ОКРЕМА ДУМКА

01 березня 2023 року 
м. Київ

cправа №  916/3882/21 

Судді Верховного Суду Вронської Г.О.

у справі № 916/3882/21

за позовом Керівника Подільської окружної прокуратури Одеської області 
в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації
до 1. Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг",
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд"
про визнання незаконними та скасування рішень та визнання недійсним договору,

1.          Керівник Подільської окружної прокуратури (далі - Прокурор/Скаржник) звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації з позовом до Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" (далі - ДП "Служба місцевих автомобільних доріг") та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" (далі - ТОВ "Березівкаагрошляхбуд"/Відповідач) про:
- визнання незаконним рішення тендерного комітету ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району) від 14.04.2021;
- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 № 8, викладеного у протоколі, про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ "Березівкаагрошляхбуд", його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю;
- визнання недійсним договору від 15.06.2021 №1-ПДР/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг (далі - Договір), укладеного між ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" та ТОВ "Березівкаагрошляхбуд", щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району.
2.          Позовні вимоги Прокурором обґрунтовані порушенням вимог статей 5, 16, 21-23, 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині підготовки тендерної документації та оцінки тендерної пропозиції переможця на відповідність кваліфікаційним критеріям, як наслідок безпідставного та необґрунтованого укладення договору. Прокурор стверджує, що: (1) тендерна документація не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі; (2) всупереч вимог пункту 3 частини другої статті 22 та статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації по закупівлі відсутня відповідна технічна специфікація щодо матеріалів, що фактично закуповуються замовником одночасно із послугами на експлуатаційне утримання автомобільних доріг; (3) відсутній чітко визначений предмет закупівлі, що призводить до неефективного витрачання бюджетних коштів, оскільки невідомо якої якості та в якій кількості мають бути використані матеріали для надання послуг; (4) тендерна пропозиція ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" не виповідає кваліфікаційним критеріям тендерної документації замовника, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому всупереч вимог статті 30 цього Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника, а навпаки - визнано його переможцем аукціону; (5) деякі одиниці техніки для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію вже були подані в підтвердження матеріально-технічної бази в іншій закупівлі; (6) учасником не надано до пропозиції документів на підтвердження виконання аналогічного договору.
3.          Господарський суд Одеської області рішенням від 13.06.2022 у справі №916/3882/21, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022, у задоволені позову Прокурора в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України, Одеської обласної державної адміністрації відмовив.
4.          Судові рішення мотивовані тим, що з наявних у матеріалах справи доказів не вбачається допущення з боку відповідачів порушення норм права, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", під час проведення аукціону. 
5.          Вирішуючи спір в частині оспорювання Прокурором Договору, який частково сторонами виконано, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з того, що позовна вимога про визнання його недійсним не відповідає способу, який є ефективним, адже позивачем не порушувалося перед судом питання застосування реституції. Крім того, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що задоволення цієї вимоги не захистить державних інтересів, а навпаки - може мати наслідком створення ризиків порушення прав та інтересів держави. Суди при цьому врахували висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20.
6.          Прокурор з рішеннями судів попередніх інстанцій не погодився, у зв`язку з чим звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просив Суд скасувати зазначені судові акти та прийняти нове рішення, яким задовольнити його вимоги повністю. Зі змісту касаційної скарги (з урахуванням нової редакції) вбачається, що підставою касаційного оскарження рішень судів попередніх інстанцій у цій справі скаржник вважає наявність випадків, передбачених пунктами 1 та 3 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи про неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 30.06.2022 у справі №927/774/20, від 09.10.2018 у справі №913/159/17, від 27.11.2018 у справі №905/1227/17, від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі №910/3907/18, від 09.02.2021 у справі №381/622/17, від 27.01.2020 у справі №761/26815/17, щодо застосування положень статей 16, 215, 216 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статті 20 Господарського кодексу України, норм Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про доступ до публічної інформації", Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України", а також про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування статей 21, 22, 29, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 4.1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 "Про ефективне використання державних коштів".
