ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року 
м. Київ

cправа №  905/1870/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
прокуратури - Янківський С.В. (прокурор),
позивача - Східного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба) - не з`явився, 
відповідача - 1 - Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради (далі - Відділ, відповідач - 1)  -  Олехнович О.О. (самопредставництво),
відповідача - 2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта" (далі - ТОВ "ТК "Орбіта") - Гінінгер А.А. (адвокат),

розглянув касаційну скаргу Першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури (далі - Прокурор, скаржник)

на рішення Господарського суду Донецької області від 09.02.2022 (суддя -                Говорун О.В.) та
постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 (колегія суддів: Гребенюк Н.В. (головуючий), судді: Слободін М.М., Шутенко І.А.)

у справі № 905/1870/20

за позовом Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Держаудитслужби
до Ради;
ТОВ "ТК "Орбіта" 
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору від 04.03.2020 №15-2020 на суму 250 000, 00 грн.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Спір виник щодо наявності/відсутності підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету про застосування переговорної процедури закупівлі як такої, що порушує вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", та відповідно щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним договору, укладеного відповідачами за результатами проведення вказаної переговорної процедури.

1.          Короткий зміст позовних вимог
1.1. Керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Держаудитслужби звернувся до суду з позовною заявою до Відділу (далі також - Рада) та ТОВ "ТК "Орбіта" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог статей 2, 35 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки замовник необґрунтовано застосував переговорну процедуру закупівлі, з підстав відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю укладений лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Таке порушення, на думку Прокурора, унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здане спричинити істотної шкоди інтересам держави.

2.          Короткий зміст рішень господарських судів, ухвалених за результатами розгляду цієї справи 
2.1.           Справа розглядалась неодноразово.

2.2. Рішенням Господарського суду Донецької області від 10.02.2021 у справі №905/1870/20, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 28.04.2021, позов Прокурора в інтересах держави в особі Держаудитслужби задоволено.

2.2.1. Постановою Верховного Суду від 14.09.2021 рішення Господарського суду Донецької області від 10.02.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 28.04.2021 у справі №905/1870/20 скасовано, справу №905/1870/20 направлено на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.

2.3. Рішенням Господарського суду Донецької області від 09.02.2022 у справі №905/1870/20, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 18.10.2022, у задоволенні позову Прокурора в інтересах держави в особі Держаудитслужби відмовлено у повному обсязі.

3.          Короткий зміст вимог касаційних скарг
3.1. У касаційній скарзі до Верховного Суду Прокурор просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 09.02.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 у справі №905/1870/20, ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції Прокурор з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає, що попередні судові інстанції в оскаржуваних судових рішеннях застосували норми права, а саме: статті 13, 15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та статті 13, 73, 76- 79, 86, 236 ГПК України, без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного:
- у постановах Верховного Суду від 14.02.2019 у справі № 910/2197/18, від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 №902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 25.06.2020 у справі №924/233/18, від 16.06.2022 у справі №905/1504/20, від 18.10.2022 у справі №916/2519/21;
- у постановах Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17, від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц;
- у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20; 

5. Позиція інших учасників справи, викладена у відзивах на касаційну скаргу
5.1. Відділ 04.01.2023 (згідно з поштовими відміткам на конверті) подав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якій просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

5.2. ТОВ "ТК "Орбіта" 05.01.2023 через "Електронний суд" подало відзив на касаційну скаргу, в якому просило Суд закрити касаційне провадження на підставі пунктів 4, 5 частини першої статті 296 ГПК України, а оскаржувані судові рішення залишити без змін. Також ТОВ "ТК "Орбіта" просило Суд розподілити судові витрати на професійну правничу допомогу у зв`язку з касаційним переглядом справи та покласти їх на позивача. Докази понесення судових витрат заявником будуть надані Суду протягом п`яти днів після ухвалення рішення у справі у відповідності до  частини восьмої статті 129 ГПК України.

5.3. Відзивів на касаційну скаргу від інших учасників спору на адресу Верховного Суду не надходило. 

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. На веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "PROZORRO" (https://prozorro.gov.ua) 21.02.2020 Відділом, як замовником, оприлюднено форму річного плану закупівель на 2020 рік за №UA-P-2020-02-21-006598-b, якою передбачено закупівлю замовником телевізійних послуг (місцевий бюджет), код ДК 021:2015: 92220000-9 за переговорною процедурою, з бюджетним призначенням 250 000, 00 гривень.

6.2. Оголошення про проведення закупівлі опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "PROZORRO" за №UA-2020-02-21-002278-b-86775027са954b3fb9fb82e449333a86, яким передбачено закупівлю замовником предмета закупівлі телевізійних послуг (місцевий бюджет) з очікуваною вартістю закупівлі 250 000, 00 гривень. Строк надання послуг замовником визначено 03.02.2020 - 31.12.2020.

