ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року 
м. Київ

Справа № 911/2977/21 (911/3687/21) 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду
Банаська О. О. - головуючого, Білоуса В. В., Картере В. І.
за участю секретаря судового засідання Солоненко А. В.

за участю представників:
Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання: Мороз І. В. (у режимі відеоконференції)
Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк": Туніка Г. В.

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2022
у складі колегії суддів: Грека Б. М. (головуючого), Отрюха Б. В., Полякова Б. М.

у справі за позовною заявою Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"
до 
1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Бора Солар"
2. Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача розпорядника майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Бора Солар" арбітражного керуючого Кравченка Р. М.
про визнання недійсним договору та відшкодування збитків

у межах справи за заявою Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бора Солар"
про банкрутство 
Вступ
1. У межах справи про банкрутство Гарант (банк) подав позов до Принципала (боржник) та Бенефіціара (китайська державна корпорація) з вимогами про визнання недійсним договору надання банківської гарантії, про визнання недійсною гарантії та про стягнення збитків з принципала. 
2. Місцевий господарський суд за заявою Бенефіціара та керуючись приписами частини шостої статті 4, статтями 22, 226 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), статтею 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" залишив без розгляду цей позов в частині вимог про визнання недійсною гарантії, встановивши, що сторони уклали угоду про передачу всіх спорів, пов`язаних з дійсністю, тлумаченням або виконанням цієї банківської гарантії на вирішення міжнародного комерційного арбітражу відповідно до Правил арбітражу Міжнародної торгової палати із застосуванням права Англії та Уельсу.
3. Апеляційний суд цю ухвалу скасував та повернув справу на розгляд до суду першої інстанції, дійшовши висновку, що оскільки національне законодавство не містить положень про вплив відкриття провадження у справі про банкрутство на арбітраж, відсутні підстави для виключень, зокрема, для даного спору та виведення його з під регулювання спеціальних норм Кодексу України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ), яким у статті 7 закріплено принцип концентрації майнових спорів стороною яких є боржник у межах справи про його банкрутство.
4. З урахуванням доводів касаційної скарги та висновків судів попередніх інстанцій у цій справі касаційний суд вирішив питання співвідношення норм частини шостої статті 4, статей 22, 226 ГПК України, статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" із статтею 7 КУзПБ у випадку оспорення гарантії стосовно якої сторони уклали угоду про передачу спорів на вирішення міжнародного комерційного арбітражу.
5. Верховний Суд скасував постанову апеляційного суду та залишив в силі ухвалу суду першої інстанції, погодившись з висновком про залишення позову без розгляду в частині вимог про визнання гарантії недійсною.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
6. Ухвалою Господарського суду Київської області від 09.11.2021 відкрито провадження у справі № 911/2977/21 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Бора Солар" (далі - ТзОВ "Бора Солар"), введено мораторій на задоволення вимог кредиторів та процедуру розпорядження майном боржника. 
7. Постановою Господарського суду Київської області від 08.02.2022 припинено процедуру розпорядження майном, ТзОВ "Бора Солар" визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру
Короткий зміст та підстави позову
8. У межах справи про банкрутство 16.12.2021 до суду надійшла позовна заява Публічного акціонерного товариства "Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк" (далі - ПАТ "Промінвестбанк") від 13.12.2021 № 09-1-8/916 (вх. № 3638/21) до відповідачів ТзОВ "Бора Солар" та Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання (China National Building Materials And Equipment Import & Export Corporation) про визнання недійсним договору та відшкодування збитків, з вимогами:
- визнати недійсним договір від 28.12.2012 № 20-4263/3-2 про надання банківської гарантії , укладений між ПАТ "Промінвестбанк" і ТзОВ "Бора Солар", та гарантію від 28.12.2012 № GA/12/2108/LD, видану ПАТ "Промінвестбанк" за дорученням ТзОВ "Бора Солар" на користь Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання (China National Building Materials And Equipment Import & Export Corporation); 
- стягнути з ТзОВ "Бора Солар" збитки в порядку частини другої статті 230 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) на користь ПАТ "Промінвестбанк" у розмірі 7 933 995,00 євро за договором від 28.12.2012 № 20-4263/3-2 про надання банківської гарантії.
9. В обґрунтування вимог позивач зазначає, що оспорювані правочини вчинено під впливом обману, що призвело до подвійного отримання від банку коштів на здійснення однієї і тієї самої операції з купівлі обладнання, що є підставою для визнання договору недійсним з огляду на положення частини першої статті 203, частини першої статті 215, частини першої статті 230 ЦК України.
Обставини справи, установлені судами попередніх інстанцій
10. 28.12.2012 між ПАТ "Промінвестбанк" та ТзОВ "Бора Солар" укладено договір № 20-4263/3-2 про надання банківської гарантії, відповідно до умов якого (пункт 2.1.) банк-гарант за дорученням принципала (ТзОВ "Бора Солар") та на підставі заяви принципала про надання гарантії надає на користь бенефіціара (China National Building Materials And Equipment Import & Export Corporation) гарантію (безвідклична гарантія № GA/12/2108/LD), що забезпечує виконання принципалом своїх зобов`язань за контрактом.
11. Відповідно до пункту 7.2. договору № 20-4263/3-2, всі спори і суперечки між сторонами по цьому договору або у зв`язку з ним будуть вирішуватись сторонами шляхом переговорів, а в разі недосягнення згоди - передаватись на вирішення до суду в порядку, передбаченому чинним законодавством України.
12. Згідно з пунктом 7.7. договору № 20-4263/3-2, гарантія регулюється Уніфікованими правилами для гарантій за вимогою (URDG 758), а у питаннях не вказаних в URDG 758, регулюється та підлягає тлумаченню у відповідності з англійським правом. Арбітражний розгляд повинен проходити в Гонконгу.
13. В абзаці 14 пункту 77С гарантії № GA/12/2108/LD, виданої                                  ПАТ "Промінвестбанк" за дорученням ТзОВ "Бора Солар" на користь Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання, сторони погодили, що до гарантії будуть застосовуватися положення Уніфікованих правил Міжнародної торгової палати для гарантій за першою вимогою, у редакції 2010 року ("Уніфіковані правила 2010"), а з питань, неврегульованих Уніфікованими правилами 2010, - право Англії та Уельсу: "Ця Банківська Гарантія підпорядковується URDG 758, редакції 2010 року, повинна регулюватися та тлумачитися відповідно до англійського права". Будь-які суперечки, що виникають у зв`язку з дійсністю, тлумаченням або виконанням цієї Банківської гарантії, які не можуть бути вирішені мирним шляхом, повинні бути остаточно врегульовані відповідно до Правил арбітражу Міжнародної торгової палати трьома арбітрами, призначеними відповідно до зазначених Правил з урахуванням того, що кожен: (і) Гарант і (іі) Бенефіціар вибирає одного арбітра, а третій вибирається двома призначеними арбітрами. Арбітраж проводиться в Гонконзі і ведеться англійською мовою. Будь-яке арбітражне рішення, видане призначеними арбітрами, є остаточним і обов`язковим. Всі витрати і видатки, пов`язані з арбітражем, оплачуються кожною стороною відповідно до рішення арбітражу.
