УХВАЛА

15 лютого 2023 року
м. Київ

cправа № 904/192/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г.М. - головуючого, Рогач Л.І., Краснова Є.В.,
секретар судового засідання Лихошерст І.Ю.,
розглядаючи у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2022 (колегія суддів: Березкіна  О.В.- головуючий, Антонік  С.Г., Кощеєв  І.М.) та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022 (суддя Назаренко  Н.Г.)
за позовом заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства молоді та спору України
до: 1)  Підприємства об`єднання громадян «Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України»,
2)  Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства «ХЕЛГ»
про визнання недійсним договору та стягнення коштів
за участю:
прокурора: Косенко Д.В. (посвідчення)
відповідача-2: Волинець С.С. (директор)
відповідача-1: Власюк В.В. (адвокат),
ВСТАНОВИВ:
1.          Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - прокурор), звернувшись з позовом в інтересах держави в особі Міністерства молоді та спорту України до Підприємства об`єднання громадян «Всеукраїнський реабілітаційно-відновлювальний спортивний центр Національного комітету спорту інвалідів України» (далі - відт повідач  1, Підприємство), Товариства з обмеженою відповідальністю науково-виробничого підприємства «ХЕЛГ» (далі - відповідач  2, Товариство), просив визнати недійсним укладений між Підприємством та Товариством договір від 05.05.2021 №  05-05-21-01 на виконання робіт з розробки проєктно-кошторисної документації будівництва об`єкта Всеукраїнського РВСЦ НКСІУ «Будівництво Всеукраїнського реабілітаційно-відновлювального спортивного центру Національного комітету спорту інвалідів України у м.  Дніпрі в Новокодацькому районі по вул.  Набережна Заводська» (далі - об`єкт). І черга (далі - Договір), та стягнути з Товариства на користь Підприємства 11  849  726,15  грн.
2.          Позов обґрунтовано тим, що при укладенні Договору не дотримано вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та визначених у ньому принципів ефективного і прозорого здійснення закупівлі, максимальної ефективності та економії; Підприємством безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі, що є порушенням вимог абзацу 5 пункту 2 частини другої статті 40 вказаного Закону. При цьому сплачені на користь Товариства кошти державного бюджету у вказаній сумі підлягають поверненню за наслідками недійсності укладеного Договору.
3.          Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2022, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 16.11.2022, у задоволенні позову відмовлено.
4.          Судові рішення мотивовані тим, що Договір укладено на підставі переговорної процедури, визнаної судом неправомірно застосованою, а тому такий Договір є нікчемним відповідно до пункту 1 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі»; визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним в силу закону.
5.          Щодо вимоги прокурора про стягнення коштів з Товариства на користь Підприємства, суди виходили з того, що прокурор фактично просить застосувати односторонню реституцію, що є неможливим, а двостороння реституція у спірних правовідносинах за умов виконання сторонами договору може призвести до погіршення становища Підприємства, оскільки у нього можуть виникнути додаткові витрати в частині необхідності компенсації Товариству вартості виконаної роботи за Договором.
6.          У касаційній скарзі прокурор просить скасувати зазначені судові рішення і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
7.          На обґрунтування касаційної скарги прокурор посилається на те, що оскаржувані судові рішення прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Заявник касаційної скарги вважає, що суди не врахували правових висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, які викладені у постановах Верховного Суду від 22.06.2021 у справі №  903/621/20, від 08.09.2022 у справі №  910/16825/20, від 16.02.2021 у справі №  910/9158/16, від 30.07.2020 у справі №  670/23/18, від 18.11.2020 у справі №  318/1345/17, від 14.04.2021 у справі №  552/3469/18 та від 26.01.2022 у справі №  917/2041/20, щодо застосування положень статей 215, 216 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) в частині права заінтересованих осіб ініціювати питання про визнання правочину недійсним з метою захисту своїх порушених прав, шляхом приведення сторін правочину у попередній правовий стан.
8.          Також прокурор вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме пункту 1 частини першої 43 Закону України «Про публічні закупівлі», частини першої статті 216 ЦК України.
9.          У відзиві на касаційну скаргу Підприємство заперечує викладені в ній доводи і просить у задоволенні касаційної скарги відмовити повністю.
10.          Товариство у відзиві на касаційну скаргу, посилаючись на її необґрунтованість, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. При цьому відповідач-2 просить врахувати правові висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, які викладені Верховним Судом у постановах від 21.12.2022 у справах №  904/193/22 та №  904/180/22 між тими ж сторонами, що й у справі, яка розглядається, та які також стосувались договорів закупівлі на виконання робіт з розробки проєктно-кошторисної документації будівництва об`єкта.
11.          Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.01.2023 (Мачульський Г.М. - головуючий, судді Рогач  Л.І., Краснов  Є.В.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора на оскаржувані судові рішення та призначено розгляд цієї справи на 15.02.2023.
