заперечення інших учасників справи, перевіривши наявні матеріали справи щодо правильності застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального права та дотримання норм процесуального права при розгляді та вирішенні заяви позивача про забезпечення позову, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно зі статтею 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачу вчиняти певні дії.
Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті (частини четверта та одинадцята статті 137 Господарського процесуального кодексу України).
Отже, забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи. 
При вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову господарський суд має оцінити обґрунтованість доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням таких умов:
- розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;
- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;
- наявності зв`язку між заявленим заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги та їх співмірності; 
- наявності реальної загрози ефективному захисту порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача у разі невжиття судом обраного позивачем способу забезпечення позову;
- заборони забезпечення позову таким способом, який фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті судом;
- запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
При цьому достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. 
Співмірність заявлених заходів забезпечення позову із позовними вимогами передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, вартості майна, на яке він заявляє клопотання накласти арешт, чи майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Заходи забезпечення позову можуть бути вжиті судом лише в межах предмета позову.
Під час вирішення питання про вжиття заходів щодо забезпечення позову господарським судам слід враховувати, що такими заходами не повинні блокуватися господарська діяльність юридичної особи, порушуватися права осіб, що не є учасниками судового процесу, застосовуватися обмеження, не пов`язані з предметом спору.
Як вбачається предметом спору у цій справі є заявлена позивачем вимога про зобов`язання відповідача припинити дії, що порушують права Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» шляхом зобов`язання відкликати вимогу до Публічного акціонерного товариства «МТБ Банк» про виплату грошових коштів за банківською гарантією №   0GO221068/К від 27 січня 2022 року.
В забезпечення зазначеної позовної вимоги позивач у заяві про вжиття заходів забезпечення позову просив заборонити Публічному акціонерному товариству «МТБ Банк» вчиняти дії щодо виконання безвідкличної банківської гарантії №   0GO221068/К від 27 січня 2022 року на суму 54   166   000,00 грн на вимогу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» до набрання чинності судовим рішенням у цій справі № 910/3334/22.  
За змістом частини першої статті 546 Цивільного кодексу України гарантія є видом забезпечення виконання зобов`язання.
Згідно зі статтею 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до частини першої статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.  
Отже, підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань.
При цьому, наявність факту порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією, встановлюється гарантом при настанні так званого гарантійного випадку та розгляді вимоги кредитора про сплату грошової суми, в якій останній повинен вказати, у чому полягає порушення принципалом основного зобов`язання, і, відповідно, гарант здійснює платіж по гарантії лише у випадку невиконання чи неналежного виконання принципалом основного зобов`язання, що забезпечене. 
Натомість відсутність такого порушення основного зобов`язання, забезпеченого гарантією (на чому наполягає позивач у цій справі), може бути, зокрема, підставою для відмови у задоволенні вимог бенефіціара (кредитора) гарантом при розгляді вимоги кредитора про сплату грошової суми за гарантією.
Аналогічні висновки Верховного Суду викладені у постанові від 16 грудня 2019 року у справі № 910/10808/19, правовідносини у якій подібні правовідносинам у цій справі № 910/3334/22, що переглядається, оскільки зроблені за результатом перегляду Верховним Судом судових рішень про вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони гаранту здійснювати перерахування коштів по банківській гарантії. Подібний спосіб забезпечення позову був заявлений позивачем і у цій справі № 910/3334/22, що переглядається.
З огляду на викладене Верховний Суд зазначає про те, що обставина відсутності порушення боржником основного зобов`язання, про що зазначає позивач, не може бути підставою для забезпечення позову шляхом заборони гаранту вчиняти дії щодо виконання банківської гарантії при вирішенні спору щодо зобов`язання кредитора (бенефіціара) відкликати вимогу до гаранта про виплату грошових коштів за банківською гарантією.
Відповідно до частин першої, другої та четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Однак, суди попередніх інстанцій в порушення частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України не врахували зазначені вище висновки Верховного Суду, про що обґрунтовано зазначив позивач у касаційній скарзі.
З огляду на викладене суд касаційної інстанції зазначає про те, що суди попередніх інстанцій, задовольнивши заяву позивача про забезпечення позову, фактично на етапі вжиття заходів забезпечення позову вирішили частково спір по суті щодо виконання гарантом зобов`язання сплатити визначену в гарантії суму, внаслідок чого позбавили кредитора можливості отримати належні йому суми протягом строку, на який видана гарантія, чим порушили вимоги частини одинадцятої статті 137 Господарського процесуального кодексу України. 
Крім того, Верховний Суд виходить з того, що хоча норма частини першої статті 141 Господарського процесуального кодексу України і передбачає право суду (застосоване слово "може" слід розуміти в сенсі суддівського розсуду при вирішенні цього питання), а не обов`язок вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення), у даному випадку, суд першої інстанції, не вирішивши відповідне питання, не забезпечив розумний баланс між інтересами відповідача (права на отримання грошової суми відповідно до умов гарантії) і позивача (не сплачувати суму гарантію), оскільки не брав до уваги те, що гарантія є строковим зобов`язанням, а строк розгляду справи та відповідно строк дії ухвали про забезпечення позову може значно перевищувати цей строк. У такому випадку суд першої інстанції порушив принцип пропорційності, передбачений статтею 15 Господарського процесуального кодексу України, а суд апеляційної інстанції зазначені порушення місцевого господарського суду не усунув та відповідно також порушив цей принцип.
Аналогічна правова позиція Верховного Суду викладена у пункті 4.9. постанови від 16 грудня 2019 року у справі № 910/10808/19.
З огляду на викладене Верховний Суд вважає наведені скаржником підстави касаційного оскарження є обґрунтованими та погоджується із доводами, наведеними відповідачем у касаційній скарзі про те, що суди попередніх інстанцій при постановленні та ухваленні оскаржуваних ухвали та постанови порушили норми процесуального права, зокрема статті 137, 140, 141, 236 Господарського процесуального кодексу України, та зазначає про те, що правові підстави для задоволення заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову у цій справі відсутні.
7. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Згідно з частиною першою статті 311 Господарського процесуального кодексу суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
З огляду на те, що суди попередніх інстанцій при вирішенні заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову неправильно застосували та порушили норми матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає за необхідне задовольнити касаційну скаргу, скасувати оскаржувані ухвалу Господарського суду міста Києва від 04 травня 2022 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 01 листопада 2022 року та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову у справі №   910/3334/22, оскільки правові підстави для вжиття заходів забезпечення позову в обраний позивачем спосіб відсутні.
8. Судовий збір.
Відповідно до статті 315 Господарського процесуального кодексу України у постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції. 
Згідно з частиною чотирнадцятою статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України. 
Враховуючи те, що у даному випадку Верховний Суд приймає нове рішення, судові витрати відповідача зі сплати судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг покладаються на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги».
Керуючись статтями 137, 140, 300, 301, 304, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд 
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від від 04 травня 2022 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 01 листопада 2022 року у справі №   910/3334/22 скасувати.
3. Ухвалити нове рішення. У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» про забезпечення позову відмовити.
4. Стягнути з Товариство з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (49044, м. Дніпро, вул. Моссаковського Володимира, 7, ідентифікаційний код 42086719) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» (04116, м.   Київ, вул. Шолуденка, 1, ідентифікаційний код 42399676) 2   481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн, 00 коп судового збору за подання апеляційної скарги та 2   481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн, 00 коп судового збору за подання касаційної скарги.
5. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. Баранець 

Судді                                                                                                    О. Кролевець

                                                                                                    В. Студенець