6.3. Згідно з оголошення про проведення закупівлі "Телевізійні послуги (місцевий бюджет)" застосування переговорної процедури обґрунтовано наступним: "З метою задоволення конституційних прав громадян на інформацію, сприяння розвитку громадянського суспільства, створення у місті Покровську умов для організації всебічного висвітлення заходів на виконання вимог Конституції України, Закону України "Про інформацію", Закону України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні". Відповідно до статті 5 Закону України "Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації". Створення спеціальних звітів і репортажів про важливі події в місті, створення та поширення інформації, авторських матеріалів висвітлення яскравих фестивалів, народних обрядів, відкриття виставок, творчих зустрічів з поетами, художниками, запис і зберігання відео- і аудіоматеріалів про висвітлення міських заходів, заходів до пам`ятних дат. Частиною сьомою статті 2 Закону встановлена заборона на придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону. Таким чином, у даному випадку відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону може бути застосована переговорна процедура закупівлі, яка за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Генеральний директор ТОВ "Телекомпанія орбіта" Баркулов Ю.В. повідомив, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Телевізійна компанія "Орбіта" протягом останніх 25 років забезпечує якісне висвітлення подій та останніх новин м. Покровська, Покровського району та прилеглих територій, здійснює регіональне телемовлення (північно-західна частина Донецької області, східна частина Дніпропетровської області).Рішенням національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №1229 від 02.08.2018 "Про заяву ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта", м. Покровськ, Донецької області, щодо продовження строку дії ліцензії на мовлення (НР №00980-м від 16.09.2011) (багатоканальне, логотип: "Телекомпанія "Орбіта"), продовжено дію ліцензії. Телевізійна компанія "Орбіта" має низку конкурентних переваг, а саме, авторські проекти, може бути виконавцем складних телевізійних роликів, здійснює мовлення протягом 24 годин, має можливість та кваліфіковані кадри для здійснення зйомки одночасно декількома знімальними групами. Єдина в регіоні має можливість для здійснення аеро, фото та відео зйомки. Має можливість швидкого реагування на суспільно значимі питання та новини міста, важливі факти діяльності закладів культури".

6.4. Після проведення переговорної процедури закупівлі замовником 21.02.2020 оголошено повідомлення про намір укласти договір із учасником ТОВ "ТК "Орбіта".

6.5. Між відповідачами 04.03.2020 укладено договір №15-2020 про надання послуг (далі - Договір), відповідно до пункту 1.1 якого виконавець зобов`язався надати послуги: з створення та розміщення інформаційної продукції (сюжети, репортажі, ролики, авторські програми, реклама, оголошення та інше на телеканалі "Орбіта", а також розміщення телевізійної продукції і інформаційних матеріалів, реклами та інше на сайтах http://orbita.dn.ua/, http://pokrovsk.news/, ДК 021:2015: 92220000-9 "Телевізійні послуги".

6.5.1. Загальна вартість послуг за Договором складає 250    000, 00 грн у тому числі ПДВ 20% - 41 666, 67 гривень (пункт 1.2 Договору).

6.5.2. Відповідно до пункту 1.4 Договору за надані послуги виконавець складає акт приймання наданих інформаційних послуг за підписами сторін цього Договору. 

6.5.3. Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2020, а в частині фінансових зобов`язань до повного їх виконання (пункт 3.1 Договору).

6.6. На підтвердження виконання умов Договору між відповідачами складені акти виконаних робіт до договору №15-2020 про надання послуг від 19.03.2020 та від 18.06.2020, згідно з яких всі послуги були виконані виконавцем у повному обсязі та вчасно, в передбачений договором строк. Якість наданих послуг задовільна.

6.7. На виконання наказу Управлінням Держаудитслужби від 15.04.2020 №18 здійснювався моніторинг закупівель.

6.7.1. Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі від 24.04.2020 №47 замовник застосував переговорну процедуру закупівлі телевізійних послуг без наявних підстав, передбачених пунктом 2 частиною другою статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію при причини неможливості усунення виявленого порушення. Вказаний висновок опублікований 24.04.2020, встановлено кінцевий строк оскарження 12.05.2020.

6.8. У матеріалах справи відсутні відомості про те, що впродовж 2020 року Відділом проводились відкриті торги для закупівлі телевізійних послуг, які були б відмінені через відсутність достатньої кількості учасників.

