ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року
м. Київ

cправа № 906/1277/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г.М. - головуючого, Краснова Є.В., Рогач Л.І.,
секретар судового засідання Лихошерст І.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2022 (колегія суддів: Саврій  В.А. - головуючий, Коломис  В.В., Миханюк  М.В.) та рішення Господарського суду Житомирської області від 26.07.2022 (суддя  Соловей  Л.А.)
за позовом Комунального підприємства «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради
до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»
про визнання незаконними та скасування рішень,
за участю:
відповідача: Довгалюк Р.О. (адвокат),
ВСТАНОВИВ:
1.          Короткий зміст позовних вимог
1.1          Комунальне підприємство «Житомиртеплокомуненерго» Житомирської міської ради (далі - Підприємство), звернувшись з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (далі - Оператор), просило: визнати незаконними та скасувати рішення Оператора, які оформлені:
протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення від 29.04.2021 №  29/04-21 в частині пункту 2, а саме: про задоволення актів про порушення від 26.02.2021 №  ЖЖ-1.2-171 та від 02.03.2021 №  ЖЖ-2.2-51;
протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення від 27.05.2021 №  27/05-21 в частині пункту 4, а саме: про здійснення перегляду попереднього рішення від 29.04.2021, яким задоволено акти про порушення від 26.02.2021 №  ЖЖ-1.2-171 та від 02.03.2021 №  ЖЖ-2.2-51;
протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення №12/08-21 від 12.08.2021 в частині пункту 1, а саме: про здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу на підставі актів про порушення від 26.02.2021 №  ЖЖ-1.2-171 та від 02.03.2021 №ЖЖ-2.2-51.
1.2          Позов обґрунтовано тим, що рішення Оператора, оформлені протоколами засідання комісії з розгляду актів про порушення від 29.04.2021 №  29/04-21, від 27.05.2021 №  27/05-21 та від 12.08.2021 №  12/08-21, не відповідають вимогам чинного законодавства України, оскільки позивач належним чином і самостійно повідомив відповідача про позаштатний режим роботи складових частин комерційного вузла обліку. Підприємство наголошує на тому, що відповідно до абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження лічильника газу та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу процедура, передбачена цією главою (донарахування необлікованих об`ємів газу), не застосовується.
2.          Короткий зміст судових рішень
2.1          Рішенням Господарського суду Житомирської області від 26.07.2022, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2022, позов задоволено повністю.
2.2          Судові рішення мотивовані тим, що позивач самостійно повідомив оператора ГРМ (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) про вихід з ладу обладнання, на підставі якого представниками відповідача складено акти про порушення від 26.02.2021 №  ЖЖ-1.2-171 та від 02.03.2021 №  ЖЖ-2.2-51, а також враховуючи наявність в матеріалах справи доказів на підтвердження обставини достатності даних для визначення об`єму природного газу по об`єкту позивача, в сукупності з доведенням обставини відсутності механічних пошкоджень та ознак самовільного втручання у ЗВТ, суди дійшли висновку про обґрунтованість позовних вимог та доведення матеріалами справи протиправності спірних рішень відповідача.
3.          Короткий зміст касаційної скарги та позиція інших учасників справи
3.1          У касаційній скарзі відповідач просить скасувати вказані судові рішення та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
3.2          На обґрунтування касаційної скарги відповідач посилається на порушення судами норм матеріального і процесуального права. Заявник касаційної скарги вважає, що суди попередніх інстанцій не врахували висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, які викладено у постановах Верховного Суду від 19.09.2019 у справі №  908/2313/18, від 15.05.2018 у справі №  914/1147/17, від 28.02.2018 у справі №  914/993/21.
3.3          Позивач у відзиві на касаційну скаргу заперечує викладені в ній доводи і просить оскаржувані рішення та постанову залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
4.          Мотивувальна частина
4.1          Суди встановили, що 01.01.2016 Підприємством (споживач) підписано заяву-приєднання №  09420Z9JLFAT016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), якою останнє приєдналось до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №  2498.
