ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2023 року 
м. Київ

cправа №  916/3882/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бакуліна С. В. головуючий (доповідач), Вронська Г.О., Кібенко О.Р.,

за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
прокурора - Шелест М.В.,
представників:
позивача-1 - не з`явились, 
позивача-2 - не з`явились,
відповідача-1 - не з`явились,
відповідача-2 - не з`явились,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 (головуючий суддя - Савицький Я.Ф., судді: Колоколов С.І., Разюк Г.П.) та рішення Господарського суду Одеської області від 13.06.2022 (суддя Літвінов       С.В.)
у справі №916/3882/21
за позовом Керівника Подільської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації
до 1. Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг",
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд"
про визнання незаконними та скасування рішень та визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИВ:
Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 26.01.2023 №29.3-02/198 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи", у зв`язку з відрядженням судді Кібенко О.Р. проведено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/3882/21, за результатами якого визначено наступний склад колегії суддів: Бакуліна С.В. - головуючий, Вронська Г.О., Стратієнко Л.В.
Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 23.02.2023 №29.3-02/464 "Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи", у зв`язку зі звільненням у відставку судді        Стратієнко Л.В. проведено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/3882/21, за результатами якого визначено наступний склад колегії суддів: Бакуліна С.В. - головуючий, Вронська       Г.О., Кібенко О.Р.
1.Короткий зміст позовних вимог
1.1.Керівник Подільської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" (далі - ДП "Служба місцевих автомобільних доріг") та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" (далі - ТОВ "Березівкаагрошляхбуд") про:
- визнання незаконним рішення тендерного комітету ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району) від 14.04.2021;
- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 №8, викладеного у протоколі, про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону ТОВ "Березівкаагрошляхбуд", його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю;
- визнання недійсним договору від 15.06.2021 №1-ПДР/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, укладеного між ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" та ТОВ "Березівкаагрошляхбуд", щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району.
1.2.Позовні вимоги обґрунтовані порушенням вимог статей 5, 16, 21-23, 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині підготовки тендерної документації та оцінки тендерної пропозиції переможця на відповідність кваліфікаційним критеріям, як наслідок безпідставного та необґрунтованого укладення договору. Прокурор вказує, що:
- тендерна документація не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі;
- всупереч вимог пункту 3 частини другої статті 22 та статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації по закупівлі відсутня відповідна технічна специфікація щодо матеріалів, що фактично закуповуються замовником одночасно із послугами на експлуатаційне утримання автомобільних доріг;
- відсутній чітко визначений предмет закупівлі, що призводить до неефективного витрачання бюджетних коштів, оскільки невідомо якої якості та в якій кількості мають бути використані матеріали для надання послуг;
- тендерна пропозиція ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" не виповідає кваліфікаційним критеріям тендерної документації замовника, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому всупереч вимог статті 30 цього Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника, а навпаки - визнано його переможцем аукціону;
- деякі одиниці техніки для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію вже були подані в підтвердження матеріально-технічної бази в іншій закупівлі;
- учасником не надано до пропозиції документів на підтвердження виконання аналогічного договору.
2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
2.1.26.02.2021 ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" на веб-порталі https://prozorro.gov.ua розміщено оголошення про проведення відкритих торгів закупівлі послуг: "експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району" (ідентифікаційний номер закупівлі UА-2021-02-26-009853-а) з очікуваною вартістю 207 267 875,00 грн по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначений до 23.04.2021, аукціон заплановано на 31.05.2021.
2.2.У матеріалах справи наявна копія тендерної документації на закупівлю послуг: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району за кодом 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, яку затверджено рішенням тендерного комітету від 14.04.2021.
2.3.У тендерній документації зазначено, що експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району передбачено технічним завданням. Технічне завдання розроблене відповідно до ДСТУ 2587:2010 Безпека дорожнього руху. Розмітка дорожня. Загальні технічні вимоги. Методи контролювання. Правила застосування; ДСТУ 3587-97 Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану та з метою забезпечення безпечних умов руху автотранспорту на автомобільних дорогах загального користування місцевого значення Одеської області.
2.4.Очікувана вартість розрахована відповідно до: СОУ 42.1-37641918-105:2013 Класифікація робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування; СОУ 42.1-37641918-085:2018 Автомобільні дороги. Правила визначення вартості з поточного ремонту та експлуатаційного утримання. Бюджетне призначення 1517462 Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок субвенції з державного бюджету.
2.5.Пунктом 4.3 розділу І вказаної тендерної документації визначено місце, кількість та обсяг поставки товарів, а саме: місце Одеська область; кількість 1 послуга; обсяг згідно з додатком №5 до тендерної документації "Технічне завдання за кодом 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району)".
2.6.У вказаному додатку визначено найменування робіт, одиницю виміру та кількість, зокрема: розділ №1 - Роботи з експлуатаційного утримання земляного полотна та водовідводу; розділ №2 - Ліквідація: пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття доріг (ямковість, просадки, здиблення) К16=1,2 в ямковому ремонті застосовувати асфальтобетон дрібнозернистий щільний тип Б марка II; розділ №3 - Роботи з експлуатаційного утримання технічних засобів організації дорожнього руху; розділ №4 - Роботи із зимового утримання; розділ №5 - роботи з озеленення; розділ №6 - роботи з експлуатаційного утримання штучних споруд; розділ №7 - роботи з експлуатаційного утримання об`єктів благоустрою.