7.          Постановою Верховного Суду від 01.03.2023 у справі № 916/3882/21 касаційну скаргу Прокурора залишено без задоволення, а оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
8.          Суд, розглянувши справу № 916/3882/21 у касаційному порядку, погодився з  висновками судів попередніх інстанцій щодо відсутності підстав для задоволення позову Прокурора, адже ним не доведено існування обставин, які б вказували на порушення або загрозу порушення інтересів держави, та мету, яку позивач переслідує, звертаючись до суду з вимогами про визнання недійсним спірних рішень тендерного комітету та договору, який позитивний ефект буде досягнуто державою у разі визнання такого рішення недійсним в аспекті суто формальних та суперечливих тверджень про невідповідність тендерної пропозиції Відповідача умовам тендеру. 
9.          Суд, переглядаючи оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій щодо позовної вимоги про визнання Договору недійсним, у постанові від 01.03.2023 зазначив, що основною причиною, з якої судами відмовлено Прокуророві у задоволенні зазначеної вимоги, слугувало недоведення ним наявності підстав для скасування рішень тендерного комітету, а тому обставина, пов`язана із частковим виконанням Договору, не мала вирішального значення для ухвалення судами відповідного рішення.
10.          Однак, на мою думку, Суд мав зупинити касаційне провадження у цій справі в порядку, передбаченому пунктом 7 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), до перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду рішень судів попередніх інстанцій у справі № 905/77/21, з огляду на таке.
11.          У справі № 905/77/21 керівник Слов`янської місцевої прокуратури звернувся в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби України до Господарського суду Донецької області з позовом до Служби автомобільних доріг у Донецькій області (далі - Служба) і Товариства з обмеженою відповідальністю "Інжинірингова компанія "Автомагістраль" (далі - Товариство) про: (1) визнання недійсним рішення тендерного комітету Служби автодоріг у Донецькій області про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Інститут проектування інфраструктури транспорту", оформленого протоколом № 406 засідання тендерного комітету Служби від   17.09.2020; (2) визнання недійсним рішення тендерного комітету Служби автодоріг у Донецькій області про визнання переможцем відкритих торгів № UA-2020-08-25-006392-a ТОВ   "ІК   "Автомагістраль", оформленого протоколом № 407 засідання тендерного комітету Служби від   17.09.2020; (3) визнання недійсним договору про закупівлю від 29.09.2020 № 2-132 на суму 2870000 грн, укладеного між Службою та Товариством, з посиланням на положення статей   203, 215, 216, 236 ЦК України, статей 5, 7, 8, 29, 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
12.          Позовна заява обґрунтовується допущенням Службою численних порушень при проведенні ним торгів, за результатами яких переможцем визначено Товариство.
13.          Рішенням Господарського суду Донецької області від 10.08.2021 у справі № 905/77/21 у задоволенні позову прокурора відмовлено повністю з огляду на те, що визнання недійсним вже виконаного оспорюваного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), оскільки: 1) в разі визнання договору № 2-132 недійсним Служба буде змушена компенсувати Товариству вартість робіт з розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги, яка (вартість) на дату відшкодування може бути навіть більшою, ніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки, створюється ризик їх подальшого порушення; 2) в разі визнання оспорюваного договору недійсним Служба вже не зможе оголосити новий тендер та укласти договір на більш вигідних умовах, позаяк роботи фактично виконано та документацію виготовлено; 3) наявне порушення Службою порядку проведення процедури відкритих торгів не може бути виправлено шляхом визнання недійсними результатів торгів та оспорюваного правочину.
14.          При цьому суд першої інстанції врахував викладений в постанові від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20 висновок Верховного Суду про те, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності не є ефективним способом захисту.
15.          Постановою Східного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 рішення Господарського суду Донецької області від 10.08.2021 у справі № 905/77/21 залишено без змін.
