ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року 
м. Київ
cправа №  922/1444/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Могил С.К. - головуючий, Волковицька Н.О., Случ О.В.,
за участю секретаря судового засідання Кравчук О.І.
та представників
ОГП: Янківський С.В., 
позивача: не з`явились,
відповідача-1: не з`явились,
відповідача-2: Турлай С.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022
у справі № 922/1444/20 
за позовом заступника прокурора Харківської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби
до:
1. Служби автомобільних доріг у Харківській області;
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь"
про визнання недійсним договору,
В С Т А Н О В И В:
Заступник прокурора Харківської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Служби автомобільних доріг у Харківській області (далі - Служба доріг) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь" (далі - ТОВ "Автомагістраль-Південь") про:
- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області про проведення закупівлі «ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)» шляхом застосування переговорної процедури на суму 204 115   207 грн на підставі п. 5 ч. 2   ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», визначене протоколом № 1 засідання тендерного комітету Служби доріг області від 04.12.2019;
- визнання недійсним договору про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг) №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019, укладеного між Службою доріг та ТОВ «Автомагістраль-Південь».
Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор зазначав, що Служба доріг застосувала передбачену ч. 2   ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорну процедуру без наявності для цього законних підстав, а тому відповідне рішення тендерного комітету підлягає визнанню незаконним та скасуванню, і, як наслідок, укладений в подальшому договір про надання послуг - визнанню недійсним. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.07.2020 (суддя Калантай М.В.) позов задоволено повністю.
Постановою Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 (колегія суддів у складі: Попков Д.О. - головуючий, Стойка О.В., Істоміна О.А.) рішення місцевого господарського суду скасовано та прийнято нове, яким у задоволенні позову відмовлено.
Судами обох інстанцій встановлено, що 24.01.2019 Службою доріг оголошено проведення відкритих торгів на закупівлю «ГБН Г.1- 218-182: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації)» з очікуваною вартістю предмета закупівлі 1 878 500 000 грн.
За результатами проведення вищевказаної процедури публічних торгів 20.05.2019 між Службою доріг (замовником) та ТОВ «Автомагістраль-Південь» (підрядником) укладено договір №Т16-МЛП/19 щодо надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) на суму 1 490 900 000 грн, відповідно до п.1.1 якого підрядник зобов`язується надати послуги у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій з розробки проектної документації та з виконання поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення, а замовник зобов`язується прийняти згідно з договором надані належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників, при наявності передбачених на ці цілі коштів та оплатити їх в межах плану фінансування робіт за відповідний рік.
Обсяг надання послуг: 85 500 м. (п.1.6 договору).
Технічним завданням до договору №T16-МЛП/19 від 20.05.2019 передбачено виконання робіт на наступних ділянках: км 0+000 - км 5+572, км 6+012 - км 7+147, км 23+790 - км 24+716, км 26+968 - км 30+945, км 37+335 - км 46+255, км 53+295 - км 82+753, км 83+584 - км 92+524, км 94+333 - км 103+053, км 106+633 - км 107+440, км 108+573   км 109+564, км 115+135 - км 131+189.
Згідно з п.п. 4.1, 4.2 договору динамічна договірна ціна (вартість послуг) підлягає уточненню (коригуванню) виходячи з вартості послуг, підтверджених позитивним експертним звітом, щодо кошторисної частини проекту в міру надання послуг відповідно до п.п. 6.3-6.5 договору. Тверда ціна встановлюється незмінною на весь обсяг робіт (послуг), визначений у проектній документації, з наданням виконавцем цих робіт (послуг) гарантій, в тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну.
Відповідно до положень п. 4.5 договору ціна та істотні умови договору не можуть бути змінені до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, крім визначених випадків, у тому числі покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Пунктом 15.1 договору сторони узгодили, що останній набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє включно до 31.12.2020, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором.
З матеріалів справи також вбачається, що 13.06.2017 між Службою доріг (замовником) та ТОВ «Дороги України» (змінило назву з ТОВ «ДАФ-С», підрядником) було укладений договір про закупівлю послуг за державні кошти №Т23-МЛП/17 державної закупівлі послуг з ремонту траси Р-51 на ділянці км 3+000-км132+000 вартістю 189,7 млн. (UA-2017-04-10001122-b).