6.9. Встановлено, що відповідно до відомостей Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення (htpps://www.nrada.gov.ua) вбачається, що на території міста Покровськ, Покровського району Донецької області та прилеглих територій, діяльність у сфері телебачення здійснюють:

- ТОВ "Телебачення "Капрі" (код ЄДРПОУ 33320794) за територіальною категорією мовлення здійснює виключно місцеве ефірне телевізійне мовлення у м. Покровську та м. Костянтинівка на підставі ліцензії НР №01395-м та ліцензії НР №01482-м (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/tb-kapri-tov);

- ТОВ "Телерадіокомпанія Орбіта" (код ЄДПРОУ 22025804) за територіальною категорією мовлення здійснює виключно місцеве ефірне телевізійне мовлення у м. Покровську на підставі ліцензії НР №00645-м та ліцензії НР №00980-м (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/tvk-orbita-tov-m-pokrovsk);

- ТОВ "ТРК "Україна" (код ЄДРПОУ 05744121) відповідно до ліцензій на мовлення, виданих Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення, серії НР №00216-м, НР-00218-м та НР №00110-м з додатком під логотипом "Донбас", за територіальною категорією є загальнонаціональним телевізійним мовником та регіональним телевізійним мовником (територія розповсюдження телерадіопрограм: Східна Україна - Донецька, Дніпропетровська, Запорізька, Луганська області), і здійснює як ефірне, так і супутникове мовлення (htpps://www.nrada.gov.ua/state-register/trk-ukrayina-tov).

6.10. Відповідно до листа від 26.11.2020 №5 ФОП Романенка ТОВ "Телебачення "Капрі" розміщує свої сервери на території іншої країни - російської федерації. 

6.11. Згідно з довідками за №№26, 27, 28 від 02.03.2020 вбачається, що ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта" має досвід успішної співпраці з виконавчим органом органу місцевого самоврядування, аналогічному замовнику - Відділу культури, туризму та охорони культурної спадщини Покровської міської ради Донецької області; має великий штат кваліфікованих працівників, та використовує в роботі наявну сучасну матеріально-технічну базу, у тому числі й засоби для проведення аерозйомки. 

6.12. Відповідно до листа від 23.11.2020 №К-1032 ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна", повідомило про те що у телекомпанії в м. Покровську відсутні технічні засоби для проведення аерозйомки, наявна лише одна знімальна група, до завдань якої не входить виробництво телеконтенту з орієнтацією виключно на аудиторію м.Покровська, та трансляція сесій Покровської міськради, або ж виробництво авторських сюжетів про події з життя м. Покровська.

6.10. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з такого:
- Прокурором вірно визначений орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Держаудитслужба;

- Прокурором не доведений сам факт спричинення державі збитків, які були завдані внаслідок укладання договору відповідачами. Не доведено чому саме умови укладеного договору можуть вважатись невигідними для держави в економічному аспекті. Прокурором не зазначений та не доведений розмір неефективно використаних бюджетних коштів;

- доводи Прокурора щодо наявності у ТОВ "Телебачення "Капрі",                                                   ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна" можливості надання послуг, які є предметом оспорюваного Договору, судом відхиляються, з огляду на листи від 23.11.2020 №К-1032, від 26.11.2020 №5;

- жодних доказів наявності інших потенційних учасників закупівлі, які могли б задовольнити потреби замовника за менший розмір коштів, а також наявність на час укладання Договору більш вигідних для держави цінових пропозицій, Прокурором не надано;

- Прокурором не доведено порушення матеріальних інтересів держави (територіальної громади), а відтак доводи Прокурора про неефективність використання бюджетних коштів судом відхиляються;

- інтереси держави, які порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, обраний прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту;
- замовник закупівлі може понести додаткове грошове навантаження, що вочевидь не сприятиме ефективному використанню бюджетних коштів, враховуючи приписи абзацу 2 частини 1 статті 216 ЦК України;

- вимоги про відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків не заявлено, що в свою чергу свідчить про неефективність обраного прокурором способу захисту порушеного права.

6.11. Ухвалюючи оскаржувану постанову та залишаючи без змін рішення суду першої інстанції , суд апеляційної інстанції виходив з такого:
- Прокурором доведена наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в особі Держаудитслужби;

- прийняття Відділом рішення, оформленого протоколом тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури, у даному випадку свідчить про недотримання замовником основних принципів здійснення закупівель, встановлених Законом України "Про публічні закупівлі", оскільки замовником не обґрунтовано обрання переговорної процедури закупівлі на які у подальшому послався Відділ, тендерна документація не містить посилання на експертні, нормативні чи технічні підстави проведення спірної процедури закупівлі, а також на обов`язковість наявності у телерадіоорганізацій певного рівня мовлення або спеціального (повітряного, підземного та підводного знімального обладнання);