14. На підставі зазначеної у пункті 77С гарантії арбітражної угоди, відповідач 2 01.12.2021 ініціював арбітражний процес та звернувся до Секретаріату Міжнародної торгової палати з Повідомленням про арбітраж проти позивача щодо невиконання позивачем своїх зобов`язань, передбачених, серед іншого, гарантією.
15. Листом від 06.12.2021 Секретаріат повідомив відповідача 2 про те, що у відповідності до статті 4(2) Арбітражного регламенту Міжнародної торгової палати, арбітраж вважається розпочатим з 01.12.2021 та зобов`язав відповідача 2 сплатити арбітражний збір у розмірі 4 414 євро, який було сплачено відповідачем 2 - 14.12.2021.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
16. Ухвалою Господарського суду Київської області від 13.09.2022 залишено без розгляду позов ПАТ "Промінвестбанк" до ТзОВ "Бора Солар" та Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання (China National Building Materials And Equipment Import & Export Corporation) в частині позовної вимоги про визнання недійсною гарантії                   № GA/12/2108/LD, виданої 28.12.2012.
17. Мотивуючи це рішення місцевий господарський суд керувався приписами частини шостої статті 4, статей 22 ГПК України, статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" та врахував, що сторони в пункті 77С гарантії склали арбітражну угоду, яка передбачає розгляд всіх спорів, пов`язаних з дійсністю, тлумаченням або виконанням цієї банківської гарантії, відповідно до Правил арбітражу Міжнародної торгової палати із застосуванням права Англії та Уельсу та проведенням арбітражу в Гонконзі у складі трьох арбітрів, про що заявив відповідач 2.
Короткий зміст постанови апеляційного суду
18. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2022 у справі № 911/2977/21 (911/3687/21) апеляційну скаргу ПАТ "Промінвестбанк" задоволено, ухвалу Господарського суду Київської області від 13.09.2022 скасовано, справу передано до Господарського суду Київської області для розгляду в межах провадження у справі про банкрутство.
19. Мотивуючи висновок стосовно продовження розгляду спору про визнання гарантії недійсною апеляційний суд послався на частину третю статті 124 Конституції України, статі 7, 8 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", частину першу статті 4 ГПК України, статтю 7 КУзПБ, особливий правовий режим банкрутства, відтак дійшов висновку, що оскільки національне законодавство не містить положень про вплив відкриття провадження у справі про банкрутство на арбітраж, відсутні підстави для виключень, зокрема, для цього спору про визнання гарантій недійсною та виведення його з під регулювання спеціальних положень КУзПБ, яким закріплено принцип концентрації майнових спорів стороною яких є боржник у межах справи про його банкрутство.
КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ
Рух касаційної скарги
20. 30.12.2022 Китайська Національна Корпорація по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2022 у справі № 911/2977/21 (911/3687/21).
21. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи               № 911/2977/21 (911/3687/21) визначено колегію суддів Верховного Суду: Банасько О. О. (головуючий), Картере В. І., Пєсков В. Г., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2023.
22. Ухвалою Верховного Суду від 27.01.2023 відкрито касаційне провадження, призначено справу до розгляду на 23.02.2023 та надано учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу.
23. У зв`язку з перебуванням судді Пєскова В. Г. у відпустці, автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 911/2977/21 (911/3687/21) визначено колегію суддів Верховного Суду: Банасько О. О. (головуючий), Білоус В. В., Картере В. І., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.02.2023.
24. У судовому засіданні 23.02.2023 взяли участь представники касанта та позивача. Інші учасники справи явку своїх представників не забезпечили.
25. Заяв від учасників справи щодо неможливості участі у судовому засіданні чи реалізувати свої процесуальні права станом на час розгляду скарги до суду касаційної інстанції не надійшло.
26. Суд зауважує, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (стаття 202 ГПК України).
27. Участь представників сторін у судовому засіданні, призначеному на 23.02.2022, обов`язковою не визнавалася.
28. З урахуванням наведеного Верховний Суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за наявного у судовому засіданні складу учасників.
Вимоги та доводи касаційної скарги
29. У касаційній скарзі Китайська Національна Корпорація по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2022 та залишити в силі ухвалу Господарського суду Київської області від 13.09.2022 у справі                         № 911/2977/21 (911/3687/21).
30. Касант стверджує про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права і неправильне застосування норм матеріального права, визначає підставою касаційного оскарження пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України та стверджує, що апеляційний суд:
- дійшов помилкового висновку про необхідність розгляду позовної вимоги про визнання недійсною гарантії в межах справи про банкрутство ТзОВ "Бора Солар", разом із позовною вимогою про визнання недійсним договору про надання гарантії, на підставі неправильно встановлених фактичних обставин справи, застосувавши норми матеріального права, які не підлягали застосуванню, а саме: пункт 8 частини першої статті 20 ГПК України, частину першу та абзац перший частини другої статті 7 КУзПБ;
- безпідставно вирішив розглядати позовну вимогу про визнання недійсною гарантії в Господарському суді Київської області попри те, що оспорювана гарантія в пункті 77С містить дійсне, чинне і виконуване арбітражне застереження, за яким вже був ініційований арбітражний розгляд у Гонконзі згідно з правилами арбітражу Міжнародної торгової палати, при цьому не застосував норми, які підлягали застосуванню в цій справі, та порушив імперативні приписи процесуального права, зокрема, частини першої статті 8 Закону України ?Про міжнародний комерційний арбітраж?, пункту 7 частини першої статті 226 ГПК України, статті 21 та частини четвертої статті 173                    ГПК України;
- зазначив помилковий і невмотивований висновок про спільний розгляд у межах справи про банкрутство принципала двох позовних вимог (щодо недійсності гарантії та договору про надання гарантії), щодо яких не існувало процесуальних підстав для об`єднання в одне провадження, чим порушив застосовані норми процесуального права, а саме: частину першу статті 173             ГПК України.
