УХВАЛА

12 січня 2023 року 

м. Київ

cправа №  916/2936/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кролевець О.А. - головуючий, Баранець О.М., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Крапивної А.М.

та представників
Позивача: Прокопів Н.М., Онищенко О.А.
Відповідача: не з`явився 
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНК-Груп"
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 
(головуючий суддя - Принцевська Н.М., судді - Савицький Я.Ф., Ярош А.І.) 
у справі №916/2936/21
за позовом Державного підприємства "Гарантований покупець"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНК-Груп" 
про стягнення 84       392 703,81 грн, 
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНК-Груп" 
до Державного підприємства "Гарантований покупець" 
про визнання договору частково недійсним,

ВСТАНОВИВ:
1.          Державне підприємство "Гарантований покупець" (далі - ДП "Гарантований покупець", позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНК-Груп" (далі -  ТОВ "ОНК-Груп", відповідач), з урахуванням уточнених позовних вимог, про стягнення з відповідача 84.392.703,81 грн заборгованості, з якої:   273.004,90 грн. - штраф за прострочення оплати електричної енергії понад 30 календарних днів у розмірі 7% від суми простроченої заборгованості;   60.734.440,27 грн штрафу за призупинення продажу електричної енергії у період з 13.05.2021 по 31.05.2021; 14.778.173,88 грн   штрафу за призупинення продажу електричної енергії у період з 01.06.2021 по 30.06.2021; 4.454.256,98 грн пені; 852.867,91 грн 3% річних;  3.299.959,87 грн. інфляційні втрати. 
2.          В обґрунтування позовних вимог ДП "Гарантований покупець" посилається на порушення відповідачем умов договору купівлі-продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів від 18.03.2021 №1203/01/21 та додаткових угод до нього, щодо здійснення оплати вартості електричної енергії у визначеному договором порядку, а саме не внесення ТОВ "ОНК-Груп " авансових платежів за період поставки травень - червень 2021 року, внаслідок чого позивач призупинив продаж електричної енергії відповідачу з 13.05.2021 та нарахував до стягнення з останнього штрафні санкції, а також 3% річних та інфляційні втрати. 
3.           ТОВ "ОНК-Груп" звернулось до Господарського суду Одеської області з зустрічним позовом до ДП "Гарантований покупець" про визнання недійсним з моменту укладення п. п. 5.1., 5.2., 5.3., 5.4., 5.5., 5.6., 5.7., 5.8., 6.4. договору купівлі-продажу електричної енергії від 18.03.2021 за №1203/01/21.
4.           В обґрунтування зустрічного позову ТОВ "ОНК-Груп" посилається на те, що оспорювані умови договору суперечать положенням законодавства України, оскільки містять дискримінаційні умови, а саме: передбачають необмежене право ДП "Гарантований покупець" щодо застосування заходів відповідальності до контрагента та наділяють ДП "Гарантований покупець" правом на власний розсуд призупиняти постачання електроенергії, із застосуванням до ТОВ "ОНК-Груп"  штрафних санкцій.  
5.           Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.02.2022 первісний позов задоволено частково, стягнуто з ТОВ "ОНК-Груп" на користь ДП "Гарантований покупець"  272.514, 90 грн штрафу, 183.437,06 грн пені, 36.356,59 грн   3 % річних, 61.989,12 грн. інфляційних втрат та 5.218,34 грн судового збору. В іншій частині первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.
6.           Судове рішення мотивовано тим, що позивач мав право нараховувати  пеню, 3% річних та інфляційні втрати виключно на суму несвоєчасно внесеного авансового платежу до 12.05.2021, а починаючи з 13.05.2021 позивач має право вимагати сплати спірних сум, розрахованих виключно виходячи з суми боргу за фактично поставлену позивачем електроенергію до дня повного погашення боргу, тобто по 12.08.2021, враховуючи, що день фактичної сплати суми заборгованості не включається в період часу, за який здійснюється стягнення відповідних сум. Виконавши перевірку нарахованих позивачем сум заборгованості, з урахуванням проведених відповідачем оплат, судом встановлено, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 183.437,06 грн пені, 36.356,59 грн 3% річних,  61.989,12 грн інфляційних втрат. Суд погодився з нарахуванням позивачем штрафу на підставі п. 6.3. договору, виконавши правильний розрахунок суми штрафу, з урахуванням погашеної суми заборгованості, встановив стягувану суму. Щодо  штрафу нарахованого на підставі п. 6.4. договору, суд першої інстанції зазначив, що стягнення штрафу на підставі п. 6.4. договору буде для відповідача подвійною відповідальністю, що є порушенням законодавства України, а тому в цій частині позову слід відмовити.
Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову  суд першої інстанції посилався на те, що позивачем за зустрічним позовом не доведено суду наявності підстав для  визнання недійсними оспорюваних пунктів договору.