Листом № 1778/10 від 05.08.2019 Служба доріг повідомила ТОВ «Дороги України», що останнім у період 2017-2019 роки виконувалися роботи з поточного ремонту автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 3+000 - км 132-000. Відповідно до обстеження, проведеного представниками Служби доріг, було виявлено дефекти проїзної частини (просідання та тріщини покриття) на ділянці ремонту автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград км 14+840- км 16+815, у зв`язку з чим Служба доріг вимагала до 20.09.2019 усунути всі виявлені дефекти покриття відповідно до гарантійного терміну та надати роз`яснення щодо можливих причини виникнення вищезазначених дефектів.
Листом №310/09-10 від 10.09.2019 ТОВ «Дороги України» повідомлено Службу доріг, що згідно з Технічним завданням замовника підрядником були виконані наступні об`єми робіт за договором №Т23-МЛП/17 від 13.06.2017: холодне фрезерування асфальтобетонного покриття із застосуванням фрези Wirgen 1000, перевезення фрезерованого асфальтобетону самоскидами, влаштування вирівнюючого шару з пористої асфальтобетонної суміші та верхнього шару покриття з дрібнозернистої щільної асфальтобетонної суміші (Тип А, укріплення узбіч відходами асфальтобетону). Вищезазначені роботи були надані у строк та з дотриманням вимог ДБН А.2.2-1, ДБН А.2.2-3, ДБН А.2.2-5 з урахуванням положень чинних нормативно-правових актів у галузі охорони навколишнього природного середовища та екологічної безпеки. Між тим, у зв`язку з виявленням у вересні 2019 року дефектів проїзної частини (просідання та тріщини покриття) на ділянці ремонту автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград км 14 + 840 - км 16 + 815, ТОВ «Дороги України» залучив фахівців «Харківського національного автомобільно-дорожнього університету» (далі - ХНАДУ) за договором на виконання науково-дослідної роботи N35-95-19 від 31.07.2019 для встановлення причин дефектів проїзної частини. 
Листом №27/09-1 від 27.09.2019 ТОВ «Дороги України» повідомлено Службу доріг, що фахівцями ХНАДУ було виконано обстеження автомобільної дороги Р-51 «Мерефа-Лозова-Павлоград» на ділянці км.14+840 - км.16+815, проведено відбір кернів з існуючої конструкції дорожнього одягу, ґрунт з насипу земляного полотна, пісок з шару основи та керн з цементобетонної плити та надано заключення №2912/35 від 27.09.2019 щодо результатів обстеження автомобільної дороги та причин утворення тріщин у локальних місцях. З огляду на заключення підрядник зазначив, що ним були виконані роботи за договором №Т23-МЛП/17 від 13.06.2017 якісно, з дотриманням вимог ДБН А.2.2-1, ДБН А.2.2-3. ДБН А.2.2-5 з урахуванням положень чинних нормативно-правових актів. Недоліки у вигляді тріщин та просідань асфальтобетонного покриття дорожнього одягу, які були виявлені замовником, виникли внаслідок не залежних від підрядника обставин. У зв`язку з цим ТОВ «Дороги України» не несе відповідальність за дефекти проїзної частини (просідання та тріщини покриття) на ділянці ремонту автомобільної дороги Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград KM 14 + 840 км 16 + 815.