- Прокурор не довів ані наявність інших потенційних учасників закупівлі, що могли б задовольнити потреби Відділу за менші кошти, ані наявність на ринку, на той час, більш вигідних для замовника цінових пропозицій, незважаючи на те, що вказане є невід`ємною частиною для висновку про порушення прав держави, та, відповідно, про можливість задовольнити заявлені у справі вимоги із вказаних підстав;

- Прокурор не заявляв вимог про відшкодування вартості в частині сплачених бюджетних коштів та не зазначав про необхідність відшкодування державі розміру понесених, на його думку, збитків, а також не довів належними та допустимими доказами наявності матеріального вираження порушених, на його думку, матеріальних інтересів держави, що свідчить про те, що обраний Прокурором спосіб захисту за наявних у даній справі обставин не є ефективним, оскільки не забезпечує реального захисту економічних інтересів держави, порушення яких обґрунтовано укладенням незаконного правочину та завдання шкоди місцевому бюджету у вигляді незаконних витрат;

- визначені прокурором інтереси держави, які порушені внаслідок недотримання визначеної законодавством процедури державної закупівлі, повинні мати матеріальний вираз, а тому обраний прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту;

- Прокурором не доведено факту порушення або загрози порушення відповідачами інтересів держави спірним рішення та оспореним Договором;

- у разі задоволення позову Прокурора щодо визнання недійсним договору надання послуг, замовник закупівлі буде зобов`язаний відшкодувати вартість виконаної виконавцем роботи за цінами, які існуватимуть на момент такого відшкодування, а відтак виконавчий орган місцевого самоврядування може понести додаткове грошове навантаження, що вочевидь не сприятиме ефективному використанню бюджетних коштів;

- у разі визнання договору недійсним перший відповідач вже не зможе оголосити новий тендер з меншою сумою забезпечення і укласти договір на інших умовах, оскільки відповідні послуги вже були надані і спожиті, а актуальність необхідності таких послуг, з огляду на закінчення періоду їх потреби 31.12.2020, вже відпала;

- враховуючи, що Прокурором не доведено настання внаслідок недотримання учасниками визначеної законодавством процедури публічної закупівлі матеріального виразу порушених державних інтересів, не заявлено вимоги про стягнення відповідної шкоди як засобу реалізації двосторонньої реституції, а також фактичного споживання виконавчим органом місцевого самоврядування наданих телевізійних послуг у погодженому сторонами обсязі без зауважень до їх кількості та якості, закінчення строку дії договору, судова колегія дійшла висновку, що обраний прокурором спосіб захисту не є ефективним у даному випадку, що свідчить про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог прокурора.

7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 24.11.2021 для розгляду касаційної скарги у справі № 905/1870/20 визначено колегію суддів у складі Малашенкової Т.М. - головуючий, Бенедисюка І.М., Колос І.Б.

7.2. Ухвалою Верховного Суду від 19.12.2022 відкрито касаційне провадження у справі №    905/1870/20    на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

7.3. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 26.12.2022 для розгляду касаційної скарги у справі № 905/1870/20    визначено колегію суддів у складі: Малашенкової Т.М. - головуючий, Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.

7.4. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.5. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. З огляду на наведене у пункті 4.1 цієї постанови, Верховний Суд відзначає таке.

8.2. Предметом касаційного оскарження є рішення Господарського суду Донецької області від 09.02.2022 та постанова Східного апеляційного господарського суду від 189.10.2022 у справі №905/1870/20, якими відмовлено у задоволенні позову Прокурора в інтересах держави в особі Держаудитслужби про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі Договору. 

8.3. Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої     статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

8.4. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.5. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.5.1. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.6. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

8.6.1.Стосовно визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, де Велика Палата конкретизувала свої висновки щодо тлумачення змісту поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.6.2. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

8.6.3. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

8.6.4. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

8.7. Дослідивши доводи касаційної скарги, зміст оскаржуваних судових рішень, Верховний Суд вважає за необхідне відзначити таке.

8.8. Так, у постанові Верховного Суду від 14.02.2019 у справі №910/2197/18 (на яку посилається скаржник), Суд дійшов висновку, що оспорюваний договір визнається недійсним з підстав, які існують на момент його укладення, а дії осіб з порушення процедури публічних закупівель шляхом їх ігнорування очевидно не відповідають легітимній меті в демократичному суспільстві, яке шляхом прийняття закону про публічні закупівлі мало мету зробити закупівлі послуг за бюджетні кошти конкурентними та прозорими, заборонивши проведення закупівель без дотримання відповідної конкурсної процедури.