Вузол обліку газу споживача за адресою: м.  Житомир, вул.  Київське шосе,  131, обладнаний лічильником ТЕМП №  150811, коректором/обчислювачем РС-28№07140258, Р max 0,6 МПа, Універсал-02 №10963 та засобами дистанційної передачі даних із присвоєнням ЕІС-коду.
4.2          Також суди встановили, що 26.02.2021 листом від 25.02.2021 №  704/9 позивач направив Оператору повідомлення про необхідність направлення представників на вузол обліку газу для зняття пломби з перетворювача температури ПВТ-01-1-1-80-6 для встановлення його на ВОГ котельні за адресою: Київське шосе,  131, у зв`язку з виходом з ладу існуючого перетворювача температури.
4.3          26.02.2021 представниками відповідача за об`єктом позивача за вказаною адресою було складено акт обстеження від 26.02.2021 №  20341б, в якому зафіксовано зміну перетворювача температури.
Того ж дня, представниками відповідача за об`єктом споживача за адресою: м.  Житомир, Київське шосе,  131 було складено акт обстеження від 26.02.2021 №  20342б, яким зафіксовано, що в результаті обстеження ВОГ виявлено, що на дисплеї обчислювача короткочасно з`являється помилка «ADS Error». Температура газу не змінюється та становить t=-1,84C. На контрольному термометрі t= 10С. Тиск газу також не змінюється та становить Р=323,6кПА.Проаналізувавши роздруківку коректора за лютий місяць 2021 року виявлено, що тиск та температура не змінюється з 07.02.2021. Відліковий пристрій ЛГ працює з ривками. У зв`язку з вищевказаними обставинами у оператора ГРМ виникають сумніви щодо коректності обліку природного газу комерційного ВОГ та ініціюється проведення позачергової повірки ЗВТ (перетв. Р та Т, обчислювача та ЛГ) відповідно до пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС.
4.4          Акт обстеження від 26.02.2021 №  20342б підписаний представником споживача з наступними зауваженнями «не згодна щодо некоректної роботи газового лічильника 6100 «Темп» Д№100-1/160 зав. №1  50811 і проведення позачергової держповірки газового лічильника та інших складових ВОГ. Покази газового лічильника співпадають з показами обчислювача «Універсал-02» зав.  №  10963».
4.5          26.02.2021 представниками Оператора за участю представника Підприємства Кубрак О.М. складено акт про порушення №  ЖЖ1.2.-171, в якому зазначено, що споживачем порушено підпункт 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС - пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрати (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Представника споживача повідомлено про проведення комісією оператора ГРМ 25.03.2021 засідання з розгляду вказаного акта.
4.6          Представники відповідача 01.03.2021 на виконання припису акта №  20342б обстеження від 26.02.2021 проведені роботи по демонтажу наступного ЗВТ для проведення позачергової повірки: - ЛГ G100 «ТЕМП» DN 100 №  150811, Універсал-02 №10963; Aplesens PC-28 №  07140258, ПВТ-01 №  10572, про що складено акт №  20350 контрольного огляду (обстеження) стану вузла обліку газу. У Протоколі №  20551 щодо направлення засобів вимірювальної техніки/пломб на позачергову повірку від 01.03.2021 вказано, що пломби цілі і зазначено, що встановлене ГСО відповідає проектній документації.
4.7          За результатами проведення позачергової повірки лічильника газу заводський №  150811 ДП «Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» 02.03.2021 складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №  2018, в якій зазначено, що лічильник газу типу ТЕМП G100 не відповідає вимогам ТУ.У.30474655.001-2000, підстава для визнання ЗВТ непридатним: ТЕМП 407273 001 Д1 ДСТУ 9034:2020.
4.8          02.03.2021 відповідачем складено акт про порушення №  ЖЖ-2.2-51, в якому вказано на порушення позивачем підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС і зазначено про проведення комісією оператора ГРМ 25.03.2021 засідання з розгляду вказаного акта.