16.          Зазначена постанова аргументована посиланням на норми статей 15, 16, 203, 215, 216 ЦК України, статей 20, 22, 26, 29, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", статей 4, 236, 269 ГПК України, застосовуючи які суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог, однак з тих мотивів, що, беручи до уваги обставини виконання сторонами договору № 2-132, безпосереднього використання Службою виготовленої Товариством проектної документації під час проведення ремонтних робіт автомобільної дороги загального користування державного значення згідно з договором підряду від   13.08.2021 № 2-81, укладеним між Службою та Товариством з обмеженою відповідальністю   "Славдорстрой" (далі - ТОВ   "Славдорстрой"), введення на території України воєнного стану через військову агресію Російської Федерації, високий рівень інфляції та стрімке зростання курсу валют, Служба не зможе повернути Товариству в натурі все отримане (виконані роботи) за оспорюваним правочином в разі визнання його недійсним, а в силу вимог закону буде вимушений відшкодувати вартість того, що ним було одержано за цим правочином (вартість робіт з розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги) за цінами, які існують на момент відшкодування (тобто станом на 2022 рік), і така вартість безумовно буде більшою, ніж на дату проведення тендеру (11.09.2020); 2) визнання недійсним оспорюваного договору призведе до необхідності відшкодування бюджетних коштів у більшому розмірі, ніж сплачено відповідачем-1 на користь відповідача-2 у   2020 році, в зв`язку з чим у цьому випадку визнання договору № 2-132 недійсним та не може вважатися ефективним способом захисту прав держави, оскільки зумовлене недійсністю такого договору застосування реституції не призведе до відновлення державних інтересів, а навпаки, призведе до їх погіршення, позаяк Замовник вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах. 
17.          При цьому апеляційний суд послався на схожі висновки, викладені в постанові судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №   904/1907/15 та в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі №   906/1061/20 суть яких (висновків) полягає в тому, що в задоволенні позову про визнання договору недійсним має бути відмовлено, якщо неефективність такого способу захисту зумовлена неможливістю відновлення прав позивача (держави) або погіршенням його становища в разі проведення двосторонньої реституції в майбутньому.
18.          Ухвалою Верховного Суду від 09.02.2023 вирішено справу № 905/77/21 передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, виходячи з таких мотивів.
19.          Верховним Судом у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду ухвалено постанову від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20, викладено висновок щодо питання застосування норми частини 1 статті 216 ЦК України в правовідносинах здійснення публічних закупівель, а саме уточнюючий (в співвідношенні з постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20) висновок про те, що:
"Позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст. 216 ЦК, є належним способом захисту, який передбачений законом.
Водночас вирішуючи питання про можливість задоволення такого позову, суд, з урахуванням конкретних обставин справи має визначитися із ефективністю обраного позивачем способу захисту - визначити наслідки визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, з`ясувати, яким чином будуть відновлені права держави як позивача, зокрема можливість проведення двосторонньої реституції, можливість проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, необхідність відшкодувати іншій стороні правочину вартість товару (робіт, послуг) чи збитки.
Разом із тим, вимога про застосування наслідків недійсності може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги".
20.          Суд апеляційної інстанції, виходячи з обставин справи № 905/77/21 та врахувавши вищевикладені висновки Верховного Суду у справі № 906/1061/20, дійшов висновку, що визнання оспорюваного договору недійсним не може вважатися ефективним способом захисту прав держави, оскільки зумовлене недійсністю такого договору застосування реституції не призведе до відновлення державних інтересів, а навпаки, призведе до їх погіршення.
21.          Однак Верховний Суд не погодився з таким висновком апеляційного суду у справі № 905/77/21, адже колегія суддів, виходячи з принципу диспозитивності в господарському судочинстві, вважає, що за умов відсутності одночасного заявлення вимог про визнання правочину недійсним та про застосування наслідків недійсності правочину (про проведення двосторонньої реституції) суд апеляційної інстанції не мав відповідних процесуальних повноважень досліджувати та вирішувати питання ефективності такого способу захисту прав та інтересів держави, як визнання недійсним договору про закупівлю, в площині майбутнього застосування в рамках іншого позову двосторонньої реституції, яка може призвести не до відновлення прав позивача, а до погіршення його становища, оскільки це можна кваліфікувати як безпідставний вихід суду за межі заявлених позовних вимог, тоді як винятковий порядок та підстави правомірної реалізації виходу за межі позовних вимог урегульовано частиною 3 статті 237 ГПК України.