Із заключення ХНАДУ №2912/35 від 27.09.2019 встановлено, що:
«- конструкція дорожнього одягу на автомобільній дорозі Р-51 «Мерефа-Лозова-Павлоград» на ділянці км.14+840 - км.16+815 у свій час була побудована на земляному полотні, влаштованому з ґрунтів із резерву, які представлені чорноземом. Згідно з ДБН В 2.3-4:2015 (п.6.2.6) чорноземи відносяться до ґрунтів, що змінюють з часом міцність і стійкість під дією погодно-кліматичних факторів і навантажень. Основа насипу на вказаній ділянці дороги відноситься до слабкої, оскільки в активній зоні земляного полотна знаходиться шар з особливого ґрунту - чорнозему (п.6.4.4 ДБН В 2.3- 4:2015). Згідно з п.6.6.8 ДБН В 2.3-4:2015 для насипів на слабких основах бічне витискання слабкого ґрунту в основі насипу під час експлуатації не допускається. Для унеможливлення вказаного процесу згідно з п.6.6.10 ДБН В 2.3-4:2015 «При проектуванні виїмок в особливих ґрунтах або насипів з використанням особливих ґрунтів у проекті необхідно передбачати заходи з попередження деформацій земляного полотна: обмеження щодо розташування та товщини шарів з таких ґрунтів, влаштування захисних шарів із стійких ґрунтів, армуючі, гідроізолюючі та інші прошарки». Очевидно, що при будівництві обстеженої ділянки автомобільної дороги в 70-х роках вказані заходи не були передбачені та реалізовані. Вказана обставина спровокувала поступове витискання чорнозему в процесі експлуатації (особливо в розрахунковий період) з перезволоженого земляного полотна в зону узбіччя та укісної частини. Це призвело до розсовування цементобетонних плит по ширині і, в результаті, збільшення ширини поздовжнього деформаційного шва та утворення локальних пустот під цементобетонними плитами як правого, так і лівого проїздів. Розсовування плит по ширині викликало утворення тріщин в асфальтобетонних шарах та поступове просідання асфальтобетону в зоні розширеного поздовжнього деформаційного шва;
- у процесі експлуатації відремонтованої конструкції дорожнього одягу під впливом динамічних навантажень великовагових транспортних засобів та втомних процесів в цементобетонних плитах утворилися тріщини на крайових ділянках завдяки нерівномірному їх опиранню по всій площі на ґрунтову основу. Цьому також сприяло поступове зменшення у часі під впливом погодно-кліматичних факторів міцності старого цементобетону в плитах, який на момент обстеження відноситься за міцністю на стиск до класу В 15 (М 200), що згідно з ДБН В.2.3-4:2015 менше мінімального проектного класу бетону для збірних цементобетонних основ, який повинен становити В 25 (М 200))».
ТОВ «Автомагістраль-Південь» 27.11.2019 звернулось з листом №1127/1-КДВ від 27.11.2019 до Служби доріг, у якому зазначило, що під час надання послуг за договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 стан існуючого покриття значно погіршився, модуль деформації не відповідає допустимим значенням, необхідним для проведення відновлювальних робіт, передбачених проектом, тому виникла потреба у більш детальному обстеженні. Додатковим обстеженням встановлені недоліки, що потребують виконання додаткових робіт, пов`язаних з експлуатацією об`єкта в цілому і неможливістю за рахунок експлуатаційного утримання належним чином забезпечити нормативні вимоги.
Листом №28/11-19 від 28.11.2019 ТОВ «Дороги України» повідомило Службу доріг про свої наміри щодо розірвання договору №Т23-МЛП/17 від 13.07.2017 у зв`язку із сукупністю причин, які призвели до неможливості виконання договору в повному обсязі.
Договір №Т23-МЛП/17 від 13.07.2017 було достроково розірвано 09.12.2019.
29.11.2019 було проведено засідання спільної наради Служби доріг та ТОВ «Автомагістраль-Південь», на якому на підставі висновку ХНАДУ №2912/35 від 27.09.2019 визначено, що виникла потреба у додаткових роботах: на ділянках з виявленими дефектами покриття виконати заміну, відновлення та посилення дорожнього одягу, які виникли з причин зломів та просадок основи з існуючих залізобетонних плит, які виникли у зв`язку зі збільшенням інтенсивності великовагового транспорту після відновлення покриття по усій ділянці автомобільної дороги та зимового періоду; збільшити об`єми роботи у зв`язку з погіршенням стану існуючого покриття на момент виконання робіт з посилення та відновлення основи дорожнього конструктиву, збільшення робіт з відновлення, з`їздів та примикань, укріплення узбіч тощо.
За підсумками спільної наради зазначено, що виникла потреба «здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням» (п. 5 ч. 2   ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі»).
За результатами роботи комісія зробила наступні висновки:
- замовнику та підрядному підприємству визначити обсяги та технологію виконання додаткових робіт;
- скласти акт дефектів, кошторисну документацію на додаткові роботи та надати їх до тендерно-договірного відділу Служби доріг для подальшої роботи.