4.9          За результатами розгляду комісією Оператора актів про порушення від 26.02.2021 №  ЖЖ-1.2-171 та від 02.03.2021 №  ЖЖ-2.2-51 прийнято рішення від 25.03.2021 про необхідність отримання додаткових документів та запрошення споживача.
4.10          29.04.2021 відбулось засідання Комісії з розгляду актів про порушення, за результатом якого здійснюється перерахування (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу. Комісія вирішила задовольнити акти про порушення.
Відповідач 30.04.2021 направив позивачу лист, до якого були додані акти- розрахунки від 29.04.2021 та рахунки на оплату. Загальна сума нарахувань складає 973  106,73  грн.
4.11          Суди попередніх інстанцій встановили, що отримавши лист-розрахунок від 29.04.2021, споживач звернувся до оператора ГРМ з листом №  1448/18 від 18.05.2021, у якому не погодився з висновком Комісії та зазначив, що до ситуації, яка виникла на вузлі обліку газу потрібно застосовувати пункт 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, оскільки саме Підприємство є ініціатором звернення до Оператора щодо виклику їх представників для з`ясування недоліків в роботі вузла обліку газу, а саме по перетворювачу температури ПВТ-1. Силами Підприємства можливо було з`ясувати недоліки тільки по температурі газу, тому що на вузлі обліку газу встановлено дублюючий скляний термометр.
4.12          Відповідач 27.05.2021 провів засідання Комісії з розгляду актів про порушення, оформлене протоколом №  27/05-21, за результатами якого прийнято рішення про залишення без змін рішення Комісії в частині задоволення актів про порушення від 26.02.2021 №  ЖЖ-1.2-171 та від 02.03.2021 №  ЖЖ-2.2-51.
4.13          Також 12.08.2021 відбулось засідання Комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС, на яке запрошувався споживач. За результатами засідання комісії прийнято рішення, оформлені протоколом №  12/08-21: №ЖЖ-1.2-171 від 26.02.2021 на об`єкт Котельня ЖТКЕ - м.  Житомир, вул.  Київське шосе, 131, яким встановлено порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, визначено обсяг газу в кількості 77  245,85 м3 за період з 07:00 01.02.2021 по 07:00 17.02.2021 на суму 917  792,86  грн; в кількості 51  749,22  м3 за період з 07:00 17.02.2021 по 07:00 01.03.2021 на суму 381  649,05  грн; №  ЖЖ-2.2-51 від 02.03.2021 на об`єкт Котельня ЖТКЕ - м.  Житомир, вул.  Київське шосе, 131, яким встановлено порушення підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, визначено обсяг газу в кількості 355,12 м3 за період з 07:00 01.03.2021 по 11:00 01.03.2021 на суму 2  621,36  грн.
4.14          Комісією Оператора складено акти-розрахунки необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості на загальну суму 1  302  063,27  грн та направлено на адресу позивача супровідним листом від 12.08.2021 №  10001-Сл-145-79.
4.15          Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, що оформленню відповідачем актів про порушення від 26.02.2021 №  ЖЖ-1.2-171 та від 02.03.2021№  ЖЖ-2.2-51 передувало повідомлення позивачем про вихід з ладу перетворювача температури, який є складовою частиною комерційного вузла обліку та вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язань згідно з умовами договору, при цьому в матеріалах справи відсутні докази, з яких би вбачалось пошкодження пломб лічильника газу ТЕПМ G-100 або несанкціоноване втручання в роботу досліджуваного лічильника.
4.16          За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку про застосування до спірних правовідносин приписів абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС. З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції.
4.17          Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
4.18          Згідно з пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
4.19          У главі 2 розділу ХІ Кодексу ГРС визначені види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування, зокрема пунктом 3 передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ (вузла обліку природного газу) або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, зокрема, належить пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно (підпункт 1).
4.20          За приписами підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
4.21          Водночас відповідно до абзацу першого пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ / лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).
4.22          Зазначена норма кореспондується з положеннями пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС, відповідно до якого у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.