7.           Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 рішення Господарського суду Одеської  області від 11.02.2022 частково скасовано. Викладено резолютивну частину рішення Господарського суду Одеської області від 11.02.2022 в наступній редакції: «Позов ДП «Гарантований покупець» задовольнити частково. Стягнути з ТОВ "ОНК-Груп" на користь ДП «Гарантований покупець» штраф за прострочення оплати електричної енергії понад 30 календарних днів у розмірі 7% від суми простроченої заборгованості в сумі 272.514,90 грн; штраф за призупинення продажу електричної енергії у період з 13.05.2021 року по 31.05.2021 року в сумі 30.367.220,13 грн; штраф за призупинення продажу електричної енергії у період з 01.06.2021 року по 30.06.2021 року в сумі 7.389.086,94 грн.; 2.227.128,49 грн пені; 852.867,91 грн - 3% річних.; 3.299.959,87 грн інфляційних втрат та судовий збір. В іншій частині первісного позову  відмовити. У задоволенні зустрічного позову ТОВ "ОНК-Груп"  до ДП «Гарантований покупець»  відмовити.»
8.           Приймаючи постанову апеляційний суд встановив, що:
- 18.03.2021 між ДП "Гарантований покупець" (продавець) та ТОВ "ОНК-Груп" (покупець) укладено Договір купівлі-продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів №1203/01/21;
- відповідно до п. 1.1. договору продавець зобов`язався продати електричну енергію, вироблену з альтернативних джерел енергії, покупцю, а покупець зобов`язався купити (прийняти та оплатити) електричну енергію, вироблену з альтернативних джерел енергії, в обсягах та за ціною, що визначаються за результатами аукціонів на підставі відповідного аукціонного свідоцтва та на умовах, що визначені у цьому договорі;
- згідно з п. п. 3.1., 3.2. договору періодом купівлі-продажу електричної енергії є календарні дати, вказані в додатковій угоді, форма якої наведена в додатку до цього договору. Обсяг електричної енергії, що купується та продається за цим договором визначається за результатами проведеного аукціону на підставі відповідного аукціонного свідоцтва та зазначається у додатковій угоді до цього договору;
- за умовами п. п. 4.1., 4.2., 4.3. договору купівля-продаж електричної енергії за цим договором здійснюється за ціною, яка визначається за результатами проведеного електронного аукціону на підставі відповідного аукціонного свідоцтва та зазначається у додатковій угоді до цього договору. Вартість електричної енергії визначається як арифметичний добуток обсягу електричної енергії на ціну за 1 (один) МВт*год. та зазначається у додатковій угоді до цього договору.  Покупець здійснює оплату продавцю повної вартості електричної енергії за цим договором відповідно до порядку, визначеному у додатковій угоді до цього договору.  Сума гарантійного внеску, внесена покупцем для участі в аукціоні, після його фактичного надходження від організатора аукціону на банківський рахунок продавця зараховується продавцем як оплата електричної енергії за цим договором, із врахуванням строку та порядку оплати, визначених у додатковій угоді до цього договору. Покупець не пізніше 2 (двох) робочих днів з дати підписання цього договору додатково забезпечує перерахування продавцю суми податку на додану вартість за ставкою 20% від вартості електричної енергії, яка дорівнює сплаченому гарантійному внеску. Зарахування суми податку на додану здійснюється продавцем з урахуванням порядку оплати, визначеного у додатковій угоді до цього договору;
- пунктом 5.1. договору передбачено, що продавець має право призупинити продаж електричної енергії покупцю та звільняється від виконання зобов`язань за цим договором на час призупинення у разі настання та на період дії будь-якої із таких обставин: якщо покупець порушив строк оплати будь-якого етапу періоду купівлі-продажу на 1 (один) робочий день п/п 5.1.1.); якщо покупець не здійснив реєстрацію/повідомлення договірних обсягів на електронній платформі ОСП або реєстрація договірних обсягів була скасована/зупинена АР/ОСП на електронній платформі ОСП (п/п 5.1.2.); якщо реєстрація договірних обсягів була скасована/зупинена АР/ОСП на електронній платформі ОСП через невиконання продавцем Правил ринку (п/п 5.1.3);
- за умовами п. 6.2. договору у випадку оплати покупцем за електричну енергію з порушенням строку оплати передбаченого у додатковій угоді цього договору, покупець сплачує продавцю пеню за кожний день прострочення платежу у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, яка діє на день прострочення;
- відповідно до п. 6.3. договору за прострочення оплати покупцем за електричну енергію на строк понад 30 календарних днів, покупець додатково сплачує продавцю штраф у розмірі 7% від суми простроченої заборгованості;
- згідно з п. 6.4. договору у випадку призупинення продажу електричної енергії, відповідно до п. 5.1. цього договору крім п. п. 5.1.3., покупець сплачує продавцю штраф у розмірі, що дорівнює вартості обсягу електричної енергії, продаж якого призупинено продавцем;
- пунктом 11.1. договору передбачено, що він вступає в силу з дати його підписання сторонами та діє до 31 липня 2021 включно. В частині виконання фінансових зобов`язань договір діє до їх повного виконання;