Узагальнений виклад відзиву на касаційну скаргу
(ПАТ "Промінвестбанк")
31. У відзиві на касаційну скаргу ПАТ "Промінвестбанк" просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін, посилаючись на правильність висновків апеляційного суду щодо правозастосування та змісту спірних правовідносин, а також стверджує про пов`язаність всіх заявлених гарантом позовних вимог і пріоритетність норм законодавства про банкрутство при вирішенні питання юрисдикції цього спору.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 
Оцінка аргументів учасників справи й висновків судів попередніх інстанцій
32. Щодо наведеного у пункті 4 цієї постанови питання, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, беручи до уваги приписи статті 300 ГПК України, зазначає таке.
Щодо особливостей правової природи гарантії 
33. Відповідно до статей 509, 526 ЦК України, статей 173, 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
34. Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком (частина перша статті 546          ЦК України).
35. За статтею 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України.
36. Згідно зі статтею 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
37. За умовами частини першої та другої статті 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.
38. Таким чином у правовідносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, беніфіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед беніфіціаром. 
39. Гарантія - односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-беніфіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.
40. Як виду забезпечення виконання зобов`язань гарантії властиві такі ознаки: особливий суб`єктний склад, незалежність від основного зобов`язання, безвідкличність, непередаваність прав, відплатність.
41. Урегулювання міжнародних банківських гарантій Уніфікованим правилам                № 758 є загальносвітовою практикою, зокрема щодо оспорюваної гарантії відповідне правило передбачене пунктом 7.7. договору № 20-4263/3-2 та в абзаці 14 пункту 77С гарантії.
42. Відповідно до статті 5 (а) Уніфікованих правил № 758 Гарантія за своєю природою не залежить від основної угоди та заяви, а гарант жодним чином не пов`язаний і не обмежений такими угодами. Посилання в гарантії на основну угоду для її ідентифікації не змінює незалежної природи гарантії. Зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин, крім відносин між гарантом і бенефіціаром.
43. Юридичним фактом, який породжує гарантійне зобов`язання між гарантом і бенефіціаром є видача гарантії. Видача гарантії - це передача гарантом належним чином оформленої гарантії принципалу чи бенефіціару. Проте, видачі гарантії передують юридично оформлені відносини між гарантом і принципалом.
44. Таким чином, в рамках операції з видачі гарантії вчиняється два види правочинів: по-перше, каузальна - договір про видачу гарантії; по-друге, абстрактна - власне гарантія. Договір про видачу гарантії є каузальним правочином, який породжує зобов`язання гаранта перед принципалом з видачі гарантії. Гарантія є абстрактним правочином, оскільки зобов`язання гаранта виникає не перед стороною договору про її видачу - принципалом, а перед третьою особою - бенефіціаром. 
45. Отже, для виникнення гарантійних правовідносин необхідне послідовне вчинення двох дій: договір між принципалом і гарантом про видачу гарантії; односторонній правочин - видача гарантії. Проте обов`язок гаранта з виплати гарантійної суми виникає саме з видачі гарантії і не залежить від договору про її видачу.
46. Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що правовою підставою для виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром (постанови Верховного Суду від 02.10.2020 у справі № 904/1156/19, від 04.03.2021 у справі № 910/3500/19).
47. Тому, відсутність, розірвання чи недійсність основного договору/договору про видачу гарантії не зумовлює "за замовчуванням" недійсності гарантії, коли вона вже видана, оскільки бенефіціар не є стороною договору, з якого виникло зобов`язання гаранта видати гарантію.
48. Ці особливості у сукупності мають враховуватися господарським судом при з`ясуванні питання дотримання позивачем правил об`єднання позовних вимог, серед яких заявлено вимогу про визнання гарантії недійсною чи такою, що не підлягає виконанню.
49. Відповідно до частини першої статті 173 ГПК України в одній позовній заяві може бути об`єднано декілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги. Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).
50. Таким чином, зазначеною нормою закріплене право позивача об`єднати в одній позовній заяві кілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги. 
51. Під вимогою розуміється матеріально-правова вимога, тобто предмет позову, який являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права. При цьому об`єднанню підлягають вимоги, які пов`язані між собою підставами виникнення або доказами, що підтверджують ці вимоги.
52. Підстава позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Підставу позову становлять фактична й правова підстава. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога позивача. 
53. Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.
54. Таким чином, однорідними позовними вимогами є такі, що виникають з одних і тих самих або з аналогічних підстав і водночас пов`язані між собою одним і тим самим способом захисту прав і законних інтересів (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2019 у справі № 911/414/18).
55. Для встановлення, чи є позовна вимога у спорі похідною, слід з`ясувати щодо яких відносин виник спір у справі та на захист яких прав та інтересів заявлений позов, а відповідно, чи призведе до повного відновлення порушеного суб`єктивного права особи та ефективного захисту прав та законних інтересів позивача задоволення лише основної вимоги без похідної. При цьому, слід брати до уваги те, що задоволення похідної вимоги прямо залежить від задоволення іншої позовної вимоги. Така вимога не може бути самостійною (подібні за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду від 13.11.2019 у справі № 910/9834/18). 
56. Отже, перевіряючи дотримання правил об`єднання позовних вимог, серед яких заявлено вимогу про визнання гарантії недійсною чи такою, що не підлягає виконанню господарський суд має з`ясувати чи пов`язані ці вимоги з рештою вимог підставами виникнення та поданими доказами, одним матеріально-правовим змістом та/чи є нерозривно взаємопов`язаними, чи задоволення позовних вимог щодо гарантії залежить від задоволення інших вимог позивача.
Щодо пріоритету арбітражного застереження при вирішенні питання про юрисдикцію спору
57. Стаття 55 Конституції України гарантує, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Відповідно до частини шостої статті 55 Основного закону кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір (частина третя статті 124 Конституції України).
58. Конституційний Суд України у Рішенні від 09.07.2002 № 15-рп/2002, серед іншого, вказав, що наведені вище норми забезпечують здійснення конституційного права на судовий захист, яким, у разі виникнення спору, можуть скористатися, зокрема суб`єкти господарських правовідносин (юридичні особи та інші суб`єкти господарських відносин).
59. Право на звернення до суду також передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), що ратифікована Україною. Відповідно до Конвенції кожен, в тому числі юридичні особи, має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
60. У частині першій статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" також зазначено, що кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Доступність правосуддя для кожної особи забезпечується відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України. Частина перша статті 8 цього Закону наголошує, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом.
