УХВАЛА

22 лютого 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/18996/16 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Картере В.І. - головуючий, Банасько О.О., Погребняк В.Я.,

розглянувши заяву Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку 
про відвід колегії суддів : Картере В.І. -  головуючий,  Банасько О.О.,             Погребняк В.Я. від розгляду справи №910/18996/16

за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку 
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2022 (колегія суддів у складі: Коробенко Г.П. - головуючий, Кравчук Г.А., Козир Т.П.)
та рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 (суддя            Маринченко Я.В.)

у справі №   910/18996/16
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Євротранстелеком"
до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця", 
про стягнення 11314 857,89 грн,

УХВАЛИВ:
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового   зв`язку 26.12.2022 подала до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 у справі № 910/18996/16 разом із клопотанням про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень.
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи                           №910/18996/16 визначено склад колегії суддів: Картере В.І. (головуючий), судді - Банасько О.О., Пєсков В.Г., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 09.01.2023.
Ухвалою Верховного Суду від 24.01.2023 касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку залишено без руху, встановлено скаржнику строк для усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення ухвали.
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового   зв`язку 02.02.2023 на виконання вимог ухвали Верховного Суду від 24.01.2023 подала до Верховного Суду заяву про усунення недоліків касаційної скарги, вказавши підставу на якій подається касаційна скарга та надавши докази доплати судового збору у встановленому порядку та розмірі. 
У зв`язку з відпусткою судді Пєскова В.Г. автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №910/18996/16  визначено склад колегії суддів: Картере В.І. (головуючий), судді - Банасько О.О., Погребняк В.Я., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 20.02.2023.
20 лютого 2023 року до Верховного Суду надійшла заява Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку про відвід колегії суддів : Картере В.І. -  головуючий, Банасько О.О., Погребняк В.Я. від розгляду справи №911/698/21 (далі - Заява).
Заява мотивована тим, що справа № 910/18996/16  не відноситься до спорів, які підлягають вирішенню в межах справи про банкрутство, а отже не відноситься до спеціалізації цієї колегії суддів.  Заявник зазначає, що колегія суддів Картере В.І. - головуючий, Банасько О.О., Пєсков В.Г. (попередній склад колегії у справі                             № 910/18996/16) заявила самовідвід від розгляду справи № 927/354/17 з підстав  того, що вказана справа не належить до спеціалізації суддів судової палати для розгляду справ про банкрутство і не відноситься до спорів, які підлягають вирішенню у межах справи про банкрутство відповідно до статті 7 Кодексу України з процедур банкрутства. Проте, після здійснення повторного перерозподілу справи № 910/18996/16  замінено суддю Пєскова В.Г. (за ініціативою якого і було заявлено самовідвід у справі №  927/354/17) та призначено нову колегію : Картере В.І. (головуючий), судді - Банасько О.О., Погребняк В.Я., яка не заявила про самовідвід від участі справи № 910/18996/16. Така діаметральна протилежна поведінка колегії суддів, які не заявили самовідвід за ідентичних обставин, свідчить на думку заявника про відсутність неупередженості колегії суддів при розгляді справи № 910/18996/16.  
Крім того, заявник посилається на наявність підстав для відводу, передбаченої пунктом 4 частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з порушенням порядку визначення судді для розгляду даної справи. Заявник вважає, що при здійсненні автоматизованого розподілу відбувались маніпулювання з системою задля розподілу справи саме на суддю Картере В.І., або члена колегії, учасником якої він є. Заявник зазначає, що автоматизований розподіл справи № 910/18996/16 був здійснений між суддями лише 09.01.2023, а з 26.12.2022 по 08.01.2023 розподіл справи не здійснювався, що викликає у заявника сумніви щодо відсутності зловживань або здійсненні протиправних дій при здійсненні авторозполіду справи між суддями. 
Також скаржник зазначає, що є підстави визначені пунктом 3 частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, а саме, що суддя            Картере В.І. прямо чи побічно заінтересований у розгляді справи № 910/18996/16, виходячи з того, що суддя Картере В.І. та суддя Козир Т.П. з 2014 по 2017 були членами однієї колегії та спільно розглядали судові справи; крім того, суддя Картере В.І. був секретарем першої судової палати Вищого господарського суду України в той час, коли у даному суді працювали судді  Коробенко Г.П., Козир Т.П. та Кравчук Г.А. (які ухвалили оскаржувану постанову апеляційної інстанції від 06.12.2022 у даній справі). 
Розглянувши заяву Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку про відвід колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Картере В.І. (головуючий), судді - Банасько О.О.,               Погребняк В.Я. у справі № 910/18996/16, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені у заяві, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для її задоволення з огляду на таке.
Стосовно доводів заявника щодо того,  що справа № 910/18996/16  не належить до спеціалізації суддів судової палати для розгляду справ про банкрутство і не відноситься до спорів, які підлягають вирішенню у межах справи про банкрутство. 
Частиною 1 статті 32 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється, зокрема, з урахуванням спеціалізації.
Відповідно до частини 6, 7 статті 37 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у Касаційному господарському суді обов`язково створюються окремі палати для розгляду справ щодо (про): банкрутство; захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством; корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів. Інші палати у касаційних судах створюються за рішенням зборів суддів касаційного суду.