12.          Відповідно до частини другої статті 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.
13.          Положеннями частин першої, третьої і четвертої статті 303 ГПК України передбачено, що питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи. Питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати може бути вирішене до прийняття постанови судом касаційної інстанції. Про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій - четвертій статті 302 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті 302 цього Кодексу.
14.          Заслухавши представників сторін, що з`явилися у судове засідання, та прокурора, проаналізувавши матеріали касаційної скарги прокурора, встановлені судами попередніх інстанцій обставини, та надавши оцінку доводам, наведеним скаржником у касаційній скарзі, і запереченням, викладеним у відзивах на касаційну скаргу, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність передати справу на розгляд Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на підставі частини другої статті 302 ГПК України, оскільки вважає за необхідне відступити від висновку про застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухвалених рішеннях Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати, з огляду на таке.
15.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
16.          Договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».)
17.          Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлено статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», частина перша якої визначає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
18.          Згідно з частиною третьою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
19.          Аналогічне положення міститься й у частині десятій статті 3 вказаного Закону, якою встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
20.          Отже, однією з основних вимог, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» до договору про закупівлю, є те, що такий договір укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, визначених цим Законом. При цьому укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом, забороняється.
21.          Згідно з частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі (частина друга статті 13 цього Закону).
22.          Частиною першою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
23.          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
24.          У постановах Верховного Суду від 21.12.2022 зі справи №  904/193/22 та зі справи №  904/180/22   (у складі колегій суддів палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів), на які посилається Товариство у відзиві на касаційну скаргу, зазначено, що аналіз положень правових норм Закону України «Про публічні закупівлі» дозволяє дійти висновку про те, що пункт 1 частини першої статті 43 вказаного Закону застосовується до випадків, якщо замовник порушив одну з основних вимог до договору про закупівлю та уклав договір до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі взагалі. В такому разі договір про закупівлю є нікчемним. У випадку інших порушень вимог чинного законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені пунктами 2-5 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 ЦК України, тобто є оспорюваним. Тобто, договір про закупівлю, укладений за результатами застосування переговорної процедури закупівлі є оспорюваним, а не нікчемним як помилково зазначили суди попередніх інстанцій.
25.          Водночас колегія суддів у справі, що розглядається, виходить з того, що згідно з частинами першою і другою статті 228 ЦК України правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. 
26.          Згідно з частиною другою статті 215 ЦК України визнання недійсним нікчемного правочину судом не вимагається.
27.          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
28.          Оскільки спірний договір про закупівлю за відсутності для цього підстав, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», укладений без дотримання конкурентних засад, тобто спрямований на незаконне заволодіння майном (у даному випадку отримання оплати робіт за рахунок коштів державного бюджету), такий договір згідно з частинами першою та другою статті 228 ЦК України, пунктом 1 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» є нікчемним.
29.          Отже, колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21.12.2022 зі справи №  904/193/22 та зі справи №  904/180/22, з метою забезпечення єдності судової практики щодо застосування статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», справа №  904/192/22 підлягає передачі на розгляд Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
30.          Враховуючи викладене, а також те, що справу №  905/77/21 передано на розгляд Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у зв`язку з виникненням іншого правового питання (щодо належності та ефективності обраного позивачем способу судового захисту - визнання недійсним виконаного договору), ніж те, що виникло у справі, яка розглядається, то заявлене в судовому засіданні клопотання прокурора про зупинення провадження за його касаційною скаргою до розгляду об`єднаною палатою вказаної справи №  905/77/21, задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 234, 235, 302, 303 ГПК України,
УХВАЛИВ:
Справу №  904/192/22 передати на розгляд Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                Г.М. Мачульський

Судді                                                                                          Л.І. Рогач

                                                                                          Є.В. Краснов