61. Стаття 4 ГПК України визначає, що право на звернення до господарського суду у порядку, що визначений ГПК України, гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду.
62. Отже, юридичні особи та інші суб`єкти господарських відносин мають право на звернення до господарського суду для вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності. 
63. Водночас право на звернення до суду не є абсолютним (Рішення Конституційного Суду України від 28.04.2021 № 2-р(ІІ)/2021). Держава може регулювати право на доступ до суду та судочинство і встановлювати такі межі доступу до суду, які хоч і будуть обмежувати право на суд, але будуть пропорційними до тої мети, якої прагне досягнути держава, і не будуть порушувати сутнісний зміст права на доступ до суду.
64. У низці рішень Конституційний Суд України вказав, що держава може регулювати та обмежувати право особи на доступ до суду і визначив межі, коли таке регулювання буде правомірним. Так, у рішенні від 08.04.2015 № 3-рп/2015 Конституційний Суд України зазначив, що згідно з Конституцією України допускається можливість обмеження права на апеляційне та касаційне оскарження рішення суду, однак таке обмеження не може бути свавільним та несправедливим. Таке обмеження має встановлюватися виключно Конституцією та законами України, переслідувати легітимну мету, бути обумовленим суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційним та обґрунтованим. У разі обмеження права на оскарження судових рішень законодавець зобов`язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію права на судовий захист і не порушувати сутнісний зміст такого права. 
65. Більше того, у своїй практиці Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Проте право доступу до суду не має обмежуватися таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження буде відповідати ст.6, лише якщо воно переслідує легітимну мету та є розумно пропорційним до поставленої мети (див. Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Germany [GC], 42527/98, § 44, ECHR 2001-VIII; Waite and Kennedy v. Germany [GC], no. 26083/94, § 59, ECHR 1999-1; T.P. and KM. v. the United Kingdom [GC], no. 28945/95, § 98, ECHR 2001-V; Zand Others v. the United Kingdom [GC], no. 29392/95, § 93, ECHR 2001-V).
66. У рішенні у справі "Компанія "Регент" проти України" (заява № 773/03) від 03.04.2008 ЄСПЛ зазначив, що стаття 6 Конвенції не виключає створення арбітражних судів з метою вирішення спорів між приватними підприємствами. Насправді, слово "суд" у пункті 1 статті 6 Конвенції не обов`язково має розумітися як суд класичного виду, інтегрований у стандартну судову систему держави (див., inter alia, "Літгоу та інші проти Великобританії", рішення від 08.07.1986, Серія А, N 102, сторінки 72 - 73, пункт 201). Також Суд вважає, що арбітражний суд був "судом, встановленим законом", що діяв відповідно до Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 1994 року, а також внутрішніх процесуальних правил. Провадження в арбітражному суді було таким же самим, як і у відповідних державних цивільному чи господарському судах, та існували нормативні положення, відповідно до яких рішення вказаного арбітражного суду мали бути оскаржені до Київського апеляційного суду на підставах, зазначених у Законі "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 1994 року.
67. У рішенні від 10.01.2008 № 1-рп/2008 Конституційний Суд України посилався на те, що можливість передачі державою на розгляд третейських судів спорів сторін у сфері цивільних і господарських правовідносин визнана зарубіжною практикою, заснованою, в тому числі, на міжнародному праві. Загальні засади арбітражного розгляду цих спорів визначені Європейською конвенцією про зовнішньоторговельний арбітраж від 21.04.1961 та рекомендовані державам Арбітражним регламентом Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) від 15.06.1976. Практика ЄСПЛ свідчить, що звернення фізичних та/або юридичних осіб до третейського суду є правомірним, якщо відмова від послуг державного суду відбулася за вільним волевиявленням сторін спору (Рішення у справі "Девір проти Бельгії" від 27.02.1980).
68. Основними актами, що складають національне законодавство з питань міжнародного комерційного арбітражу, є Конвенція про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень від 10.06.1958 (далі - Нью-Йоркська Конвенція), згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України, Закон "Про міжнародний комерційний арбітраж", окремі положення Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) та ГПК України.
69. Закон "Про міжнародний комерційний арбітраж" був прийнятий, виходячи з визнання корисності арбітражу як методу, що широко застосовується для вирішення спорів, які виникають у сфері міжнародної торгівлі.
70. В рамках судової реформи 2017 року були внесені зміни до ЦПК України та ГПК України саме для забезпечення сприяння альтернативному вирішенню спорів у міжнародному комерційному арбітражі (див. пояснювальну записку до Закону № 2147-VIII). Режим сприяння арбітражу спрямований на визнання арбітражних угод, покращення ефективності арбітражного процесу, виконуваності арбітражних рішень.
71. Відповідно до частини першої статті 7 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв`язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в контракті або у вигляді окремої угоди.
72. Відповідно до частини третьої статті II Нью-Йоркської Конвенції суд України, якщо до нього надходить позов з питання, щодо якого сторони уклали арбітражну угоду, повинен, на прохання однієї зі сторін, направити сторони в арбітраж, якщо не встановить, що згадана угода є недійсною. Закон "Про міжнародний комерційний арбітраж" містить аналогічне положення. 
73. Відповідно до частини першої статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною.
74. Положення статей 8, 9, 34 і 36 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" застосовуються не лише до арбітражів з місцем арбітражу в Україні, але і у випадках закордонних арбітражів.
75. У вступному слові до офіційного видання Нью-Йоркської Конвенції, що розміщене на вебсайті Комісії ООН з міжнародного торговельного права (UNCITRAL), вказано, що додаткова мета Конвенції полягає в тому, щоб суди держав-підписантів надавали повну силу арбітражним угодам, відмовляючи сторонам у доступі до державного суду за наявності такої угоди.
76. У пояснювальній записці до Модельного Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" (зі змінами 2006 року) Секретаріат Комісії ООН з міжнародного торговельного права (UNCITRAL) зазначає (див. пункти 15 та 17 пояснювальної записки), що існує тенденція на користь обмеження та чіткого визначення участі національних судів у міжнародному комерційному арбітражі. Це виправдано з огляду на той факт, що сторони арбітражної угоди приймають свідоме рішення про виключення юрисдикції суду та віддають перевагу арбітражному процесу. Таким чином, статтею 5 Модельного Закону гарантує, що всі випадки можливого втручання суду перелічені у законодавчому акті, прийнятому для імплементації Модельного Закону, і ніяке судове втручання не матиме місця, крім як у чітко визначених Законом випадках. Секретаріат Комісії ООН з міжнародного торговельного права (UNCITRAL) наголошує, що захист арбітражного процесу від непередбачуваного або деструктивного втручання національних судів має важливе значення для сторін, які обирають міжнародний комерційний арбітраж для вирішення спорів між собою.
