ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2023 року 
м. Київ

cправа №  914/3300/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Селіваненка В.П. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Шляхбуд" - не з`яв., 
відповідача - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - не з`яв., 

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Шляхбуд" (далі - Товариство) 
на рішення господарського суду Львівської області від 16.05.2022 
(суддя Щигельська О.І.) та 
постанову Західного апеляційного господарського суду від 19.09.2022 
(головуючий - суддя Кордюк Г.Т., судді: Кравчук Н.М. і Скрипчук О.С.)
у справі № 914/3300/21
за позовом Товариства
до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК)

про визнання недійсним у частині рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 22.07.2021 №63/37-р/к у справі №63/4-01-5-2021.

РУХ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. Позов було подано про визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 34, 36, 37, 39, 40, 42, 43, 45 рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 22.07.2021 року №63/37-р/к у справі №63/4-01-5-2021 (далі - Рішення АМК).
2. Позов обґрунтовано тим, що висновки територіального відділення АМК, які викладені у Рішенні, є безпідставними та такими, що не підтверджуються в сукупності належними та допустимими доказами.

Короткий зміст попередніх судових рішень зі справи

3. Рішенням господарського суду Львівської області від 16.05.2022, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 19.09.2022, у задоволенні позову відмовлено. 

4. Рішення мотивовані недоведенням позивачем викладених у позові обставин.

Короткий зміст вимог касаційної скарги 

5. У касаційній скарзі до Верховного Суду Товариство, зазначаючи про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить рішення господарського суду Львівської області від 16.05.2022 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 19.09.2022 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

6. Суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішення застосували норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №910/12464/18, від 13.02.2018 у справі №922/5617/15, від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, від 15.04.2021 у справі №910/17929/19, від 29.05.2018 у справі №917/1424/17, від 24.04.2018 у справі №914/1195/17, від 24.04.2018 у справі №917/1357/17, від 02.02.2021 у справі №910/17891/19, від 01.06.2021 у справі №910/17310/19.

7. Справу розглянуто за відсутності скаржника, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

8. Суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання Товариства про залучення до участі у справі товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-монтажна компанія "Містобуд" (далі - Компанія) як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Доводи іншого учасника справи

9. Територіальне відділення АМК у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх помилковість та про законність і обґрунтованість рішення господарського суду Львівської області від 16.05.2022 та постанови Західного апеляційного господарського суду від 19.09.2022, і просить оскаржувані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Клопотання учасників справи 

10. Товариством подано клопотання про відкладення розгляду касаційної скарги на іншу дату, яке мотивоване тим, що представник Товариства Гуль Наталія з 13.01.2023 по 17.01.2023 перебуває на лікарняному у зв`язку із хворобою, що підтверджується копією електронного лікарняного листа непрацездатності.

Верховний Суд не знайшов підстав для задоволення даного клопотання з огляду на таке. Явка представників сторін у судове засідання з розгляду касаційної скарги не є обов`язковою за законом і не визнавалася такою Судом. Водночас обсяг наявних у справі матеріалів є достатнім для розгляду касаційної скарги і за відсутності представника Товариства.        

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

11. Судами попередніх інстанцій у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.  

11.1. Компанія та Товариство подали свої тендерні пропозиції для участі в процедурах закупівель за предметами:

- Код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт "Будівництво штучної водойми в с. Малехів, Жовківського району, Львівської області", ідентифікатор закупівлі UА-2019-10-21-000223-c (Закупівля 1);

- "Послуги з поточного ремонту вул. Вербова в м. Рівне", ідентифікатор закупівлі UА-2019-07-23- 000253-b (Закупівля 2);

- "Послуги з поточного ремонту вул. Вербова в м. Рівне", ідентифікатор закупівлі UА-2019-05-28- 000711-c (Закупівля 3);

- "Капітальний ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги обласного значення 0180804 Черешнівка - Рачин від ПК107+50 до ПК 128+00 Дубенського району Рівненської області", ідентифікатор закупівлі UА-2018-12-27-000190-c (Закупівля 4);

- "Поточний середній ремонт автомобільної дороги с. Дермань Друга, вул. Підгірна, Здолбунівський район", ідентифікатор закупівлі UА- 2018-09-05-000879-b (Закупівля 5);

- "Будівництво проїзду з вул. Бузкової в м. Рівне", ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-21-000698-а (Закупівля 6);

- "Капітальний ремонт вул. Дружби в смт Смига з влаштуванням тротуару та велодоріжки", ідентифікатор закупівлі UА-2018-09-04-000413-b (Закупівля 7);