04.12.2019 на засіданні тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області прийнято рішення провести закупівлю «ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (додаткова закупівля) (45233142-6 ремонт доріг)» шляхом застосування переговорної процедури на суму 204 115   207 грн з урахуванням ПДВ на підставі п. 5 ч. 2   ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі». Дане рішення оформлено протоколом №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України у Харківській області від 04.12.2019.
Як вбачається з протоколу №1 від 04.12.2019, рішення було прийнято за наслідками розгляду листа ТОВ «Автомагістраль-Південь» №1127/1-КДВ від 27.11.2019 та заключення ХНАДУ №2912/35 від 27.09.2019, а необхідність проведення переговорної процедури із додаткової закупівлі у відповідача-2 в обсягу, визначеному у дефектному акті, вмотивована Замовником наступними міркуваннями:
«…з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними послугами, якщо заміна попереднього надавача послуг може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням»;
«…виникає необхідність надання додаткових послуг, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувальні обставини необхідними для виконання проекту. Додаткові послуги технічно та економічно пов`язані з головним договором, сумісні з наявними роботами…».
Ці ж самі міркування і обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури відображено у повідомленні замовника і 04.12.2019 замовник запросив підрядника листом №2491/02 на переговори з укладання договору, надавши його проект та дефектний акт.
На засіданні тендерного комітету замовника 05.12.2019, оформленого протоколом №2, були розглянуті документи та підтверджено відповідність відповідача-2 кваліфікаційному критерію відповідно до   ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі»   та іншим вимогам; запропонована підрядником договірна ціна (у сумі 204 115   207 грн разом із ПДВ); погоджено проект договору на закупівлю та визначено переможцем останньої за наслідками застосування переговорної процедури відповідача-2.
В подальшому між Службою доріг (замовником) та ТОВ «Автомагістраль-Південь» (підрядником) 24.12.2019 укладено договір №Т65-МЛПдз/19 державної закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (додаткова закупівля) на загальну суму 204 115 207 грн, про що було складено відповідний звіт.
Водночас, закупівлю проведено без проведення процедури торгів на підставі п. 5 ч. 2   ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі»   (в редакції, чинній на час прийняття рішення) у зв`язку із потребою здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
Прокуратурою області під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42020220000000045 від 20.01.2020 за ч. 2   ст. 364 Кримінального кодексу України, внесеному до ЄРДР за фактом зловживання своїм службовим становищем посадовими особами Служби доріг під час незаконного укладання 24.12.2019 договору з ТОВ «Автомагістраль-Південь» за переговорною процедурою, встановлено, що рішення Служби доріг від 04.12.2019 та укладений на його підставі договір №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019 не відповідають приписам п.5 ч.2   ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі»   (в редакції, чинній на час прийняття рішення), оскільки були відсутні будь-які підстави для застосування переговорної процедури закупівлі, що і стало підставою для звернення з позовом до суду у цій справі.
Задовольняючи позовні вимоги місцевий господарський суд виходив з того, що    істотна умова договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 (ціна договору) не могла бути змінена внаслідок обставин, що викладені в листі ТОВ «Автомагістраль-Південь» №1127/1-КДВ від 27.11.2019, а саме погіршення стану існуючого покриття автомобільної дороги. Між тим, вказані обставини стали однією з підстав для прийняття оспорюваного рішення від 04.12.2019 та укладення договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019, яким було передбачено закупівлю додаткових робіт на тих же ділянках автомобільної дороги, що й в договорі №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019. Відтак, всупереч нормам    Закону України «Про публічні закупівлі»   та   Господарського кодексу України, за допомогою переговорної процедури закупівлі фактично було збільшено вартість робіт, які відповідач-2 виконував на автомобільній дорозі загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками). Суд зазначив, що згідно з умовами даної тендерної документації ремонтні роботи за договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 проводилися на наступних окремих ділянках автомобільної дороги Р-51 «Мерефа-Лозова-Павлоград»: км 0+000 - км 5+572; км 6+012 - км 7+147; км 23+790 - км 24+716; км 26+968 - км 30+945; км 37+335 - км 46+255; км 53+295 - км 82+753; км 83+584 - км 92+524; км 94+333 - км 103+053; км 