77. Нью-Йоркська конвенція 1958 року передбачає, що кожна договірна держава визнає арбітражну угоду, за якою сторони зобов`язуються передавати до арбітражу всі або будь-які суперечки, які виникають або можуть виникнути між ними у зв`язку з якими-небудь конкретними договірними або іншими правовідносинами, об`єкт яких може бути предметом арбітражного розгляду. Зазначений обов`язок визнання арбітражної угоди вимагає від суду також тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності (принцип імунітету та автономії арбітражної угоди).
78. Чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору (стаття 19 Закону України "Про міжнародні договори України").
79. Нью-Йоркська Конвенція набула чинності для України 10.01.1961 року та імплементована у національне законодавство.
80. Відповідно до частини шостої статті 4 ГПК України угода сторін про передачу спору на розгляд третейського суду (міжнародного комерційного арбітражу) допускається. До міжнародного комерційного арбітражу за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що відповідає вимогам, визначеним законодавством України про міжнародний комерційний арбітраж, крім випадків, визначених законом.
81. Статтею 22 ГПК України визначено, що спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, крім: 1) спорів про визнання недійсними актів, спорів про державну реєстрацію або облік прав на нерухоме майно, прав інтелектуальної власності, прав на фінансові інструменти, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі з урахуванням частини другої цієї статті;                 2) спорів, передбачених пунктами 2, 3, 7 - 13 частини першої, пунктами 2, 3, 6 частини другої статті 20 цього Кодексу, з урахуванням частини другої цієї статті; 3) інших спорів, які відповідно до закону не можуть бути передані на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу.
82. Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.08.2018 у справі № 906/493/16, у разі наявності арбітражної угоди між сторонами спору та поданого стороною відповідно до вимог ГПК України клопотання про припинення провадження господарський суд може продовжити розгляд справи за умови встановлення в передбаченому законом порядку недійсності, втрати чинності або неможливості виконання вказаної угоди не пізніше початку розгляду справи по суті; господарський суд має тлумачити будь-які неточності в тексті арбітражної угоди та розглядати сумніви щодо її дійсності, чинності та виконуваності на користь її дійсності, чинності та виконуваності, забезпечуючи принцип автономності арбітражної угоди; суд може визнати угоду такою, що не може бути виконана, внаслідок істотної помилки сторін у назві арбітражу, до якого передається спір (відсилання до неіснуючої арбітражної установи), за умови відсутності в арбітражній угоді вказівки на місце проведення арбітражу чи будь-яких інших положень, які б дозволяли встановити дійсні наміри сторін щодо обрання певної арбітражної установи чи регламенту, за яким має відбуватися арбітражний розгляд. 
83. Цей висновок відповідає режиму сприяння арбітражу, що встановлений Нью-Йоркською Конвенцією та Законом "Про міжнародний комерційний арбітраж", та який ґрунтується на презумпції дійсності арбітражного застереження, також цілям судової реформи 2017 року, адже посилення ролі міжнародного арбітражу було одним з ключових елементів цієї судової реформи (див. пояснювальну записку до Закону № 2147-VIII).
84. Таким чином, Нью-Йоркською Конвенцією, Законом "Про міжнародний комерційний арбітраж" та ГПК України встановлено правило про пріоритет юрисдикції спору, що погоджена сторонами в арбітражній угоді, за умови відповідного клопотання сторони. 
85. За таких обставин господарський суд залишає позов без розгляду на підставі пункту 7 частини першої статті 226 ГПК України, якщо тільки не визнає, арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.
86. Верховний Суд акцентує, що КУзПБ не встановлює жодних інших правил реалізації арбітражного застереження щодо юрисдикції спору, стороною якого є боржник у справі про банкрутство, позаяк таке суперечило б імперативним нормам національного права та положенням міжнародних договорів, що є частиною національного законодавства та застосовуються, відповідно до приписів статті 19 Закону України Про міжнародні договори".
87. Проте, така прогалина у спеціальному законі не може бути приводом для заперечення права сторін на передачу спору до арбітражу через розширене тлумачення господарським судом статті 7 КУзПБ, попри вичерпне врегулювання цього питання у статях 4, 22, 226 ГПК України, адже за приписами статті 2 КУзПБ провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом,                    ГПК України, іншими законами України, а за частиною другою статті 7 КУзПБ господарський суд розглядає спори, стороною в яких є боржник, за правилами, визначеними ГПК України. 
88. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 18.02.2020 у справі                   № 918/335/17 виснувала, що судові рішення у процедурі банкрутства можна поділити на дві групи:
1) перша група стосується розв`язання специфічних питань, притаманних саме процедурам банкрутства, тобто непозовному провадженню: про відкриття провадження у справі про банкрутство, про припинення дії мораторію щодо майна боржника, про закриття провадження у справі про банкрутство, про затвердження плану санації, про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, про призначення (розумій також і відсторонення) керуючого санацією, ліквідатора тощо.
2) друга група стосується виключно вирішення спорів. До неї належать судові рішення щодо розгляду спорів, у межах справи про банкрутство, стороною в яких є боржник. Такі спори розглядаються за позовом сторони, тобто в позовному провадженні. Хоча вони вирішуються тим судом, який відкрив провадження у справі про банкрутство, ці спори не стосуються непозовного провадження, яке врегульоване КУзПБ, а тому регламентуються правилами про позовне провадження, встановленими у ГПК України.
89. Згідно із частиною першою, абзацом 1 частини другої статті 7 КУзПБ спори, стороною в яких є боржник, розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими ГПК України, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею. Господарський суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, в межах цієї справи вирішує, зокрема, спори з позовними вимогами до боржника та щодо його майна; спори про визнання недійсними будь-яких правочинів, укладених боржником. Господарський суд розглядає спори, стороною в яких є боржник, за правилами, визначеними Господарським процесуальним кодексом України. За результатами розгляду спору суд ухвалює рішення.