4.23          Отже, як встановлено судами, процедура перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу, передбачена главою 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, не застосовується, якщо: 1) споживач своєчасно (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмово повідомив Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності); 2) відсутні пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу.
4.24          Основні доводи відповідача, викладені в касаційній скарзі, зводяться до того, що у відповідній заяві позивача жодного посилання на пошкодження ЗВТ/лічильника, яке виявлене Оператором, немає і така заява є несвоєчасною.
4.25          Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС:
вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ- це сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема, лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;
засіб вимірювальної техніки/ЗВТ- технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;
комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ- вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;
коректор об'єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу;
лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.
4.26          Виходячи з розуміння визначених у Кодексі ГРС понять, перетворювач температури, про вихід з ладу якого повідомив споживач, дозволяє його кваліфікувати як засіб вимірювальної техніки.
4.27          Як вбачається з встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, перевірку вузла обліку газу проведено з ініціативи споживача, що свідчить про те, що позивач повідомив про вихід з ладу перетворювача температури до виявлення порушення відповідачем, тобто своєчасно в розумінні абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.
4.28          У даному випадку істотне значення для правильного вирішення справи має своєчасність повідомлення позивача, яка згідно з вказаним приписом Кодексу ГРС пов`язана з моментом виявлення порушення представником Оператора ГРМ, а не з «термінованістю» поінформування, як помилково зазначив відповідач в касаційній скарзі.
4.29          Обставин щодо складання інших актів про порушення по об`єкту споживача, не пов`язаних з відповідним викликом представників для з`ясування недоліків в роботі вузла обліку газу, у зв`язку з чим і було здійснене спірне нарахування, судами не встановлено.
4.30          У касаційній скарзі заявник зазначає, що суди попередніх інстанцій не врахували висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, який викладено у постановах Верховного Суду.
4.31          Так, відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 19.09.2019 у справі №  908/2313/18, на яку в касаційній скарзі посилався відповідач, пунктом 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачено норму, яка звільняє споживача від застосування щодо нього заходів відповідальності у випадку наявності порушень, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ (крім її відсутності) за наявності однієї з таких умов: 1) своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення оператора ГРМ; 2) за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ.
4.32          Одну із таких самостійних підстав незастосування процедури, передбаченої главою 4 розділу XI Кодексу ГРС, а саме: своєчасне (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмове повідомлення оператора ГРМ, і враховано судами попередніх інстанцій при вирішенні спору, у зв`язку з чим колегія відхиляє аргументи скаржника щодо неврахування відповідних висновків Верховного Суду.
4.33          Також відповідач у касаційній скарзі посилається на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду про те, що коректор природного газу не є самостійним вимірювальним приладом і не може бути ототожненим із лічильником газу (постанови від 19.09.2018 у справі №  908/2313/18, від 15.05.2018 у справі №  914/1147/17 та від 28.02.2020 у справі №  922/4734/16).
4.34          Водночас у контексті застосування до спірних правовідносин приписів абзацу 1 пункту 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС не мають істотного значення обставини щодо роботи коректора об`єму газу по об`єкту споживача та, відповідно, чи може він ототожнюватись з дублюючим ВОГ.
4.35          Щодо інших аргументів відповідача, викладених у касаційній скарзі, Суд зазначає, що вони зводяться передусім до вимог про переоцінку доказів і встановлення обставин справи та лише свідчать про намагання Оператора домогтися повторного перегляду справи з формальних міркувань, що виходить за межі перегляду справи судом касаційної інстанції.
4.36          З огляду на викладене наведені відповідачем у касаційній скарзі доводи не можуть бути підставами для скасування оскаржуваних судових рішень.
4.37          Відповідно до положень статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
4.38          Згідно з приписами статті 129 ГПК України судові витрати покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 309, 315, 317 ГПК України,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» залишити без задоволення, а постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2022 у справі №  906/1277/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                Г.М. Мачульський

Судді                                                                                          Є.В. Краснов

                                                                                          Л.І. Рогач