- в подальшому, між сторонами Договору були укладені додаткові угоди з погодженими графіками купівлі-продажу електричної енергії у травні 2021 року, а саме: від 14.04.2021 №1459/01/21; від 14.04.2021 №1460/01/21; від 14.04.2021 №1461/01/21; від 14.04.2021 №1462/01/21; від 14.04.2021 №1463/01/21; від 14.04.2021 №1464/01/21; від 16.04.2021 №1473/01/21; від 16.04.2021 №1474/01/21; від 16.04.2021 №1475/01/21;
- за умовами п.2. вищевказаних додаткових угод сторони погодили період купівлі-продажу електричної енергії, яким є календарні дати з 00:00 годин 01.05.2021 по 24:00 31.05.2021, який, згідно з п.7. додаткових угод, складається з таких етапів;- І етап: 01-05 число періоду купівлі-продажу, гранична дата авансового платежу 28.04.2021; - ІІ етап: 06-10 число періоду купівлі-продажу, гранична дата авансового платежу 30.04.2021; - ІІІ етап: 11-15 число періоду купівлі-продажу, гранична дата авансового платежу 07.05.2021;- ІV етап: 16-20 число періоду купівлі-продажу, гранична дата авансового платежу 13.05.2021;- V етап: 21-25 число періоду купівлі-продажу, гранична дата авансового платежу 18.05.2021; - VІ етап: 26-31 число періоду купівлі-продажу, гранична дата авансового платежу 21.05.2021;
- пунктом 8 додаткових угод передбачено, що у випадку, якщо граничний строк оплати авансового платежу припадає на святковий, вихідний та/або інший неробочий день, то відповідний платіж здійснюється покупцем в останній робочий день, що передує даті такого платежу;
- за змістом пунктів 3 додаткових угод, всього сторонами у травні 2021 року погоджений обсяг постачання електричної енергії, який дорівнює 58156 МВт*год, загальною вартістю 99.093.034,13 грн;
- також, 06.05.2021 між сторонами договору були укладені додаткові угоди з погодженими графіками купівлі-продажу електричної енергії у червні 2021 року, а саме: №1597/01/21; 1598/01/21; 1599/01/21; 1600/01/21;
- за умовами п. 2. вищевказаних додаткових угод сторони погодили період купівлі-продажу електричної енергії, яким є календарні дати з 00:00 годин 01.06.2021 по 24:00 30.06.2021, який, згідно з п.7. додаткових угод, складається з відповідних етапів:
- за змістом пунктів 3 додаткових угод, всього сторонами у червні 2021 року погоджений обсяг постачання електричної енергії, який дорівнює 9.930 МВт*год, загальною вартістю 14.778.173,88 грн;
- на виконання умов договору та додаткових угод до нього, ТОВ "ОНК-Груп" в рахунок оплати поставки електричної енергії травня 2021, було сплачено ДП "Гарантований покупець" грошові кошти в загальному розмірі 31.965.494,88 грн. наступним чином:
- за період з 16.04.2021 по 28.04.2021 включно  15.982.747,44 грн. (за І етап травня 2021 року);- 30.04.2021  15.982.747,44 грн. (за ІІ етап травня 2021 року);
- крім того, у період з 11.05.2021 по 13.08.2021 включно, ТОВ "ОНК-Груп" здійснено оплату в загальному розмірі 6.393.098,98 грн. за додатковими угодами, якими погоджено постачання електроенергії у червні 2021 року;
- 07.05.2021, 11.05.2021 ТОВ "ОНК-Груп" зверталось до позивача з листами за вих. №0705-21-е, №1105-21-е, в яких просило перенести строк оплати 3 етапу періоду купівлі-продажу електричної енергії згідно з умовами додаткових угод та договору та відтермінувати строк оплати відповідного періоду до 11.05.2021 та відповідно до 11.06.2021 включно;
- 12.05.2021 ДП "Гарантований покупець" направило на електронну адресу відповідача повідомлення від №31/2121 про призупинення продажу електроенергії за договором, починаючи з торгової доби 13.05.2021, у зв`язку з порушенням відповідачем строку оплати ІІІ етапу періоду купівлі-продажу за додатковими угодами до договору на 1 робочий день. У наведеному повідомленні позивач також зазначив, що продаж електричної енергії за договором буде відновлено після повної оплати покупцем всіх несплачених сум, належних продавцю відповідно до договору;
- 31.05.2021 позивач звернувся до відповідача з листом №31/2373, в якому вимагав терміново сплатити всі належні платежі відповідно до умов договору, для можливості поновлення продажу електричної енергії на період купівлі-продажу червня 2021 року;
- того ж дня, між сторонами був підписаний акт купівлі-продажу електричної енергії, згідно з яким, за договором від 18.03.2021 та додатковими угодами позивачем було поставлено вдповідачу, у період з 01.05.2021 по 31.05.2021, електричну енергію на загальну суму   38.3585.93,86 грн;
- 28.07.2021 позивачем було направлено на адресу відповідача лист № 31/3319, в якому ДП "Гарантований покупець" вимагало невідкладно здійснити оплату всіх належних за договором платежів, зокрема:  заборгованість за куплену електричну енергію у травні 2021 на загальну суму 6.393.098,98 грн, штраф за прострочення оплати за електричну енергію на строк понад 30 днів у розмірі 7% від суми простроченої заборгованості в сумі 447.516,93 грн, штраф за призупинення продажу електричної енергії з 13.05.2021 по 31.05.2021 в розмірі 60.734.440,27 грн; штраф за призупинення продажу електричної енергії з 01.06.2021 по 30.06.2021 в розмірі 14.778.173,88 грн.