90. Визначені частиною другою статті 7 КУзПБ спори розглядаються та вирішуються судом у відокремленому позовному провадженні за правилами ГПК України. Судові рішення, ухвалені судами першої та апеляційної інстанцій за результатами розгляду заяв, скарг, клопотань, поданих в межах основного провадження у справі про банкрутство, розглядаються судом без застосування усіх стадій судового розгляду, притаманних виключно розгляду справ позовного провадження. Такий підхід повністю відображає конструкції статей 7, 9 КУзПБ щодо порядку розгляду як основної справи про банкрутство, так і спорів, стороною в яких є боржник, які хоча і вирішуються в межах основної справи про банкрутство, проте є справами позовного провадження, відокремленими від основної справи про банкрутство. Таке розмежування є цілком виправданим з точки зору того, що справи відокремленого позовного провадження мають різний суб`єктний склад сторін спору, предмети і підстави позову, розглядаються та вирішуються господарським судом із застосуванням усього інструментарію позовного провадження, на відміну від спрощеного порядку розгляду заяв, скарг і клопотань в основній справи про банкрутство (див. висновок, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/97/20). 
Щодо суті касаційної скарги
91. Предметом судового розгляду у цій справі є позовні вимоги банка-гаранта ПАТ "Промінвестбанк" до принципала ТзОВ "Бора Солар", стосовно якого відкрито провадження у справі про банкрутство, та бенефіціара Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання (China National Building Materials And Equipment Import & Export Corporation) про визнання недійсними договору від 28.12.2012№ 20-4263/3-2 про надання банківської гарантії, укладений між ПАТ "Промінвестбанк" і ТзОВ "Бора Солар"; про визнання недійсною банківської гарантію від 28.12.2012                                 № GA/12/2108/LD та відшкодування збитків.
92. До початку розгляду справи по суті 18.02.2022 до суду першої інстанції надійшла заява Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання б/№, б/дати (вх. № 3606/22) про залишення позову без розгляду в частині позовної вимоги про визнання недійсною гарантії № GA/12/2108/LD, виданої 28.12.2012.
93. У цій заяві відповідач 2 стверджував, що наявні підстави для залишення позову без розгляду в частині позовної вимоги про визнання недійсною гарантії відповідно до пункту 7 частини першої статті 226 ГПК України, оскільки  відповідно до умов договору від 28.12.2012 № 20-4263/3-2 про надання банківської гарантії  та власне за змістом гарантії від 28.12.2012                                   № GA/12/2108/LD  будь-які спори щодо гарантії не можуть розглядатися та вирішуватись українським судом, оскільки позивач і відповідач 2 уклали угоду (арбітражне застереження) про передачу таких спорів на вирішення міжнародного комерційного арбітражу.
94. Як установлено судами попередніх інстанцій у цій справі: 
- 28.12.2012 між ПАТ "Промінвестбанк" та ТзОВ "Бора Солар" укладено договір          № 20-4263/3-2 про надання банківської гарантії, відповідно до умов якого (пункт 2.1.) банк-гарант за дорученням принципала (ТзОВ "Бора Солар") та на підставі заяви принципала про надання гарантії надає на користь бенефіціара (China National Building Materials And Equipment Import & Export Corporation) гарантію (безвідклична гарантія № GA/12/2108/LD), що забезпечує виконання принципалом своїх зобов`язань за контрактом;
- згідно з пунктом 7.7. договору № 20-4263/3-2, гарантія регулюється Уніфікованими правилами для гарантій за вимогою (URDG 758), а у питаннях не зазначених в URDG 758, регулюється та підлягає тлумаченню у відповідності з англійським правом. Арбітражний розгляд повинен проходити в Гонконгу;
- в абзаці 14 пункту 77С гарантії № GA/12/2108/LD, виданої                                         ПАТ "Промінвестбанк" за дорученням ТзОВ "Бора Солар" на користь Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання, сторони погодили, що до гарантії будуть застосовуватися положення Уніфікованих правил Міжнародної торгової палати для гарантій за першою вимогою, у редакції 2010 року ("Уніфіковані правила 2010"), а з питань, неврегульованих Уніфікованими правилами 2010, - право Англії та Уельсу: "Ця Банківська Гарантія підпорядковується URDG 758, редакції 2010 року, повинна регулюватися та тлумачитися відповідно до англійського права". Будь-які суперечки, що виникають у зв`язку з дійсністю, тлумаченням або виконанням цієї Банківської гарантії, які не можуть бути вирішені мирним шляхом, повинні бути остаточно врегульовані відповідно до Правил арбітражу Міжнародної торгової палати трьома арбітрами, призначеними відповідно до зазначених Правил з урахуванням того, що кожен: (і) Гарант і (іі) Бенефіціар вибирає одного арбітра, а третій вибирається двома призначеними арбітрами. Арбітраж проводиться в Гонконзі і ведеться англійською мовою. Будь-яке арбітражне рішення, видане призначеними арбітрами, є остаточним і обов`язковим. Всі витрати і видатки, пов`язані з арбітражем, оплачуються кожною стороною відповідно до рішення арбітражу;
95. Презумпцію дійсності цієї арбітражної угоди (застереження) не спростовано.
96. Сторонами не надано і судами попередніх інстанцій не встановлено обставин, що можуть свідчити, що така угода (арбітражне застереження) є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана
97. До початку розгляду справи по суті відповідач 2 заперечив проти вирішення спору щодо недійсності гарантії № GA/12/2108/LD Господарським судом Київської області через угоду сторін про передачу до арбітражу усіх спорів щодо цієї гарантії, серед іншого щодо її недійсності.
98. На такий спір не поширюються обмеження щодо передачі на розгляд третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу, передбачені щодо окремих видів спорів статтею 22 ГПК України.
99. Враховуючи наведене Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про залишення без розгляду позову ПАТ "Промінвестбанк" до              ТзОВ "Бора Солар" та Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання (China National Building Materials And Equipment Import & Export Corporation) відповідно до пункту 7 частини першої статті 226 ГПК України в частині позовної вимоги про визнання недійсною гарантії № GA/12/2108/LD, виданої 28.12.2012, оскільки сторони уклали угоду про передачу такого спору на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, презумпція дійсності цієї угоди не спростована і відповідач 2 заявив про її застосування до початку розгляду справи національним судом.
100. Апеляційний господарський суд наведеного не врахував та пославшись на частину третю статті 124 Конституції України, статті 7, 8 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", частину першу статті 4 ГПК України, статтю 7 КУзПБ дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для залишення позову без розгляду в частині вимоги про визнання недійсною гарантії, стосовно якої укладено арбітражну угоду, і продовження розгляду цього спору місцевим господарським судом в межах справи про банкрутство, зазначивши, що оскільки національне законодавство не містить положень про вплив відкриття провадження у справі про банкрутство на арбітраж, відсутні підстави для виключень, зокрема, для цього спору про визнання гарантії недійсною та виведення його з під регулювання спеціальних положень КУзПБ, яким закріплено принцип концентрації майнових спорів стороною яких є боржник у межах справи про його банкрутство.