8.9. У постанові Верховного Суду від 18.10.2022 у справі №916/2519/21 (на яку посилається скаржник) Суд відзначив:
- з аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 ЦК України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення установлених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", за наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору;
- вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин;
- враховуючи, що прокурором визначено як підставу позовних вимог у цій частині саме невідповідність договору вимогам Законом України "Про публічні закупівлі" , судам слід виходити із того, що встановлення таких обставин має бути здійснено судами на момент укладення такого договору. Дослідженню та оцінці у цій справі підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури конкурсних торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, дотримання замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі;
- господарські суди першої та апеляційної інстанцій помилково зазначили про неналежність обраного прокурором способу захисту, у зв`язку з тим, що визнання недійним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведенні нового тендеру чи застосування двосторонньої реституції, а ефективним способом захисту одночасно з заявленою вимогою про визнання недійсним договору є заявлені вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави колегія. Судом враховано правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 27.11.2018 у справ № 905/1227/17.

8.10. У постанові Верховного Суду від 16.06.2022 у справі №905/1504/20 (на яку посилається скаржник) Суд відзначив:
"…8.48. З урахуванням вищевикладеного, колегії суддів Верховного Суду доходить висновку, наявність одних лише тверджень у повідомленні Покровської міської ради про відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи, без надання належних та допустимих доказів, не є належним обґрунтуванням умови застосування переговорної процедури, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".
8.49. Для обґрунтування цієї умови у замовника повинно бути документальне підтвердження та обґрунтування саме відсутності конкуренції з технічних причин та того, що лише один суб`єкт господарювання зможе поставити/виконати предмет закупівлі, що може підтверджуватися експертними, нормативними, технічними та іншими документами.
8.50. За відсутності будь-яких інших експертних, нормативних чи технічних документів, правильним є висновок суду апеляційної інстанції, що відповідач-1 не довів належними доказами обґрунтованість застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 2 частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі".
8.51. Верховний Суд констатує, що наведене замовником обґрунтування застосування переговорної процедури не дає підстав для її застосування на підставі означеної норми".

8.11. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі №905/1227/17 (на яку посилається скаржник) Суд відзначив, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання правочинів таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначити в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє права на звернення до суду про визнання такого договору недійсним. Так само не перешкоджає поданню відповідного позову про визнання недійсним договору закінчення (терміну) дії оспорюваного правочину до моменту подання позову.

8.12. У постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі№906/1061/20 (на яку вказує скаржник) зазначено, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених статтею 216 ЦК України, є належним способом захисту, передбаченим законом; вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися з ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурор подав позов, з`ясувати, як саме будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодування іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитків; вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги.

8.13. У постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 №902/761/18, від 04.12.2019 у справі№917/2101/17 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц (на які посилається скаржник) зроблені правові висновки в частині стандарту доказування та оцінки доказів судом. Зокрема, відзначено, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати так, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Тобто, певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс.

8.14. Поряд з цим у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 у справі №924/233/18 (ня яку вказує скаржник) зазначено, що позивач як особа, яка вважає, що її право порушено самостійно визначає докази, які на його думку підтверджують заявлені вимоги. Проте, обов`язок надання правового аналізу заявлених вимог, доказів на їх підтвердження та спростування доводів учасників справи, покладений на господарський суд.                                 

8.15. Отже, проаналізувавши правові висновки, на які як на підставу подання касаційної скарги відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України послався скаржник, Верховний Суд дійшов висновку, що вони є подібними і релевантними до спірних правовідносин.

8.16. При цьому Верховний Суд відзначає таке.

8.17. Згідно із частиною першою статті 162 ГПК України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

8.18. Відповідно до пунктів 4, 5 частини третьої статті 162 ГПК України позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них, а також виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

8.19. З викладеного слідує, що предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

8.20. На відміну від викладеного, правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Подібні правові висновки викладені у пунктах 81-83 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17.

8.21. Велика Палата Верховного Суду в постановах від 25.06.2019 у справі №924/1473/15 та від 04.12.2019 у справі № 917/1739/17 висловила правову позицію, що суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін. При цьому суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору. Саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

8.22. Так, Прокурор у позовній заяві заявив дві вимоги:
- вимогу про визнання недійсним рішення тендерного комітету про застосування переговорної процедури закупівлі як такої, що порушує вимоги статей 2, 35 Закону України "Про публічні закупівлі";
- вимогу про визнання недійсними Договору. 

8.23. Відповідно до частини першої статті 173 ГПК України в одній позовній заяві може бути об`єднано декілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги. Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

8.24. Вимога прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету про застосування переговорної процедури закупівлі з огляду на частину першу статті 173 ГПК України не є похідною позовною вимогою.