22.          З урахуванням наведеного, колегія суддів Верховного Суду вважала за необхідне ініціювати вирішення питання про відступлення від висновку щодо застосування норми частини 1 статті   216 ЦК України (в аспекті необхідності додаткового дослідження судами першої та апеляційної інстанцій ефективності визнання недійсним договору про закупівлю для захисту інтересів держави у випадку, коли вимогу про проведення двосторонньої реституції навіть не було заявлено одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним), викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20.
23.          Ухвалою Верховного Суду від 20.02.2023 прийнято касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 10.08.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 у справі № 905/77/21 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
24.          Поряд із цим зазначаю, що у цій справі № 916/3882/21 суди попередніх інстанцій під час ухвалення оскаржуваних рішень також виходили з висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20 (які уточнені у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20), та з урахуванням обставин справи зазначили, що оскільки оспорюваний Договір є частково виконаним, ураховуючи приписи частини першої статті 216 ЦК України, у випадку визнання договору недійсним, ДП "Служба автомобільних доріг" буде змушене компенсувати Відповідачеві вартість експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення процедури закупівлі. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що у разі визнання Договору недійсним ДП "Служба автомобільних доріг" вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах - оскільки роботи виконані. За таких обставин, суди дійшли висновку, що державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.
25.          Отже з викладеного вбачається, що у справах № 916/3882/21 та № 905/77/21 мають місце подібні спірні правовідносини, які вирішені судами попередніх інстанцій з урахуванням правових висновків, викладених Верховним Судом у справах № 905/1562/20 та № 906/1061/20. Ці висновки Суду за своєю суттю зводяться до того, що судам під час вирішення справ, у яких оспорюється договір про закупівлю, необхідно оцінювати ефективність обраного позивачем способу захисту з точки зору наслідків для держави, до яких може призвести задоволення позову про визнання такого договору недійсним.
26.          При цьому, Суд сформулював наведені правові висновки у справах № 905/1562/20 та № 906/1061/20, у яких позивачі не пред`являли матеріально-правових вимог про застування наслідків недійсності правочинів, передбачених статтею 216 ЦК України, що й стало підставою для передачі справи № 905/77/21 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, адже надання судами оцінки наслідкам, які можуть мати місце у зв`язку з визнанням договору про закупівлю недійсним, за відсутності відповідної позовної вимоги свідчить про вихід суду за межі заявлених вимог.
27.          Як вбачається з пункту 24 цієї окремої думки, суди попередніх інстанцій у цій справі, враховуючи наведені правові висновки Суду, також надали оцінку наслідкам, які можуть мати місце у випадку визнання Договору недійсним, що вказує на вихід судів за межі позовних вимог, адже Прокурором у цій справі також не пред`являлася вимога про застосування наслідків недійсного правочину на підставі статті 216 ЦК України.
28.          Таким чином, на мою думку, рішення об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду могло вплинути на рішення Суду у цій справі, адже у випадку, якщо об`єднана палата дійде висновку про наявність підстав для відступлення від висновків, сформованих у справі № 906/1061/20, у якій уточнено правовий висновок Суду, викладений у справі № 905/1562/20, це може стати підставою для зміни мотивувальних частин оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій у справі, оскільки ними відмолено у задоволенні позовної вимоги Прокурора про визнання Договору недійсним, зокрема, і з підстав обрання позивачем неефективного способу захисту.
29.          Отже, з огляду на те, що основною функцією Верховного Суду як найвищого суду у системі судоустрою є забезпечення сталості та єдності судової практики, вважаю, що касаційне провадження у цій справі № 916/3882/21 підлягало зупиненню до розгляду справи № 905/77/21 об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Суддя                                                                                                    Г. Вронська