101. Отже, всупереч зазначених вище приписів Нью-Йоркської Конвенції, статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України", статті 8 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", статті 3, частини шостої статті 4, статей 22, 226 ГПК України, відхиляючи доводи відповідача 2 щодо залишення позову без розгляду через наявність арбітражного застереження, апеляційний суд помилково виходив з примату окремих норм національного права у спірних правовідносинах над нормами чинних міжнародних договорів України, а відсутність спеціальних норм щодо реалізації арбітражної угоди стороною якої є боржник у справі про банкрутство - безпідставно тлумачив як підставу для застосування аналогії права замість застосування імперативного припису пункту 7 частини першої статті 226 ГПК України.
102. За сукупності зазначених обставин, суд касаційної інстанції вважає помилковим скасування апеляційним судом законної і обґрунтованої ухвали Господарського суду Київської області від 13.09.2022 про залишення без розгляду позову ПАТ "Промінвестбанк" до ТзОВ "Бора Солар" та Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання (China National Building Materials And Equipment Import & Export Corporation) в частині позовної вимоги про визнання недійсною гарантії                   № GA/12/2108/LD, яка підлягає залишенню в силі після скасування постанови апеляційної інстанції.
103. Відтак, Верховний Суд дійшов висновку про задоволення касаційної скарги Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання.
104. Позаяк наведене є достатньою підставою для скасування постанови суду апеляційної інстанції Верховний Суд не надає оцінку іншим доводам скаржника (див. висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 17.01.2022 у справі № 927/461/21).
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
105. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
106. Відповідно до статті 312 ГПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
107. З огляду на викладене вище, постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2022 належить скасувати повністю, а ухвалу Господарського суду Київської області від 13.09.2022 у справі                                      № 911/2977/21 (911/3687/21) -  залишити в силі.
Щодо судових витрат
108. Відповідно до статті 315 ГПК України у постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції. 
109. Частиною чотирнадцятою статті 129 ГПК України передбачено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
110. Оскільки Верховним Судом касаційну скаргу Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання задоволено повністю та скасовано постанову апеляційного суду, із залишенням в силі ухвали суду першої інстанції про залишення позову без розгляду в частині вимог, витрати скаржника зі сплати 2 481,00 грн судового збору за подання касаційної скарги покладаються на позивача.
Щодо витрат на професійну правничу допомогу
111. 22.02.2023 до Верховного Суду надійшла заява Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання про компенсацію витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 6 516,00 Євро, які заявник просив стягнути з позивача.
112. Цю заяву мотивовано понесенням касантом судових витрат на професійну правничу допомогу, а саме на послуги адвокатів Адвокатського Об`єднання "Ей. Джи. Ей та партнери" (далі - АО "Ей. Джи. Ей та партнери") з підготовки процесуальних документів та участі у касаційному провадженні з оскарження постанови Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2022 у справі № 911/2977/21 (911/3687/21).
113. Відповідно до статті 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, зокрема, належать витрати на професійну правничу допомогу.
114. Згідно з частиною першою статті 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. 
115. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (частина друга статті 126 ГПК України).
116. За змістом пункту 1 частини другої статті 126, частини восьмої статті 129 ГПК України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.
117. Отже витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх вартість уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено. 
118. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду у складі об`єднаної палати у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19 та від 22.11.2019 у справі № 910/906/18.
119. У наведених постановах об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду зазначено, що загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині четвертій статті 129 ГПК України. Разом із тим, у частині п`ятій наведеної норми цього Кодексу визначено критерії, керуючись якими суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення.
120. Відповідно до частини п`ятої статті 129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.
121. При цьому, на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.
122. Відповідно до частини восьмої статті 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
123. Згідно з частинами третьою-п`ятою статті 126 зазначеного Кодексу для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
124. При цьому, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі № 826/1216/16).
125. Із наявних матеріалів справи вбачається, що Китайською Національною Корпорацією по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу у зв`язку з розглядом касаційної скарги у справі № 911/2977/21 (911/3687/21) у сумі                 6 515,00 Євро додано до заяви про компенсацію цих витрат: додаткову угоду з АО "Ей. Джи. Ей та партнери" про надання правової допомоги від 12.01.2023 № 4; детальний опис послуг, наданих адвокатським об`єднанням відповідачу 2; рахунок АО "Ей. Джи. Ей та партнери" від 21.02.2023 № 21/02/2023/CNBM; докази відправлення копії заяви про компенсацію витрат на професійну правничу допомогу іншим учасникам справи.
126. Згідно з укладеною Корпорацією по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання (клієнт) з АО "Ей. Джи. Ей та партнери" (адвокатське об`єднання) додатковою угодою про надання правової допомоги від 12.01.2023 № 4 сторони узгодили зокрема, таке:
1) надання адвокатським об`єднанням послуг щодо представництва клієнта в ході розгляду касаційної скарги на постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2022 у справі № 911/2977/21 (911/3687/21) (пункт 1);
2) перелік послуг з представництва інтересів клієнта: участь у судовому засіданні, підготовка і подача касаційної скарги, підготовка і подача від імені клієнта інших процесуальних документів, інформування клієнта про результати судового засідання та надання клієнтові судових документів, реалізація в інтересах клієнта інших процесуальних повноважень у справі № 911/2977/21 (911/3687/21) (пункт 2);
3) вартість юридичних послуг оплачується відповідно до часу, затраченого на участь у справі на основі погодинних ставок, зазначених у договорі, граничний розмір вартості послуг, наданих у справі складає 7 000 доларів США (пункт 3);
4) оплата послуг адвокатського об`єднання здійснюється від імені клієнта уповноваженим представником впродовж одного місяця з дати виставлення рахунку та розбивки оплачуваних годин (пункт 4);
5) стосовно іншого, що не передбачено цією додатковою угодою, діють умови договору про надання правової допомоги від 21.01.2022 № 21-01/2022, укладеного між адвокатським об`єднанням та Китайською Національною Корпорацією по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання (пункт 9).
127. Пунктом 4.2 договору про надання правової допомоги від 21.01.2022                № 21-01/2022 передбачено, що вартість послуг адвокатського об`єднання розраховується на основі таких погодинних ставок: "партнер - 500 євро/год.; старший юрист - 350 євро/год.; молодший юрист - 175 євро/год." 