106+633 - км 107+440; км 108+573 - км 109+564; км 115+135 - км 131+189, тоді як виявлені фахівцями ХНАДУ дефекти мали місце на інших ділянках дороги, які саме ТОВ «Автомагістраль-Південь» не ремонтувалися. Суд наголосив, що відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 35   Закону України «Про державні закупівлі»   додаткова закупівля має здійснюватися в того самого постачальника послуг, а не у іншої особи, яка виконує відповідні ремонтні роботи на суміжних ділянках автомобільної дороги, враховуючи також, що будь-якого обґрунтування об`єктивної неможливості заміни ТОВ «Автомагістраль-Південь» при виконанні додаткових робіт ані рішення від 04.12.2020, ані повідомлення про намір укласти договір не містять. Відтак суд дійшов висновку, що Службою доріг неправомірно застосовано переговорну процедуру з метою укладення договору №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019 державної закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км0+000 - км131+189 (окремими ділянками) на загальну суму 204 115   207 грн, що унеможливлює досягнення визначеної   Законом України «Про державні закупівлі»   мети - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Оскільки рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Харківській області, викладене у п.1 Протоколу №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг України у Харківській області від 04.12.2019 підлягає визнанню незаконним та скасуванню, укладений на його підставі договір №Т65-МЛПдз/19 від 24.12.2019 про надання послуг   також визнається недійсним.
Скасовуючи рішення місцевого господарського суду та постановляючи нове - про відмову в позові, апеляційний господарський суд виходив з того, що беручи до уваги правову природу розглядуваних правовідносин, кореспондуючі права та обов`язки їх сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням положень Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідних норм Цивільного та Господарського кодексів України, що регламентують підряд. В оскаржуваному рішенні місцевий суд досліджував питання наявності/відсутності підстав для застосування відповідачем-1 п.5 ч.2.   ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі», сприймаючи спірний договір як спробу у такий спосіб збільшити ціну договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 всупереч приписам ч.4   ст.36 цього Закону, адже виявлене погіршення стану існуючого покриття автомобільної дороги не може визнаватися підставою для зміни істотних умов згаданого договору. За висновком колегії суддів, означений підхід місцевого суду свідчить не тільки про розгляд місцевим судом не заявлених підстав позову, але й про передчасність кваліфікації спірного договору як угоди про зміну/збільшення ціни первинної закупівлі, опосередкованої укладеним за результатами відкритих торгів договору між відповідачами №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019.
Для того, щоб розглядати спірний договір від 24.12.2019 як угоду про збільшення на 204 115 207 грн цінової пропозиції відповідача-2 у відкритих торгах після перемоги на них за пропозицію зі «зниженою ціною», необхідно встановити, що спірний договір не опосередковує виникнення обов`язку у підрядника з виконання додаткового обсягу (відносно визначених у договорі №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019) робіт. В свою чергу, ч. 4 ст. 844   та п. 3 ч. 1 ст.847 ЦК України вказують на існування у підрядника обов`язку інформувати замовника як про необхідність проведення додаткових робіт, так і про обставини, що не залежить від підрядника, але загрожують якості та придатності результату роботи, а співставлення обсягів робіт за договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 та спірним договором від 24.12.2019 дозволяє встановити, що: роботи за договором №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 (а саме найменування робіт на лінійній схемі за №п/п14-17) охоплювали (перетинались) із ділянками ремонту покриття ТОВ «Дороги України», щодо яких був складений висновок ХНАДУ від 27.09.2019 №2912/35; спірний договір передбачає виконання додаткового (не передбаченого умовами договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019) обсягу робіт, який не охоплювався первісною закупівлею на відкритих торгах. Вказані обставини підтверджуються висновком експерта за результатами проведеної на стадії апеляційного перегляду судової будівельно-технічної експертизи №18696 від 05.09.2022. При цьому потреба у додаткових роботах виникла вже після укладення договору №Т16-МЛП/19 від 20.05.2019 (у процесі його виконання) через непередбачувальні обставини руйнування дорожнього покриття через зволоження верхньої частини земляного полотна та збільшення руху великогабаритного транспорту, що підтверджено висновком судової експертизи №18696 від 05.09.2022 (2 запитання) та не спростовано іншими доказами у перебігу провадження у справі.