- "Капітальний ремонт дорожнього покриття вулиць Шевченка, частини вул. І. Богуна в с. Здовбиця Здолбунівського району", ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-28-001045-с (Закупівля 8);

- "Реконструкція мереж водовідведення в районі буд. № 24, № 26 по вул. Степана Бандери в м. Рівному", ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-30-000849-c (Закупівля 9);

- "Капітальний ремонт вул. Шевченка в с. Білашів Здолбунівського району, ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-06-002112-b (Закупівля 10);

- "Будівництво проїзду з вул. Київської до вул. Бузкової в м. Рівне", ідентифікатор закупівлі UА-2018-07-23-000699-с (Закупівля 11);

- "Капітальний ремонт ділянки вул. Уласа Самчука (в районі від вул. Кн. Володимира до вул. Перший промінь) в м. Рівне", ідентифікатор закупівлі UА-2018-07-16-001091-c (Закупівля 12);

- "Поточний середній ремонт автомобільної дороги с. Нова Мощаниця, вул. Ялисиї, Здолбунівський район", ідентифікатор закупівлі UА-2018-07-13-000632-с (Закупівля 13);

- "Інженерні та будівельні роботи 45220000-5", ідентифікатор закупівлі UA-2018-07-17-000465-а (Закупівля 14);

- "Поточний середній ремонт автомобільної дороги 0180901 Корець - В.Межиричі - Вовкушків на ділянці км 11+200 - км 13+200, Борецький район", ідентифікатор закупівлі UА-2018-08-28-001171-c (Закупівля 15).

11.2. Рішенням АМК:
визнано дії, зокрема,  Товариства під час участі у процедури зазначених закупівель - порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон)  у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (пункти 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28, 31, 34, 37, 40, 43); 
- на підставі статті 52 Закону на Товариство накладено штраф у розмірі 68 000 грн. за кожне з зазначених порушень (пункти 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21, 24, 27, 30, 33, 36, 39, 42, 45).