8.25. Ухвалюючи судові рішення у справі по суті позову, господарські суди попередніх інстанцій не надали оцінки твердженням Прокурора в частині визнання недійсним рішення тендерного комітету про застосування переговорної процедури закупівлі. Обмежившись посиланням на те, що прокурор просив визнати недійсним Договір фактично лише на підставі статей  203, 215 ЦК України, залишили поза увагою наведені вище положення законодавства, які регулюють спірні правовідносини; оцінки спірним правовідносинам у контексті зазначених норм Закону "Про публічні закупівлі" не надали; належним чином з дослідженням поданих сторонами доказів не з`ясували, чи суперечить рішення тендерного комітету про застосування переговорної процедури закупівлі вимогам статей 2, 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

8.25.1. Суд також вважає передчасними висновки судів попередніх інстанцій, що Позивач просив визнати правочин недійсним лише з підстав, передбачених статтею 203, 215 ЦК України (нормативно-правова кваліфікація обставин), та зазначає, що аргументи сторін стосовно спірних правовідносин у цьому випадку необхідно було оцінити також з урахуванням положень Закону "Про публічні закупівлі".

8.26. Так, одним із способів захисту цивільних прав та інтересу є визнання правочину недійсним (пункт 2 частини другої 2 статті 16 ЦК України). За змістом статей 3, 15, 16 ЦК України правовою підставою для звернення до суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. 

8.27. Згідно з частинами 1-3, 5, 6 статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

8.28. Відповідно до частин першої, третьої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першої-третьою, п`ятою, шостою статті 203 ЦК України. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним.

8.29. При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину враховуються загальні приписи статей 3, 15, 16 ЦК України. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину й має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене та в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулося.

8.30. Вирішуючи спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити (див. постанову об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.06.2019 у справі № 910/6642/18).

8.31. Велика Палата неодноразово звертала увагу на послідовність розгляду позову, яка передбачає спершу вирішення питання про те, чи має позивач право, по захист якого звернувся, далі - чи було воно порушене, і лише згодом - чи може бути захищене у спосіб, про який просить позивач.

8.32. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у частині другій статті 16 ЦК України, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац дванадцятий частини другої вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права чи інтересу залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Інакше кажучи, суд має захистити право чи інтерес у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (зокрема, у постановах від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 11.09.2019 у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 01.10.2019 у справі № 910/3907/18 (провадження № 12-46гс19), від 16.06.2020 у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23), від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17), від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц (пункт 58), від 16.02.2021 у справі № 910/2861/18 (пункт 98), від 15.06.2021 у справі № 922/2416/17 (пункт 9.1), від 22.06.2021 у справах № 334/3161/17 (пункт 55) і №200/606/18 (пункт 73), від 29.06.2021 у справі № 916/964/19 (пункт 7.3), від 31.08.2021 у справі № 903/1030/19 (пункт 68), від 26.10.2021 у справі №766/20797/18 (пункт 19), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 143), від 14.12.2021 у справі № 643/21744/19 (пункт 61), від 25.01.2022 у справі № 143/591/20 (пункт 8.31), від 08.02.2022 у справі № 209/3085/20 (пункт 21), від 09.02.2022 у справі №910/6939/20 (пункт 11.87), від 22.02.2022 у справі № 761/36873/18 (пункт 9.21)).

8.33. Способи захисту цивільного права чи інтересу - це визначені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16). Інакше кажучи, це дії, спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними    (пункт 14 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі    №310/11024/15-ц).

8.34. Застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду (пункт 98 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.02.2021 у справі №910/2861/18 (провадження № 12-140гс19)).

8.35. Такий спосіб захисту порушеного права та інтересу, як визнання правочину недійсним, передбачений частиною другою статті 20 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та пунктом 2 частини другої статті 16 ЦК України, а інший висновок не враховує зазначених норм матеріального права, а також вимог статей 2, 14 ГПК України. Такий висновок викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20.

8.36. Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Але це означає лише те, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

8.37. Так, суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення суду першої інстанції та залишаючи його без змін, виходив з того, що Прокурором підтвердженні повноваження на представництво інтересів держави в суді, та доведено, що Відділом при здійсненні переговорної процедури порушено вимоги статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", водночас у позові відмовлено, з підстав того, що Прокурором обраний неефективний спосіб захисту, оскільки:
- прокурором не доведено настання внаслідок недотримання учасниками визначеної законодавством процедури публічної закупівлі матеріального виразу порушених державних інтересів, 
- не заявлено вимоги про стягнення відповідної шкоди як засобу реалізації двосторонньої реституції, 
- фактичного споживання виконавчим органом місцевого самоврядування наданих телевізійних послуг у погодженому сторонами обсязі без зауважень до їх кількості та якості, 
- закінчення строку дії договору.

8.38. Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій в частині висновків про обрання Прокурором неефективного способу захисту дійшли передчасних висновків, з огляду на що колегія суддів відзначає таке.