128. Згідно з наданим рахунком від 21.02.2023 № 21/02/2023/CNBM та детальним описом послуг адвокатського об`єднання, витрати Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання на правничу допомогу складають 6 515,00 Євро (6 954,11 доларів США в еквіваленті за офіційним курсом Європейського Центрального Банку) за послуги старшого юриста об`єднання з підготовки проекту касаційної скарги; збирання доказів та підготовки додатків до касаційної скарги; подачі касаційної скарги до суду та направлення її копій учасникам справи; підготовки, подачі та надіслання учасникам справи копій заяв і процесуальних документів (супровідного листа, заяви про участь у справі в режимі відеоконференції, заяви про компенсацію судових витрат); отримання інформації у справі та доказів отримання процесуальних документів судом касаційної інстанції і учасниками справи; участі у судовому засіданні, а також послуг партнера адвокатського об`єднання з внесення правок у проект касаційної скарги, підготовки та участі у судовому засіданні.
129. Згідно з детальним описом послуг за договором від 21.01.2022                                   № 21-01/2022 за розподілом часу гонорар партнера АО "Ей. Джи. Ей та партнери" Мороз І. становить 2 000,00 Євро за 4 години (ставка 500 євро за год.), гонорар старшого юриста Сібірцевої О. - 4 515,00 Євро (ставка 350 євро за год.).
130. Проаналізувавши зазначені документи, колегія суддів касаційної інстанції дійшла висновку, що Китайською Національною Корпорацією по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання згідно з вимогами статті 74 ГПК України доведено обставини надання компанії послуг професійної правничої допомоги у зв`язку з касаційним переглядом цієї справи та належно обґрунтовано заявлений до стягнення розмір витрат на оплату цих послуг                    АО "Ей. Джи. Ей та партнери".
131. При цьому, колегія суддів касаційної інстанції звертається до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.11.2022 у справі № 922/1964/21 за яким, розмір гонорару визначається лише за погодженням адвоката з клієнтом, а суд не вправі втручатися в ці правовідносини (аналогічний висновок у пункті 28 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц; пункті 19 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 910/12876/19).
132. Випадки, за яких суд може відступити від загального правила розподілу судових витрат, унормованого частиною четвертою статті 129 ГПК України, визначені також положеннями частин шостої, сьомої, дев`ятої статті 129 цього Кодексу. 
133. Таким чином, зважаючи на наведені положення законодавства, у разі недотримання вимог частини четвертої статті 126 ГПК України суду надано право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, лише за клопотанням іншої сторони.
134. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 126 ГПК України).
135. Тобто у розумінні цих норм процесуального права зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, можливе виключно на підставі клопотання іншої сторони у разі, на її думку, недотримання вимог стосовно співмірності витрат зі складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Суд, ураховуючи принципи диспозитивності та змагальності, не має права вирішувати питання про зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу, з власної ініціативи. Такий висновок Верховного Суду викладений у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19.
136. Колегія суддів зазначає, що втручання суду у договірні відносини між адвокатом та його клієнтом у частині визначення розміру гонорару або зменшення розміру стягнення такого гонорару з відповідної сторони на підставі положень частини четвертої статті 126 ГПК України можливе лише за умови обґрунтованості та наявності доказів на підтвердження невідповідності таких витрат фактично наданим послугам. В іншому випадку, таке втручання суперечитиме принципу свободи договору, закріпленому в положеннях статті 627 ЦК України, принципу pacta sunt servanda та принципу захисту права працівника або іншої особи на оплату та своєчасність оплати за виконану працю, закріпленому у статті 43 Конституції України.
137. До Верховного Суду від ПАТ "Промінвестбанк" не надходило письмових клопотань/заяв щодо зменшення розміру заявлених відповідачем 2 до стягнення витрат на професійну правничу допомогу та докази на підтвердження їх неспівмірності. 
138. Надані у судовому засіданні 23.02.2023 представником                                     ПАТ "Промінвестбанк" усні заперечення проти заяви відповідача 2 про компенсацію цих витрат не підтверджені жодними доказами та розрахунками, носять загальний характер, отже відхиляються судом касаційної інстанції, як необґрунтовані.
139. Враховуючи наведене колегія суддів касаційного суду вважає обґрунтованою заяву Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання про компенсацію витрат на професійну правничу допомогу у справі № 911/2977/21 (911/3687/21), не вбачає підстав для зменшення заявленого розміру таких витрат чи їх не розподілу між сторонами, отже дійшла висновку про задоволення заяви відповідача 2 та стягнення з ПАТ "Промінвестбанк" на користь Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання                      6 515,00 Євро судових витрат на професійну правничу допомогу.
Висновки щодо застосування норм права
140. За наявності арбітражної угоди між сторонами спору, що може бути переданий на вирішення міжнародного комерційного арбітражу, та поданого стороною відповідно до вимог ГПК України клопотання про припинення провадження господарський суд може продовжити розгляд справи лише за умови встановлення в передбаченому законом порядку недійсності, втрати чинності або неможливості виконання вказаної угоди.
На підставі наведеного та керуючись статтями 129, 286, 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317, 326 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання (China National Building Materials And Equipment Import & Export Corporation) задовольнити повністю.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.11.2022 у справі № 911/2977/21 (911/3687/21) скасувати повністю, ухвалу Господарського суду Київської області від 13.09.2022 у справі № 911/2977/21 (911/3687/21) залишити в силі.
3. Заяву Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання (China National Building Materials And Equipment Import & Export Corporation) про компенсацію витрат на професійну правничу допомогу задовольнити повністю.
4. Стягнути з Публічного акціонерного товариства ?Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк? (вул. Малопідвальна, 8, м. Київ, 01001) на користь Китайської Національної Корпорації по Імпорту та Експорту Будівельних Матеріалів та Обладнання (China National Building Materials And Equipment Import & Export Corporation) (100048, Китайська Народна Республіка, район Хайдіан, Саус Шоуті Рд 9, 4 будівля міжнародного бізнес-центру ?Zhu Yu?) 2 481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одну гривню 00 коп) судового збору за подання касаційної скарги та 6 515,00 (шість тисяч п`ятсот п`ятнадцять) Євро судових витрат на професійну правничу допомогу.
5. Видачу наказу доручити Господарському суду Київської області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                          О. О. Банасько

Судді                                                                                                    В. В. Білоус

                                                                                                    В. І. Картере