В свою чергу прокурором помилково ототожнено непередбачувальні обставини як підстави проведення додаткових робіт у розумінні п.6 ч.2   ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі»   із форс-мажорними обставинами. Зі змісту обґрунтування позовної заяви вбачається, що прокурор у цілому заперечує наявність підстав для переговорної процедури, не визнаючи конкретної з переліку, встановленому законодавцем. Водночас судом першої інстанції взагалі не розглядалась підстав для здійснення переговорної процедури, яка передбачена п. 6 ч. 2   ст. 35 цього Закону. При цьому обґрунтованість обрання переговорної процедури у світлі вимог п.6 ч. 2   ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі»   у розглядуваному випадку, а не п. 5 ч. 2   ст. 35 цього Закону, як зазначено відповідачем-1 у спірному рішенні, зумовлює висновок про правомірність обрання такої процедури (адже, правильність/не правильність самостійної правової кваліфікації відповідачем-1 за змістом ч.2 ст.35 Закону не є обов`язковою складовою умовою обрання процедури), що має наслідком скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового   про відмову у задоволенні позовних вимог повністю, оскільки відповідачем-1 також було зазначено (але без вказівки на правову кваліфікацію) і про наявність підстави, передбаченої п.6 ч.2 ст.35 Закону, що знайшло своє підтвердження за матеріалами справи.
Не погоджуючись з постановою апеляційного господарського суду, заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить її скасувати, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі.
В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що постанова апеляційного господарського суду прийнята з порушенням, неправильним застосуванням норм матеріального (ст.ст. З, 35, 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин), ст. 203, 215 ЦК України) та процесуального права (ст.ст. 13, 73, 76, 77, 78, 79, 86, 236 ГПК України), а також неповним з`ясуванням судом обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови у задоволенні позову.
Відмовляючи у позові суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обґрунтованість обрання переговорної процедури у світлі вимог п. 6 ч. 2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» у розглядуваному випадку, а не п. 5 ч.2 ст. 35 цього Закону, як зазначено відповідачем-1, зумовлює правомірність обрання такої процедури, оскільки, правильність/не правильність самостійної правової кваліфікації відповідачем-1 за змістом ч. 2 ст.35 Закону не є обов`язковою складовою умовою обрання процедури. Проте такі висновки суду апеляційної інстанції не узгоджуються з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», не підтверджені належними та допустимими доказами у розумінні ст.ст. 76, 77 ГПК України. Зазначену закупівлю проведено без проведення процедури торгів на підставі п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», про що прямо зазначено у спірному протоколі, а суд апеляційної інстанції, змінивши визначені реалізованим протоколом тендерного комітету підстави проведення переговорної процедури закупівлі, фактично перейняв на себе повноваження цього комітету та вніс зміни до протоколу, що є недопустимим. Проводити ремонт ділянки автомобільної дороги, яка була предметом дослідження висновку ХНАДУ № 2912/35 від 27.09.2019, зобов`язано було ТОВ «Дороги України» за гарантійними зобов`язаннями, а укладення на підставі вищевказаного висновку спірного договору є безпідставним та нераціональним використанням бюджетних коштів, оскільки інститут гарантійних зобов`язань створено саме з метою покладення відповідальності на підрядника за якість наданих послуг. В свою чергу переговорна процедура закупівлі, на відміну від інших процедур закупівлі, потребує максимального обґрунтування та об`єктивного документального підтвердження необхідності застосування цієї процедури як єдино можливої в конкретному випадку за умов. При цьому важливо, щоб дані зміни підтверджували непередбачуваність обставин, які обумовили додаткову потребу, тобто засвідчили факт того, що провини замовника у виникненні таких обставин немає. Вивченням матеріалів закупівлі встановлено, що жодного експертного, нормативного, технічного або іншого документу, що підтверджували б наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі, не було, тобто фактично відсутні правові підстави для її застосування. А рішення тендерного комітету про застосування переговорної процедури ґрунтувалося на заключенні щодо результатів обстеження автомобільної дороги Р-51 «Мерефа-Лозова-Павлоград», яке виконано на підставі договору №35-95-19 від 31.07.2019, укладеного між Харківським національним автомобільно-дорожнім університетом та ТОВ «Дороги України», який було розірвано. І на момент прийняття рішення тендерного комітету було відсутнє належне обґрунтування вказаного листа ТОВ «Автомагістраль Південь», а рішення приймалось на підставі документів, які не стосувались предмету закупівлі. 