8.39. Верховний Суд акцентує, що поняття "інтереси держави" відрізняються від інтересів інших сторін господарського процесу. В основу перших завжди покладена потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, спрямованих на захист закону, прав та інтересів усіх суб`єктів господарювання тощо. "Інтереси держави" є оціночним поняттям, у кожному конкретному випадку прокурор самостійно визначає з посиланням на законодавство, у чому саме відбулося чи може відбутись порушення матеріальних чи інших інтересів держави.

8.39.1. Тобто, подаючи позов в інтересах держави, не можна говорити лише про матеріальне благо держави, адже відновлення законності є не менш вагомим чинником у демократичному суспільстві, основним покликанням якого є насамперед недопущення порушення закону у майбутньому.

8.40. Дотримання приписів закону відповідає легітимній меті встановленим правилам у Законі України "Про публічні закупівлі", що покликані зробити конкурентні та прозорі умови для проведення закупівель, заборонивши проведення закупівель без дотримання відповідної конкурсної процедури.

8.41. У свою чергу, колегія суддів звертає увагу на приписи статті 68 Конституції України, де, зокрема відзначено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України.

8.42. Поряд з цим, аналізуючи поняття "майнової шкоди державі" з точки зору мети  Закону України "Про публічні закупівлі" у контексті обставин даної справи вагомим є аспект щодо дотримання чи порушення вимог цього Закону, наявності/відсутності умов для застосування переговорної процедури закупівлі, передбаченої Законом України "Про публічні закупівлі", дотримання порядку її (переговорної процедури закупівлі) застосування.  

8.42.1. Державний інтерес, зокрема, але не виключно, може бути спрямований на задоволення суспільної потреби у відновленні законності, принципів максимальної ефективності, прозорості, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції тощо.

8.43. Відтак, висновки господарських судів попередніх інстанцій в частині не доведеності порушення державних інтересів за відсутності матеріального виразу є передчасними. 

8.44. Щодо висновків судів попередніх інстанцій щодо того, що Прокурором не заявлено вимоги про стягнення відповідної шкоди як засобу реалізації двосторонньої реституції або відшкодування шкоди чи збитків, то Суд звертає увагу на зазначене у розділі 8 даної постанови. Верховний Суд наголошує, що  вирішення судом питання про застосування правових наслідків недійсності правочину може бути самостійним предметом розгляду у господарському суді, адже    заявлення такої вимоги є також належним способом захисту.  Питання ефективності способу захисту має з`ясовуватись у кожному конкретному випадку в залежності від обставин справи та правових норм, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, якщо інше не встановлено законом. Суди мають надати обґрунтовану оцінку доводам про те, в чому саме полягає ефективність/неефективність способу захисту в спірних правовідносинах.

8.45. Щодо висновків суду (як одну із підстав доведеності неефективного способу захисту), що спірний договір виконаний, послуги надані, гроші сплачені та строк дії договору закінчився, Верховний Суд відзначає таке.

8.45.1. Як відзначено судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні "між відповідачами як сторонами правочину складені акти виконаних робіт до договору №15-2020 про надання послуг від 19.03.2020 б/н на суму 41078,16 грн та вiд 18.06.2020 б/н на суму 11 250,00грн, згідно з яких всі послуги були виконані виконавцем у повному обсязі та вчасно, в передбачений договором строк. Якість наданих послуг задовільна. Строк дії даного договору сплинув 31.12.2020. Автоматичного поновлення договору не передбачено. Під час розгляду справи прокурор або інші учасники справи не посилалися на обставини невідповідності кількості, вартості або ж якості виконаних виконавцем робіт, на розмір збитків, чи наявність інших істотних порушень, які б могли вплинути на виконання умов оспорюваного договору. …враховуючи часткове надання другим відповідачем послуг за договором №15-2020, а також зважаючи на приписи абзацу 2 частини 1 статті 216 ЦК України, у разі задоволення позову прокурора щодо визнання недійсним договору надання послуг, замовник закупівлі буде зобов`язаний відшкодувати вартість виконаної виконавцем роботи за цінами, які існуватимуть на момент такого відшкодування, а відтак виконавчий орган місцевого самоврядування може понести додаткове грошове навантаження, що вочевидь не сприятиме ефективному використанню бюджетних коштів".

8.45.2. Водночас матеріали справи, окрім двох актів виконаних робіт до договору №15-2020 про надання послуг від 19.03.2020 б/н на суму 41078,16 грн та вiд 18.06.2020 б/н на суму 11 250,00грн, не містять інших доказів, які б судами оцінювались з точки зору належності, допустимості, достовірності та вірогідності щодо повного виконання відповідачами умов Договору. Отже, дані обставини належно не встановлені судами попередніх інстанцій. А відтак, стверджувати про повне виконання умов Договору, що включає не лише надання послуг/робіт, а й здійснення розрахунків за наданні послуги/роботи за весь період дії Договору, є передчасним. 