11.3. При прийнятті Рішення АМК  територіальне відділення АМК виходило із встановленої сукупності таких обставин:
- подання пропозицій з однакових ІР-адрес. Зокрема, з листа, отриманого від ДП "Прозорро", встановлено, що початкові пропозиції для участі у процедурах Закупівель 1-15 Компанією та Товариством подавалися з одного авторизованого електронного майданчика - "Е-тендер";
- синхронність дій під час участі у процедурі закупівлі. Встановлено, що Компанія та Товариство подавали свої цінові пропозиції на Закупівлі 1,3,5,7,8,9,10,11,12,13 в один день з мінімальною різницею у часі, що свідчить про погодження ними поведінки під час подачі своїх тендерних пропозицій;
- використання однакових ІР-адрес під час подачі податкової звітності. Відповідно до інформації, отриманої від Головного управління ДПС у Рівненській області, Компанія з 04.04.2018 по 31.07.2020 надсилала податкову звітність з ІР-адреси, яка співпадає з ІР-адресою, з якої подавало свою податкову звітність з 04.01.2018 по 28.07.2020 Товариство; зазначений період співпадає з періодом проведення процедур Закупівель 1-15. Оскільки податкова звітність надходила до органів ДФС систематично (місяць, квартал, рік), то зазначена інформація свідчить про наявність у Компанії та Товариства спільного комп`ютерного обладнання, яке вони використовують у господарській діяльності, зокрема для подання податкової звітності, а також для участі у закупівлях. Використання однакових ІР-адрес під час подання податкової звітності не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про використання Компанією та Товариством спільного доступу до мережі "Інтернет";
- пов`язаність учасників. Територіальним відділенням АМК встановлено, що між Компанією та Товариством наявні господарські відносини, що підтверджується інформацією, отриманою від АТ КБ "Приватбанк". Згідно з інформацією, наданою на вимогу територіального відділення АМК Компанією, підтверджено, що протягом 2018 року між Компанією та Товариством дійсно існували договірні відносини згідно з договорами субпідряду; 
- використання однакових програмних комплексів під час формування кошторисів. Територіальним відділенням АМК встановлено використання Компанією та Товариством ідентичних, з однаковими порядковими номерами (за однією редакцією) програмних комплексів для розрахунку своїх цінових пропозицій у сукупності з фактами завантаження "Кошторисів" з однакових ІР-адрес, з однаковими параметрами та в одні й ті самі дні. Це свідчить, що Компанія та Товариство спільно готували пропозиції конкурсних торгів та обмінювалися інформацією під час підготовки до участі у торгах і про обізнаність щодо цінових пропозицій одне одного;
- погоджена поведінка Товариства та Компанії, спрямована на видимість цінового змагання (відсутність зниження цін у разі спільної участі у торгах). Під час участі у закупівлях між відповідачами була відсутня конкуренція та змагальність, а запропоновані ціни та цінова поведінка були заздалегідь погоджені та скоординовані;
- цінова поведінка Компанії та Товариства.  Відповідно до своїх цінових пропозицій у Закупівлі 1 Компанія надала дешевшу цінову пропозицію (первинну) у сумі 9 574 822 грн. та остаточну цінову пропозицію у сумі 8 890 890 грн. Товариство надало первинну пропозицію у сумі 11 623 177,20 грн. та знизило її до 8 890 899 грн. Тобто різниця між остаточними ціновими пропозиціями Компанії та Товариства становила лише 9 грн. при сумі закупівлі на понад 8 мільйонів. Разом з цим аналіз складових локальних кошторисів на роботи та підсумкових відомостей ресурсів до локальних кошторисів Компанії та Товариства свідчить про те, що для розрахунку вартості робіт було враховано однакову вартість всіх витрат, окрім вартості матеріальних ресурсів, та у Закупівлях 6,8-вартості експлуатації будівельних машин. Зазначені обставини не могли виникнути випадково, оскільки витрати залежать від багатьох факторів. Крім того, територіальним відділенням АМК встановлено нехарактерні особливості формування цін учасниками, що виключає можливість того, що запропоновані цінові пропозиції готувалися кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними і є свідченням того, що під час підготовки цінових пропозицій між учасниками відбувався обмін інформацією та/або цінові пропозиції готувалися одним із відповідачів у справі №63/4-01-5-2021. 
Разом з тим за інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України у Рівненській області, встановлено, що ОСОБА_1 перебував у трудових відносинах з Компанією та Товариством одночасно, а саме: з Товариством протягом 2018 - 2020 років - на постійній основі, а з Компанією - у червні 2019 року, тобто єдність інтересів обох учасників обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами з ними;
- спільні властивості файлів. Під час дослідження походження файлів, завантажених Компанією і Товариством до електронної системи закупівель, встановлено, що документи мають спільні властивості, що свідчить про однакове їх походження;
- спільні особливості в оформленні документів. Також встановлено факти схожості в оформленні документів, спільних властивостей файлів, а також синхронного створення та завантаження документів до електронної системи закупівель, що свідчить про обмін інформацією між обома учасниками, а також про узгодженість дій між ними. Окрім того, на документах пропозицій Компанії і Товариства є візуальний брак (дефект) принтера чи сканера, зокрема у Закупівлі 1 на "тендерній пропозиції" наявні близько десяти ідентично розміщених крапок по усій сторінці документа. 

АКТИ ЗАКОНОДАВСТВА І ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

12. Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання частково недійсним Рішення АМК (у частині, що стосується Товариства).

13. Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії Товариства кваліфіковані за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону. 

Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

14. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

15. За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

16. У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі, в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

17. Суди попередніх інстанцій відзначали, що сукупність встановлених у Рішенні АМК обставин свідчить, що позивач узгоджував поведінку з іншим учасником торгів. Це виключає їх змагальність. 

Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників і, на переконання Суду, дійсно свідчать про узгодження (координацію) Товариством та Компанією своєї поведінки при підготовці та участі у закупівлях, зокрема про обмін інформацією між ними.

Отже, господарські суди зробили обґрунтовані висновки про те, що в Рішенні АМК встановлено обставини, які підтверджують порушення Товариством законодавства про захист економічної конкуренції, а саме вчинення цим товариством антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до спотворення результатів торгів.

18. Доводи касаційної скарги даних висновків не спростовують. 

19. Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема,  на підставі пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

20. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Водночас слід враховувати, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.

Отже, для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі недостатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

Водночас Верховний Суд у силу приписів статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові судів попередніх інстанцій чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

21. Отже, за результатами розгляду матеріалів касаційної скарги Судом встановлено, що постанови Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №910/12464/18, від 13.02.2018 у справі №922/5617/15, від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, від 15.04.2021 у справі №910/17929/19, від 29.05.2018 у справі №917/1424/17, від 24.04.2018 у справі №914/1195/17, від 24.04.2018 у справі №917/1357/17, від 02.02.2021 у справі №910/17891/19, від 01.06.2021 у справі №910/17310/19, на висновки щодо застосування норм права в яких посилається Товариство у своїй касаційній скарзі, були прийняті хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в даній справі, але за іншої, ніж у цій справі, фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення. Наведене свідчить про неподібність правовідносин у зазначених справах та у справі № 914/3300/21.