Оцінивши вищезазначені обставини, посилаючись на положення ст.ст. 538, 626, 655, 692, 693 Цивільного кодексу України, ст.ст. 235, 236  Господарського кодексу України та врахувавши положення укладеного сторонами договору, апеляційний суд зазначив що: 
- відповідачем без порушення строків були внесені авансові платежі в рахунок оплати електричної енергії по першому та другому етапах періоду купівлі-продажу електроенергії у травні 2021 (до 28.04.2021 та 30.04.2021), водночас, в порушення умов договору відповідачем не було здійснено чергового авансового платежу до початку третього етапу цього періоду (07.05.2021), у зв`язку з чим, позивач скористався своїм правом на зупинення постачання електричної енергії починаючи з 13.05.2021. При цьому апеляційний суд зазначив, що позивач, скориставшись своїм правом, передбаченим п. 6.4. договору, цілком правомірно нарахував відповідачу штраф за призупинення продажу електричної енергії у період з 13.05.2021 по 31.05.2021 в розмірі 60.734.440,27 грн. та штраф за призупинення продажу електричної енергії у період з 01.06.2021 по 30.06.2021 в розмірі 14.778.173,88 грн. 
Апеляційний суд погодився з судом першої інстанції, що позивачем помилково здійснено розрахунок суми штрафу (у розмірі 7% від суми простроченої заборгованості, за прострочення оплати покупцем за електричну енергію на строк понад 30 календарних днів) в розмірі 3.900.070,00 грн, оскільки станом на 07.06.2021 борг відповідача становив 3.893.070,00 грн., враховуючи проведену відповідачем у цей день оплату в розмірі 7.000,00 грн. Таким чином, штраф з відповідача на користь позивача підлягає стягненню в розмірі 272.514,90 грн.
При цьому апеляційним судом зазначено, що п.п. 6.3., 6.4. договору містять різні підстави відповідальності у вигляді штрафу, а тому правомірним є нарахування позивачем штрафу на підставі вказаних пунктів договору.
Також, апеляційний суд погодився з вимогами позивача про наявність підстав для нарахування  відповідачу до сплати пені в сумі 4.454.256,98 грн, 3% річних в сумі 852.867,91 грн та інфляційних втрати в розмірі 3.299 959,87 грн. - за період травень 2021 року - листопад 2021 року на суми несплачених, станом на кінець кожного місяця періоду розрахунку, авансових платежів 3-6 етапу постачання  на травень 2021 року та 1-6 етапу постачання на червень 2021 року, з урахуванням здійснених відповідачем у період з 11.05.2021 по 13.08.2021 оплат на загальну суму  6.393 098,98 грн.
Водночас, апеляційний суд, з урахуванням положень ст. 551 Цивільного кодексу  України, посилаючись на те, що позивачем не надано доказів на підтвердження додаткових витрат, у зв?язку з невиконанням відповідачем  умов договору, при цьому, по першому та другому   етапах періоду купівлі- продажу електроенергії у травні 2021 року у відповідача була відсутня заборгованість  перед позивачем, апеляційний суд  визначив необхідним, для дотримання збалансованості інтересів обох сторін, скористатись наданим йому правом та зменшити розмір заявлених до стягнення штрафу за призупинення продажу електричної енергії у період з 13.05.2021 по 31.05.2021, з 01.06.2021 по 30.06.2021 та пені на 50 %. 
Рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку оскаржувалось в частині відмови у задоволенні  первісного позову, в частині відмови у задоволенні зустрічного позову рішення не оскаржувалось, а тому апеляційним судом не переглядалось.