Скаржником умотивовано подання касаційної скарги на підставі п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України, а саме - суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні не врахував висновків щодо застосування норми права, викладених у постановах Верховного Суду в частині стандарту доказування та оцінки доказів судом (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 25.06.2020 у справі №924/233/18), а також відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування ст.ст. 3, 35, 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) (стосовно питань щодо обґрунтованості процедури укладення договору за переговорною процедурою, без належного посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування такої процедури), та ст.ст. 15, 16, 203, 215 ЦК України (оспорюваний договір визнається недійсним з підстав, які існують на момент його укладення, а дії осіб з порушення процедури публічних закупівель шляхом їх ігнорування очевидно не відповідають легітимній меті в демократичному суспільстві, яке шляхом прийняття закону про публічні закупівлі мало мету зробити закупівлі послуг за бюджетні кошти конкурентними та прозорими, заборонивши проведення закупівель без дотримання відповідної конкурсної процедури) у подібних правовідносинах.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.12.2022 відкрито провадження за касаційною скаргою з підстав, передбачених п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України, призначено останню до розгляду у відкритому судовому засіданні на 14.02.2023 та надано строк на подання відзивів на касаційну скаргу до 11.01.2023.
До Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 12.01.2023 від ТОВ "Автомагістраль-Південь" надійшов відзив на касаційну скаргу, поданий 10.01.2023, у якому відповідач-2 вказує на правильність висновків апеляційного господарського суду та помилковість доводів скаржника, і просить оскаржену постанову залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
Також до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 16.01.2023 від Служби доріг надійшов відзив на касаційну скаргу, поданий 12.01.2023, у якому відповідач-1 вказує на правильність висновків апеляційного господарського суду та помилковість доводів скаржника, і просить оскаржену постанову залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення та зазначає, що ухвалу про відкриття касаційного провадження отримав лише 10.01.2023. Відтак, колегія суддів приймає даний відзив до розгляду.
Переглянувши постанову апеляційного, а також рішення місцевого господарських судів, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 
Пунктом 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України підставою касаційного оскарження судових рішень визначено застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
Суд враховує, що судовими рішеннями в подібних правовідносинах є такі рішення, де подібними є (1) предмети спору, (2) підстави позову, (3) зміст позовних вимог та встановлені судом фактичні обставини, а також має місце (4) однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (аналогічна позиція викладена у постановах ВП ВС від 05.06.2018 у справі № 523/6003/14-ц, від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16, від 20.06.2018 у справі № 755/7957/16-ц, від 26.06.2018 у справі № 2/1712/783/2011, від 26.06.2018 у справі № 727/1256/16-ц, від 04.07.2018 у справі № 522/2732/16-ц).
Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних судових рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи ((див. постанови Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі № 925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 року у справі № 910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі № 243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі № 372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах № 522/2202/15-ц (пункт 22) і № 522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі № 706/1272/14-ц (пункт 22)).)
При цьому колегія суддів враховує позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (провадження №14-16цс20), відповідно до якої у кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин.
На предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
Водночас колегія суддів зазначає, що слід виходити також з того, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.
В обґрунтування підстави відкриття касаційного оскарження, передбаченої п. 1 ч. 2 ст. 287 ГПК України, прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні не врахував висновків щодо застосування норми права, викладених у постановах Верховного Суду в частині стандарту доказування та оцінки доказів судом (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 25.06.2020 у справі №924/233/18).
Згідно з ч. 1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
В свою чергу, п. 5 ч. 3 ст. 162 ГПК України покладає саме на позивача обов`язок у позовній заяві викласти обставини, якими він обґрунтовує свої вимоги, зазначити докази, що підтверджують вказані обставини, а також вказати правові підстави позову.