8.45.3. Такими доказами можуть бути, зокрема, але не виключно, Акти приймання наданих інформаційних послуг за весь період дії Договору у відповідності до умов Договору та вимог Закону України "Про телебачення та радіомовлення", рахунки оплати, платіжні доручення щодо оплати, журнал обліку передач, які телерадіоорганізація транслювала чи ретранслювала або забезпечувала їх трансляцію чи ретрансляцію, інші документи тощо.

8.45.4. Водночас суди попередніх інстанцій, стверджуючи про неефективний спосіб захисту, залишили поза увагою, чи дійсно надані послуги з огляду на предмет Договору, які саме послуги надані та чим це підтверджується; яким чином Договір виконаний в частині розрахунків за наданні послуги у відповідності до пункту 3.1. Договору.

8.45.5. Фактично ж господарські суди дослідили лише питання виконання ТОВ  "ТК "Орбіта" взятих на себе зобов`язань на суму 52    328, 16 грн за березень та червень 2020 року, при цьому відповідно до Договору загальна вартість послуг складає 250    000, 00 грн, а строк дії договору становить до 31.12.2020 (а в частині фінансових зобов`язань до повного їх виконання).

8.45.6. Тобто, щоб стверджувати, що спосіб захисту є неефективним, зокрема з підстав виконання Договору сторонами та закінчення строку дії такого, господарським судам необхідно достеменно перевірити чи реально виконаний такий Договір та чим це підтверджується.

8.45.7 Враховуючи вищевикладене, беручи до уваги вказівки, викладені у постанові Верховного Суду від 14.09.2021 у справі №905/1870/20, на послідовну практику Верховного Суду в частині визнання/невизнання ефективного способу захисту, суди попередніх інстанцій мали ретельно пересвідчитись про фактичне виконання цього Договору обома сторонами відповідно до умов Договору.

8.46. Отже, як суд першої інстанції так і суд апеляційної інстанції, вирішуючи спір, допустили порушення норм права, зокрема статей 15, 16 ЦК України, статей 2, 35 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 73,74,86, 236 ГПК України.

8.47. Зважаючи на викладене, доводи касаційної скарги знайшли своє часткове підтвердження. 

8.48. Водночас суд касаційної інстанції не приймає доводи, наведені у відзивах ТОВ "ТК "Орбіта" та Відділу на касаційну скаргу, з огляду на викладене у цій постанові, та відсутні підстави для закриття касаційного провадження у справі з огляду на міркування, викладені у ній. 

8.49. Верховний Суд звертає увагу на те, що у силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

8.50. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
9.1. Доводи скаржника за результатами касаційного розгляду знайшли своє часткове підтвердження з мотивів, викладених у розділі 8 цієї постанови.

9.2. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

9.3. З огляду на те, що ані суд першої інстанції, ані суд апеляційної інстанції не встановили на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, що є визначальними і ключовими у цій справі і на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, ураховуючи мотиви цієї постанови та доводи сторін, Суд вважає за можливе з огляду на повноваження, визначені частиною четвертою статті 300 та статті 310 ГПК України, направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.4. Згідно із частиною четвертою статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом.

9.5. З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що доводи Прокурора викладені у касаційній скарзі є частково обґрунтованими, отже, касаційну скаргу необхідно частково задовольнити. Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

10.    Судові витрати
10.1. Відповідно до статті 129 ГПК України питання про розподіл судових витрат суд розглядає лише, якщо вирішено спір по суті і ухвалено остаточне рішення у справі.

10.2. За наслідками касаційного перегляду рішення та постанови судів попередніх інстанцій в частині стягнення судового збору у цій справі, з огляду на статті 129, 315 ГПК України не здійснюється.

10.3. Щодо заяви ТОВ  "ТК "Орбіта" про стягнення витрат на професійну правничу допомогу у зв`язку з розглядом Верховним Судом касаційної скарги, докази на підтвердження яких подаються в строки та порядку, передбачені частиною восьмою статті 129 ГПК України, у разі дотримання строку визначеному частиною восьмою статті 129 ГПК України, та з огляду на повноваження суду касаційної інстанції, зокрема і приписів статті 129, 315 ГПК України розглядатиметься судом у порядку статей 221, 244 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд, 

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Донецької області від 09.02.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду        від 18.10.2022 у справі №905/1870/20 - скасувати, а справу №905/1870/20 передати на новий розгляд до Господарського суду Донецької області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                          Т. Малашенкова 

Суддя                                                                                          І. Бенедисюк

Суддя                                                                                          В. Селіваненко