9.          Не погоджуючись з висновками апеляційного суду, відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення апеляційним судом  норм матеріального і процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного господарського суду, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
10.           Позивач у відзиві на касаційну скаргу, посилаючись на безпідставність доводів та вимог касаційної скарги, та водночас вказуючи на законність та обґрунтованість постанови апеляційного суду, просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову апеляційного суду без змін. Також, ДП "Гарантований покупець"  подавалось клопотання про закриття касаційного провадження у справі, на підставі п. 5 частини 2 ст. 296 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з посиланням на те, що вказані скаржником у касаційній скарзі постанови Верховного Суду, які на думку скаржника не враховано апеляційним судом, прийнято у правовідносинах, які не  є подібними  до даної справи.
11.           Розгляд справи  касаційним судом неодноразово відкладався. До початку судового засідання, відкладеного на 12.01.2023, представником відповідача подано клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з зайнятістю представника відповідача у іншому судовому засіданні, а саме у розгляді кримінальної справи № 522/7849/18 Приморським районним судом м. Одеси.
12.          Розглянувши подане клопотання, Суд вважає, що відсутні підстави для його задоволення, з огляду на те, що за положеннями ст. 129 Конституції України, статті 2  ГПК України, одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, а відкладення розгляду справи є правом суду, основною передумовою для якого є неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
13.           Враховуючи, що Суд повідомив учасників справи про час і місце проведення судового засідання, явка сторін Судом обов`язковою не визнавалась, зважаючи на положення ст.ст. 202, 216 ГПК України,  а також, що представник відповідача на власний розсуд визначив пріоритетність участі у судових засіданнях Приморського районного суду м. Одеси над участю у судових засіданнях Верховного Суду, крім того представник відповідача не був позбавлений права прийняти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, касаційний суд не вбачає підстав для відкладення розгляду справи. 
14.          Згідно з частиною 1 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
15.           У касаційній скарзі скаржник зазначає, що апеляційний суд не з?ясував обставин, щодо фактичного припинення правовідносин по договору, у зв?язку з односторонньою відмовою ДП "Гарантований покупець" електропостачання по договору, при цьому, апеляційним судом не досліджено впливу правових наслідків припинення договору купівлі- продажу, відповідно до положень ст.ст. 651, 653 Цивільного кодексу України на розмір нарахованих грошових вимог до відповідача, при цьому апеляційним судом не враховано правових висновків, викладених у постанову Верховного Суду від 25.02.2020 у справі № 922/1705/19. Водночас, апеляційним судом не враховано правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 15.10.2019 у справі № 905/2319/17 щодо застосування положень ст.ст. 233 237 Господарського кодексу України. Крім того, апеляційний суд, зменшуючи розмір нарахованих штрафних санкцій, на підставі положень ст.  551 Цивільного кодексу України та ст. 233  Господарського кодексу України, не врахував правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 23.09.2019 у справі № 920/1013/18, від 26.03.2020 у справі № 904/2847/19 та  від 26.09.219 у справі № 922/3613/18.
16.           Верховний Суд зазначає, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
17.           Оскільки саме скаржником у касаційній скарзі, з огляду на принцип диспозитивності, визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження,    тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, пунктом    1 частини 2 статті 287 ГПК України,    покладається на скаржника.
18.           Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини 3 статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та дотримуючись принципу верховенства права,          на підставі встановлених фактичних обставин          здійснює перевірку застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
19.           Як зазначалось, касаційне провадження у цій справі відкрито, на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 ГПК України, за змістом якої підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини 1 цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
20.           Отже відповідно до положень пункту 1 абзацу 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
21.           Для цілей застосування норм процесуального права, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 абзацу 1 частини другої статті 287 ГПК України, таку подібність слід оцінювати за певними критеріями, а саме: змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями, з яких: змістовий є основним, а два інші (суб`єктний та об`єктний) - додатковими.
22.           Подібність спірних правовідносин, виявлена одночасно за трьома критеріями, означатиме тотожність цих відносин (однакового виду суб`єкти, однаковий вид об`єкта й однакові права та обов`язки щодо нього). Але процесуальний закон не вимагає встановлювати тотожність.
23.           Такі висновки Верховного Суду викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19.
24.           Отже при дослідженні правовідносин на предмет їх подібності необхідно керуватися зазначеними вище критеріями: змістовим, суб`єктним та об`єктним. При застосуванні цих критеріїв слід виходити з такого. 
25.           Основний - змістовний критерій полягає у тому, що оцінювання спірних правовідносин здійснюється за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників.
26.           Суб`єктний і об`єктний критерії матимуть значення у випадках, якщо для застосування норми права, яка поширюється на спірні правовідносини, необхідним є специфічний суб`єктний склад саме цих правовідносин та/чи їх специфічний об`єкт. 
27.           У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних положень процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин.
28.           Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини). Аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19.