Тобто, саме на позивача покладено обов`язок у позовній заяві викласти обставини, якими він обґрунтовує свої вимоги, зазначити докази, що підтверджують вказані обставини, а також вказати правові підстави позову, а суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, при розгляді справи повинен надати правильну правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з фактів, установлених під час розгляду справи, і вирішити спір відповідно до норм матеріального і процесуального права, що підлягають застосуванню у конкретному випадку. 
У ч. 3 ст. 2 ГПК України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у ст. 13 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Так Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).
Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
З урахуванням наведеної вище сутності принципу змагальності саме позивач обґрунтовує позов відповідними обставинами, підставами, та самостійно зазначає яку саме норму було, на його думку, було порушено відповідачем-1 під час процедури здійснення державної процедури, посилаючись на відповідні докази, які надає у підтвердження своїх вимог.
Так прокурором у позовній заяві та під час розгляду справи у судах попередніх інстанцій вказувалось, що закупівлю, за результатами якої між Службою доріг та ТОВ «Автомагістраль-Південь» 24.12.2019 укладено договір № Т65-МЛПдз/19 проведено без проведення процедури відкритих торгів на підставі п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на час прийняття рішення), у зв`язку із потребою здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.
В обґрунтування своїх вимог ним надано копію відповідного протоколу №1 засідання тендерного комітету Служби доріг області від 04.12.2019, яким вирішено провести процедуру закупівлі «ГБН Г.1- 218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000-км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 ремонт доріг)» шляхом застосування переговорної процедури на суму 204 115   207 грн на підставі п. 5 ч. 2   ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).
Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості.
Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Відповідно до ч. З ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.
Верховний Суд у постанові від 25.06.2020 у справі №924/233/18 акцентує, позивач як особа, яка вважає, що її право порушено самостійно визначає докази, які на його думку підтверджують заявлені вимоги. Проте, обов`язок надання правового аналізу заявлених вимог, доказів на їх підтвердження та спростування доводів учасників справи, покладений на господарський суд.
Прокурором чітко визначено у позові норму права - п. 5 ч. 2   ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», яку, як він вважає, було неправомірно застосовано відповідачем-1 при проведенні відповідної процедури закупівлі, а також було надано відповідні докази на підтвердження своїх доводів та того, що саме керуючись цією нормою права відповідач-1 вирішив застосувати виняткову процедуру закупівлі - переговорну процедуру закупівлі, а не як помилково зазначив суд апеляційної інстанції, що    прокурор у цілому заперечує наявність підстав для переговорної процедури, не визнаючи конкретної з переліку, встановленому законодавцем.
Відтак, суду належало розглядати апеляційну скаргу з урахуванням позовних вимог саме в тих межах та на підставах, на яких вони базувалися, тобто розглядати питання правомірності застосування відповідачем-1 саме п. 5 ч. 2   ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» під час обрання переговорної процедури закупівлі, на чому саме і наголошував прокурор у позовній заяві. Проте, як правильно вказує скаржник у касаційній скарзі, апеляційний суд замість відповідача-1 фактично визначив іншу підставу для обрання відповідного виду державної закупівлі.
Зазначене вище є підставою для скасування оскарженої постанови суду апеляційної інстанції та направлення справи на новий розгляд до цього ж суду.
При цьому всі інші доводи касаційної скарги, як і передбачена п.3 ч. 2 ст. 287 ГПК України підстава касаційного оскарження, не можуть бути розглянуті Верховним Судом як передчасні, оскільки апеляційним судом розглянуто справу з порушення норм процесуального права і головна підстава позову взагалі ним не була розглянута та їй не було надано жодної оцінки. 
Враховуючи викладене та беручи до уваги передбачені ГПК України межі перегляду справи в касаційній інстанції, які не дають їй права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що постанова апеляційного господарського суду у даній справі підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Оскільки касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а справа - передачі для здійснення нового розгляду до апеляційного господарського суду, з урахуванням положень ст. 129 ГПК України розподіл судових витрат у справі має здійснити господарський суд, який прийматиме рішення по суті спору, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
Керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.
Постанову Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2022 у справі №      922/1444/20 скасувати.
Справу № 922/1444/20 направити на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий  суддя                                                                             Могил С.К.   
Судді:                                                                                                     Волковицька Н.О.
                                                                                                               Случ О.В.