Рішенням зборів суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.10.2021 № 9 визначено спеціалізацію судових палат та суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, в тому числі суддів судової палати для розгляду справ про банкрутство, зокрема, суддів Картере В.І., Банаська О.О., Погребняка В.Я. - справи про банкрутство; справи у спорах щодо недоговірних зобов`язань; справи щодо оскарження рішень третейських судів та про видачу наказів на примусове виконання рішень третейських судів; заяви про відвід судді (суддів) у випадку, коли суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.
Предметом розгляду справи № 910/18996/16  є стягнення грошових коштів у вигляді упущеної вигоди у розмірі 7167374,70 грн (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог).  Вказаний спір виник щодо збитків (упущеної вигоди), завданих позивачу протиправними рішеннями відповідача - рішеннями органу державної влади про непродовження позивачу дії Ліцензій.
Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу правил     статті 22 Цивільного кодексу України, оскільки частиною 1 цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.
За частиною третьою статті 147 Господарського кодексу України збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону. 
Правовідносини щодо відшкодування збитків врегульовані, зокрема положеннями глави 25 "Відшкодування збитків у сфері господарювання" Господарського кодексу України та глави 82 "Відшкодування шкоди" Розділу ІІІ "Окремі види зобов`язань" Книги п`ятої "Зобов`язальне право" Цивільного кодексу України.
Частиною першою статті 1166 ЦК України встановлено, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Норми статей 1173, 1174 ЦК України є спеціальними й передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою.
Отже, правовідносини щодо яких виник спір у справі № 910/18996/16 відносяться до деліктних, а не до договірних зобов`язань, а посилання заявника на те, що вказана справа не належить до спеціалізації суддів судової палати для розгляду справ про банкрутство є необґрунтованим.  
Крім того, слід звернути увагу, що справа № 910/18996/16 розглядалась у Верховному Суді і постановою Верховного Суду від 11.02.2021 (Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Васьковський О.В. - головуючий, Білоус В.В., Жуков С.В. судової палати з розгляду справ про банкрутство) касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації задоволено частково, постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.09.2020 та рішення Господарського суду міста Києва від 19.12.2019 у справі № 910/18996/16, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
При цьому Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації не заявлялось доводів чи заперечень щодо порушення визначення правил спеціалізації під час попереднього розгляду справи № 910/18996/16  у Верховному Суду колегією суддів судової палати з розгляду справ про банкрутство. 
Справа № 927/354/17, на яку посилається заявник і де було заявлено самовідвід колегії суддів Картере В.І. - головуючий, Банасько О.О., Пєсков В.Г. з підстав порушення спеціалізації при визначенні колегії суддів є нерелевантною справі                       № 910/18996/16, оскільки у справі № 927/354/17 вирішувався  спір, що виник із договору іпотеки, тобто в рамках договірних  правовідносин.  
Стосовно посилання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку про те, що при здійсненні автоматизованого розподілу справи №910/18996/16 відбувались маніпулювання з системою задля розподілу вказаної справи саме на суддю Картере В.І.
Згідно з частиною третьою статті 6 Господарського процесуального кодексу України визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою у порядку, визначеному цим Кодексом (автоматизований розподіл справ).
Відповідно до частини першої статті 32 Господарського процесуального кодексу України визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 6 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.
Підпунктом 17.4. пункту 17 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII передбачено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється: до приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, але не довше, ніж три місяці з дня набрання чинності цією редакцією Кодексу, - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу; після приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, встановленими цією редакцією Кодексу.
Розділом  "Автоматизований розподіл судових справ між суддями" Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України №30 від 26.11.2010 (зі змінами), визначено порядок автоматизованого розподілу судових справ між суддями, відповідно до якого первісний розподіл судових справ здійснюється модулем автоматизованого розподілу в хронологічному порядку їх надходження до суду (реєстрації). Визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється модулем автоматизованого розподілу шляхом: первісного розподілу справи; додаткового визначення суддів; передачі судової справи на розгляд палати, об`єднаної або Великої Палати Верховного Суду; заміни судді в колегії або основного судді; повторного розподілу справи; передачі судової справи раніше визначеному судді, колегії суддів, палаті або об`єднаній палаті.
Відповідно до пп. 4 п. 21 Розділу VIII цього Положення передача судової справи (матеріалів кримінального провадження) раніше визначеному судді, колегії суддів, палаті або об`єднаній палаті проводиться модулем автоматизованого розподілу щодо апеляційних та касаційних скарг, що надійшли до суду апеляційної чи касаційної інстанцій після визначення судді-доповідача у цій судовій справі.
За вказаним принципом розподіляються всі справи, зокрема і у Касаційному господарському суді у складі Верховного Суду, а не тільки ця справа.
У зв`язку з находженням суддів у відпустках з 26.12.2022 по 08.01.2023 автоматизований розподіл справи  № 910/18996/16 не здійснювався, оскільки у судовій палаті з розгляду справ про банкрутство була відсутня необхідна кількість суддів для здійснення  автоматизованого розподілу даної справи. 