29.           Отже для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 абзацу 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається. При цьому така подібність оцінюється з урахуванням зазначених вище критеріїв та висновків Верховного Суду щодо застосування таких критеріїв подібності.
30.          Зі змісту зазначених  скаржником у касаційній скарзі постанов, Суд вбачає, що наведені в них висновки стосуються застосування норм права у правовідносинах, які не є подібними до правовідносин у справі, що розглядається Судом.
31.          Щодо справи № 922/1705/19. Як вбачається зі змісту постанови Верховного Суду у вказаній справі, предметом спору у даній справі є вимоги за первісним позовом про стягнення попередньої оплати, пені, 3% річних та інфляційних втрат, позов мотивовано тим, що відповідачем не виконано умов договору щодо здійснення попередньої оплати за поставлений товар, що призвело до порушення пункту 4.7 договору. За зустрічним позовом предметом спору є вимоги про розірвання договору укладеного сторонами, з посиланням на те, що станом на 23.11.2018 товариство не мало на розрахунковому рахунку грошових коштів для належного виконання своїх зобов`язань з попередньої оплати за договором; внаслідок чого у контрагентів товариства виникла криза платежів та товариство було позбавлено можливості належним чином виконати свої зобов`язання з попередньої оплати товару. Судовими рішеннями у справі первісний позов задоволено, у задоволенні зустрічного позову відмовлено. Приймаючи рішення суди посилались на те, що укладаючи спірний договір 15.11.2018 зі строком оплати товару протягом п`яти банківських днів з дати його укладення у розмірі 100 % від суми договору, відповідач повинен був належним чином планувати, з урахуванням виду своєї діяльності та специфіки товару можливість виконання зобов`язання у погоджені сторонами строки, зважаючи у даному випадку також і на особливості укладення договорів за державним замовленням (державних контрактів), товариство стало переможцем аукціону в електронній торговій системі, на підставі чого й було укладено спірний договір, а позивачем було прийнято пропозицію ціни на товар саме ту, яка була запропонована самим відповідачем, що і стало підставою для укладення договору, а тому первісний позов є обгрунтованим. Відмовляючи у задоволенні зустрічного позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивачем за зустрічним позовом  не надано належних та допустимих доказів на підтвердження наявності одночасно чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України, відповідно до яких укладений між сторонами договір може бути розірваний за рішенням суду.
Касаційний суд скасовуючи судові рішення у вищезазначеній справі та направляючи справу на новий розгляд, зазначив про те, що судами попередніх інстанцій  не досліджено оригіналу договору №11/2861-18 від 15.11.2018, що є порушенням вимог статті 86 ГПК України, оскільки без вчинення зазначених дій, враховуючи предмет як первісного так і зустрічного позову, суд не може повно, всебічно і об`єктивно розглянути заявлені позовні вимоги ПАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" та ТОВ НВП "Кор-Мет". Судами попередніх інстанцій не встановлено, що матеріали справи містять доказів передачі продавцем товару покупцю та перехід (набуття) покупцем права власності на товар на умовах, визначених договором. За таких обставин, висновки судів попередніх інстанцій щодо розгляду первісного та зустрічного позову є передчасними. 
32.           Як вбачається    зі змісту постанови Верховного Суду у справі № 905/2319/17 предметом спору у справі є стягнення заборгованості, а саме пені, інфляційних втрат та 3 % річних, з посиланням на неналежне виконання відповідачем умов договору про виконання робіт з порізки та запилювання торців незавершеної продукції (сортовий і фасонний прокат), у т.ч. роботи з розмітки, маркування, пакування, зачистки поверхневих дефектів сортової та фасонної продукції ВПЦ від 17.01.2017 №   035/37 в частині оплати виконаних робіт. Суд першої інстанції задовольняючи позов частково, зазначив, що відповідач не надав доказів передачі позивачу, на початку кожної зміни по акту прийому-передачі продукції для виконання робіт, а отже не довів факт протиправної поведінки і вини позивача щодо невиконання обсягу робіт, що зазначений у відповідних змінних завданнях, що виключає право відповідача на нарахування штрафу у відповідності до пункту 15.1, додатку №  21 до договору підряду;  отже, застосована відповідачем оперативно-господарська санкція є передчасною, з огляду на той факт, що відповідач не звертався до суду за стягненням штрафних санкцій з позивача за договором підряду. Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції.