При цьому з`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

За таких обставин доводи Товариства про неврахування апеляційним господарським судом у розгляді справи відповідних висновків Верховного Суду є безпідставними, оскільки висновок щодо застосування норм права, який викладений у зазначених постановах Верховного Суду, стосується правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі № 914/3300/21, виходячи зі змісту правовідносин та доводів учасників справи, якими вони обґрунтовували свої позиції .

22. Посилання скаржника на те, що ні про судове засідання призначене на 05.09.2022, ні про судове засідання, призначене на 19.09.2022  Товариство не було повідомлене належним чином, Судом не приймаються з огляду на таке.

Відповідно до частини п`ятої статті 6 ГПК України суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (далі - ЄСІТС) у порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про ЄСІТС та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів). 

Особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в ЄСІТС, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою (частина сьома статті 6 ГПК України).

Згідно з частинами п`ятою та шостою статті 242 ГПК України учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня. Днем вручення судового рішення є, зокрема, день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи. 

З 05.10.2021 офіційно розпочали функціонування три підсистеми (модулі) ЄСІТС: "Електронний кабінет", "Електронний суд" підсистема відеоконференцзв`язку, у зв`язку з чим відповідно до частини шостої статті 6 ГПК України адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, державні органи, органи місцевого самоврядування та суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки реєструють офіційні електронні адреси в ЄСІТС в обов`язковому порядку. Інші особи реєструють свої офіційні електронні адреси в ЄСІТС в добровільному порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвали Західного апеляційного господарського суду від  25.07.2022 та 05.09.2022, якими повідомлено про призначення справи до судового розгляду в судових засіданнях 05.09.2022 та 19.09.2022  відповідно, були надіслані до електронного кабінету Товариства. 

Надсилання судом апеляційної інстанції копій даних ухвал через "Електронний кабінет" у системі ЄСІТС відповідає приписам частин п`ятої та сьомої статті 6 ГПК України, і зазначені судові рішення вважаються врученими Товариству. 

Крім того, про обізнаність Товариства про судові засідання 05.09.2022 та 19.09.2022  свідчать наявні у справі клопотання Товариства про відкладення розгляду справи (т. 4, а.с. 75-76, 94-95). До того ж у судовому засіданні 05.09.2022 розгляд апеляційної скарги було відкладено  на 19.09.2022 саме у зв`язку з клопотанням Товариства (т.4, а.с. 89-91).

При цьому суд касаційної інстанції також враховує позицію Європейського суду з прав людини, викладену у рішенні у справі "Пономарьов проти України", no. 3236/03, від 03.04.2008, згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

23. Що ж до необґрунтованого відхилення (на думку скаржника) клопотання Товариства про залучення до участі у справі Компанії як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, то Суд зазначає таке.

Відповідно до частин першої та другої статті 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи. Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.

Тобто приписи статті 50 ГПК України містять право, а не обов`язок суду  залучати до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, якщо буде встановлено, що рішення суду може вплинути на права та обов`язки такої особи, яка не є стороною у справі.

Суд першої інстанції, дослідивши матеріали справи, врахувавши характер спірних правовідносин, правові підстави позову та предмет позовних вимог, зазначивши, що рішення у даній справі не вплине на права чи обов`язки Компанії, дійшов висновку про відмову в задоволенні клопотання Товариства про залучення Компанії до участі в даній справі. Суд не вбачає порушення судом першої інстанції наведених приписів процесуального законодавства, погоджується, що дане рішення у справі не впливає на права чи обов`язки Компанії, оскільки Товариство оскаржує Рішення АМК в частині, що стосується саме Товариства. Водночас Компанія не була позбавлена права, за наявності підстав, оскаржити Рішення АМК у частині, яка стосується Компанії. 

24. З урахуванням викладеного Суд приймає доводи, наведені у відзиві територіального відділення АМК на касаційну скаргу, у частині, яка узгоджується з даною постановою.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

25. Звертаючись з касаційною скаргою, Товариство не спростувало висновків попередніх судових інстанцій та не довело неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

26. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Товариства залишити без задоволення, а оскаржувані рішення та постанову попередніх судових інстанцій - без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для їх скасування.

Судові витрати

27. Понесені  Товариством  у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Товариство, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.
Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний  Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Шляхбуд" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Львівської області від 16.05.2022 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 19.09.2022   у справі № 914/3300/21- без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                     В. Селіваненко 

Суддя                                                                                     І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                      І. Булгакова