Як вбачається із матеріалів справи, визначення складу колегії суддів для розгляду касаційної скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 23.11.2021 у справі № 910/18996/16 за результатами проведення автоматизованого розподілу судової  справи було здійснено у відповідності до вимог закону.
Стосовно тверджень заявника про наявність конфлікту інтересів, який полягає у тому, що суддя Картере В.І. та судді Коробенко Г.П.,  Козир Т.П., Кравчук Г.А. разом працювали у Вищому господарському суді України.
Сам по собі факт роботи судді у одному і тому ж самому суді, що і судді, які в подальшому приймали судове рішення, що оскаржуються стороною у справі, за відсутності фактів більш тісного зв`язку, а саме, дружніх стосунків, сусідніх відносин, родинних зв`язків, тощо не є підставою для  визначення упередженості такого судді. 
Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи, упродовж розумного строку, незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що у контексті суб`єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного.
У контексті об`єктивного критерію … окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (рішення ЄСПЛ від 15.07.2010 у справі  № 16695/04 Газета Україна-Центр проти України). 
Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені статтями 35, 36 Господарського процесуального кодексу України. 
Відповідно   до частин 2, 3 статті 38 Господарського процесуального кодексу України, з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим.
Заява Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку про відвід колегії суддів : Картере В.І. - головуючий, Банасько О.О., Погребняк В.Я. не підтверджена жодними доказами, ґрунтується виключно на припущеннях, а отже не може бути підставою для відводу в розумінні вимог Господарського процесуального кодексу України. 
Відповідно до положень частин 2, 3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
У зв`язку викладеним Суд вважає за необхідне відповідно до частини 3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України передати матеріали справи №910/18996/16 на автоматичний розподіл для визначення судді з розгляду заяви Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку про відвід колегії суддів : Картере В.І. - головуючий, Банасько О.О., Погребняк В.Я. у порядку, встановленою частиною 1 статті 32 цього Кодексу. 
Керуючись статтями 35, 39, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

1. Визнати необґрунтованим відвід, заявлений Національною  комісією, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра  та надання послуг поштового зв`язку колегії суддів : Картере В.І. - головуючий,  Банасько О.О., Погребняк В.Я. у справі №910/18996/16. 

2. Передати матеріали справи №910/18996/16 на автоматизований розподіл для визначення судді з розгляду заяви Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку про відвід колегії суддів: Картере В.І. - головуючий, Банасько О.О., Погребняк В.Я. у порядку, встановленому частиною першою статті 32 Господарського процесуального кодексу України. 
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                В. Картере
Судді                                                                                          О. Банасько
                                                                                          В. Погребняк