Верховний Суд переглядаючи судові рішення у вищезазначеній справі, посилався на положення ст.ст. 217, 235, 237 Господарського кодексу України та вказав, що суди встановили, що умовами договору підряду сторони передбачили таку оперативно-господарську санкцію як зменшення суми грошових коштів, що підлягають перерахуванню підряднику, на суму неустойки та/або штрафів, які підлягають стягненню з підрядника згідно умов договору підряду. Водночас, суд першої інстанції не дослідив і не надав оцінку змінним завданням, не надав оцінку пункту 1.4 договору підряду, зокрема тій обставині, що відповідно до умов цього пункту договору сторони погодили, що у змінному завданні визначається, як запланований обсяг робіт, так і обсяг фактично виконаних робіт підрядником, а також пункту 15.1 договору, яким передбачено нарахування штрафних санкцій, зокрема за порушення підрядником об`ємів робіт, зазначених у змінному завданні.  Крім того, Суд не погодився з висновком апеляційного господарського суду, що встановлення обставин щодо розміру та правомірності нарахування штрафних санкцій відповідачем позивачеві не входить до предмету доказування у цій справі, оскільки саме на ці обставини посилається відповідач, аргументуючи відсутність своєї заборгованості за договором підряду, відтак, висновок місцевого господарського суду про відсутність у відповідача права на нарахування штрафу позивачу, у відповідності до умов договору підряду є передчасними. Зважаючи на зазначене касаційний суд у вищезазначеній справі, скасував судові рішення та направив справу на новий розгляд.
33.          Проаналізувавши судові рішення у вищезазначених справах, касаційний суд констатує, що положення ст.ст. 651, 653 Цивільного кодексу України, ст. 237 Господарського кодексу України, було застосовано у вказаних справах  зважаючи на предмет, підстави позову  та встановлені судами обставини справи, при цьому, вказані справи відрізняються від справи, що зараз розглядається Верховним Судом як за суб`єктивним так і за об`єктивним критеріями, отже вказані справи не є подібними.  Крім того, справи № 922/1705/19, № 905/2319/17 Верховним Судом направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, що не означає остаточного вирішення справи, а отже, й остаточного формування правового висновку у справі, при цьому, за результатами нового розгляду справи фактично-доказова база в ній може істотно змiнитися, що, у свою чергу, вплине на правові висновки у справі, оскільки, новий розгляд справи став наслідком неповного дослідження судами обставин справи.
34.           Крім того, скаржник, зазначає, що суд апеляційної інстанції,  зменшуючи розмір нарахованих штрафних санкцій, на підставі положень ст. 551 Цивільного кодексу України та ст. 233  Господарського кодексу України, не врахував правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 23.09.2019 у справі № 920/1013/18, від 26.03.2020 у справі № 904/2847/19, та  від 26.09.219 у справі № 922/3613/18.
35.           Відповідно до ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
36.            Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
37.           Разом з цим, зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а не обов`язком, за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
38.           Верховний Суд констатує, що реалізуючи своє право на зменшення розміру штрафних санкцій відповідно до положень ст. 233 Господарського кодексу України та ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу  України, суди повинні виходити з фактичних обставин, встановлених у кожній справі на підставі доказів, наданих учасниками справи на підтвердження їх вимог і заперечень, яким повинна надаватися оцінка згідно з вимогами ст. 86 ГПК України, тобто судами повинні досліджуватися конкретні обставини справи щодо ступеня виконання умов договорів, розміру заборгованості, майнового стану сторін тощо.
39.          Як вбачається із судового рішення у справі № 920/1013/18 судом першої інстанції зменшено розмір штрафних санкцій на 60 %, при цьому, суд посилався на те, що порушення термінів поставки сталося з вини відповідача. Водночас, судом першої інстанції, враховано майновий стан відповідача, часткове виконання ним своїх зобов`язань, неспівмірність нарахованої суми штрафних санкцій, не подання позивачем доказів того, що порушення зобов`язання завдало йому збитків.
40.          У справі  № 904/2847/19, зменшуючи  на 50 % розмір штрафних санкцій, заявлених до стягнення, суди також посилались на те, що відповідачем повністю виконано зобов`язання, а позивачем  не надано будь-яких доказів понесення ним збитків чи додаткових витрат внаслідок допущеного відповідачем порушення.
41.          У справі № 922/3613/18  апеляційний суд зменшуючи розмір штрафних санкцій на 50 %,  зазначав, що відповідач є комунальним підприємством, що створено для задоволення потреб споживачів в теплопостачанні, та змушене надавати послуги за вартістю, нижчої від її собівартості, враховуючи складну економічну ситуацію підприємства, а також те, що відповідачем у повному обсязі був погашений основний борг, збитки, які поніс позивач, є мінімальними та компенсуються за рахунок 3% річних та інфляційних нарахувань, тоді як штрафні санкції, які позивач просить стягнути з відповідача, з урахуванням бюджетного (дотаційного) фінансування КП «Теплоенерго» будуть для нього надмірно великими.
42.           З викладеного вбачається, що у справах №   920/1013/18,  № 904/2847/19, № 922/3613/18  суди вирішували питання можливості зменшення розміру неустойки, на підставі ст. 551 Цивільного кодексу  України  та ст. 233 Господарського кодексу України,  аналізуючи обставини конкретної ситуації, та наявності наданих сторонами доказів, згідно з ст. 86 ГПК України. 
43.            При цьому, касаційний суд зауважує, що чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, як зазначалось, таке питання вирішується господарським судом згідно зі статтею 86 ГПК України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. 
44.            З урахуванням вищезазначеного, апеляційний суд у справі, що зараз розглядається, врахувавши обставини часткового виконання  відповідачем зобов`язання, за укладеним сторонами договором, а також, зважаючи, що позивачем не надано доказів понесення ним додаткових витрат та збитків, зважаючи на баланс інтересів сторін та умов укладеного сторонами договору, встановив наявність підстав для зменшення розміру заявленого до стягнення штрафу та пені на 50 %. При цьому, апеляційним судом положення ст. 551 Цивільного кодексу України було застосовано  з урахуванням всіх необхідних критеріїв оцінки обставин, за встановлення яких у суда були наявні підстави для задоволення клопотання про зменшення розміру штрафних санкцій, заявлених до стягнення, на 50 %. 
45.            Отже,  безпідставним є посилання скаржника на те, що апеляційний  суд зменшуючи на 50 % заявлений до стягнення розмір пені та штрафу, не врахував висновки Верховного Суду у справах № 920/1013/18, № 904/2847/19, № 922/3613/18,  так як зменшення розміру штрафних санкцій є правом, а не обов`язком суду і може бути реалізоване ним у конкретному випадку за наслідками оцінки обставин справи, наведених учасниками справи обґрунтувань та дослідження доказів. 
46.           Таким чином,  правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду № 920/1013/18, № 904/2847/19, № 922/3613/18   не можуть бути застосовані у даному випадку, оскільки, правовідносини у  цих  справах та у справі, що зараз розглядається Судом, виникли з різних правових підстав, з різним порядком виконання зобов`язань, та матеріально - правовим обґрунтуванням, при цьому, у кожній із зазначених справ суди, застосовуючи положення ст. 551 Цивільного кодексу України, виходили з обставин та умов конкретних правовідносин, з урахуванням наданих сторонами доказів, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах.
47.           Таким чином, проаналізувавши судові рішення у справах № 922/1705/19, №  905/2319/17, № 922/3613/18, № 920/1013/18, № 904/2847/19, касаційний суд вважає, що    ці справи не є подібними до справи, що    зараз розглядається Верховним Судом,  зважаючи на всі критерії подібності, оскільки справи є різними за встановленими судами обставинами справи та матеріально правовим обґрунтуванням.
48.              Водночас, касаційний суд зауважує, що у касаційній скарзі скаржник зазначає про те, що апеляційним судом не було належним чином досліджено всіх обставин справи та надано оцінки аргументам відповідача. 
49.           Проте, такі доводи про не дослідження судом апеляційної інстанції зібраних у справі доказів та ненадання оцінки апеляційним судом аргументам відповідача, за своїм змістом фактично зводяться до переоцінки доказів у справі, тоді як, суд касаційної інстанції в силу положення частини другої статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
50.           Зважаючи на зазначене, касаційний суд констатує, що доводи викладені у касаційній скарзі є безпідставними, більше того, як свідчить характер цих доводів, останні фактично зводяться до незгоди скаржника із наданою апеляційним судом оцінкою доказів та переоцінкою обставин справи, що суперечить положенням ст. 300 ГПК України.
51.          . Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
52.             Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають із подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.
53.           З урахуванням вищезазначеного, касаційний суд встановивши після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 ГПК України, що висновки щодо застосування норм права, які викладені у постанові Верховного Суду на які посилався скаржник у касаційній скарзі, стосуються правовідносин, які не є подібними,    при цьому, сама суть доводів касаційної скарги зводиться до переоцінки доказів у справі, Суд дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження відповідно до пункту 5 частини 1 статті 296 зазначеного Кодексу.
54.           Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена п. 1 ч. 2 статті 287 ГПК України, не отримала свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, а будь-яких інших підстав касаційного оскарження ТОВ "ОНК-Груп" не зазначено у поданій касаційній скарзі, колегія суддів на підставі пункту 5 частини 1 статті 296 цього Кодексу вказує на необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою ТОВ "ОНК-Груп" на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 у справі    № 916/2936/21.
55.           Оскільки виконання постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 у справі №916/2936/21, касаційним судом було зупинено до закінчення перегляду судового рішення, зважаючи на положення ч.  3 ст. 332 ГПК України, виконання постанови постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2022  слід поновити.
 Керуючись ст.ст. 234, 235, 296 Господарського процесуального кодексу України,  Верховний Суд

УХВАЛИВ:
1. Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНК-Груп" на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2022  у справі №916/2936/21.
2. Поновити виконання постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 у справі №916/2936/21.
Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                                         О. А. Кролевець

Судді                                                                                                                                                О.М. Баранець
                                                                                                             
                                                                                                                                            В.І. Студенець