2.7.Як вбачається з тендерної документації, розділом ІІІ останньої передбачена Інструкція з підготовки тендерної пропозиції. Зокрема, визначено: 1.1) Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації. Документи надаються в сканованому вигляді в форматі Portable Document Format (PDF) або ін.: 1) інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (зазначено в частині І додатку 3); 2) інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (зазначено в частині II додатку 3); 3) інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - гарантійний лист згідно додатку 2; 4) документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників та наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів. У разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання; 5) електронної банківської гарантії (відповідно до частини другої цього розділу), якщо надання банківської гарантії передбачено умовами тендерної документації; 6) інших документів, що вимагаються умовами тендерної документації.
2.8.Додатком 3 до тендерної документації, який міститься у матеріалах справи (т.1 а.с.65-70), визначений перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, а також довідки про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій по формі наведеної таблиці; довідки, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід по формі наведеної таблиці; довідка про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
2.9.У матеріалах справи наявний гарантійний лист ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" від 23.03.2021 №265, згідно яким ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" гарантує ДП "Служба місцевих автомобільних доріг", що у разі перемоги в даній закупівлі: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району) номер закупівлі в системі Прозорро), техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана в якості підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об`єкті по предмету даної закупівлі.
2.10.Крім того, ТОВ "Березівкаагробудшлях" у складі пропозиції була надана відповідна довідка від 21.04.2021 за вих. №487, яка підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, та надано копії наказів на призначення та договір про надання послуг на працівників, які не перебувають в штаті товариства.
2.11.Також, ТОВ "Березівкаагробудшлях" надано довідку від 24.03.2021 №279, у якій зазначено, що між підприємством та Службою автомобільних доріг в Одеській області 20.05.2016 укладено договір №4У на суму 15 465 020,00 грн з експлуатаційного утримання автомобільної дороги загального користування державного значення М-13 Кіровоград-Платонове (на м. Кишинів) км 157+216- км 254-416, який виконаний на суму 15 065 051,00 грн. Також, надано позитивний відгук Служби автомобільних доріг в Одеській області від 25.03.2021 №01-1190/12 про те, що учасник (ТОВ "Березівкаагробудшлях") у цілому зарекомендувало себе задовільно.
2.12.Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі надійшли документи та пропозиції від двох учасників - суб`єктів господарювання, а саме ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" з ціновою пропозицією 203 120 000,00 грн та ТОВ "РОСТДОРСТРОЙ" з ціновою пропозицією 204 200 000,00 грн.
2.13.Згідно з протоколом засідання тендерного комітету ДП "Служба автомобільних доріг" №8 від 01.06.2021, замовником визначено переможцем закупівлі UA-2021-02-26-009853-а ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" та прийнято рішення про намір укласти договір відповідно до строків, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
2.14.02.06.2021 замовником в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "Березівкаагрошляхбуд".
2.15.15.06.2021 між ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" (замовник) та ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" (виконавець) укладено договір №1-ПРД/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, згідно з пунктом 1.1 якого виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району), за рахунок коштів державного, місцевого або інших бюджетів та в обумовлений цим договором термін. В свою чергу, замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів, передбачених на ці цілі на його рахунок.
2.16.Найменування послуг: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району) (пункт 1.2 договору). Перелік автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району зазначені в додатку до договору №1-ПРД/2021.
2.17.Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2022, а в частині оплати - до повного виконання замовником своїх фінансових зобов`язань (пункт 10.1 договору №1-ПРД/21 від 15.06.2021).
2.18.Пунктом 3.1 договору визначена його ціна - 203 120 000,00 грн, у тому числі ПДВ: 33 853 333,33 грн.
2.19.Судом першої інстанції встановлено, що між ДП "Служба автомобільних доріг" та ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" на виконання договору від 15.06.2021 №1-ПРД/21 підписані акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за серпень-грудень 2021 року на суму 2 446 894,00 грн та підписано довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 2 446 894,00 грн.
3.Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1.Господарський суд Одеської області рішенням від 13.06.2022 у справі №916/3882/21, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022, у задоволені позову Керівника Подільської окружної прокуратури Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України, Одеської обласної державної адміністрації відмовив.
3.2.Судові рішення мотивовані тим, що системний аналіз наявних в матеріалах справи доказів, свідчить про відсутність з боку відповідачів порушень норм Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення аукціону. Крім того попередні судові інстанції зазначили, що оскільки оспорюваний договір є частково виконаним, ураховуючи приписи частини першої статті 216 Цивільного кодексу України, у випадку визнання договору недійсним, ДП "Служба автомобільних доріг" буде змушене компенсувати ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" вартість експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Подільського району, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення процедури закупівлі. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що у разі визнання договору недійсним ДП "Служба автомобільних доріг" вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах - оскільки роботи виконані.
4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи
4.1.Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 та рішення Господарського суду Одеської області від 13.06.2022 у справі №916/3882/21 і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
4.2.Підставою касаційного оскарження рішень судів попередніх інстанцій у цій справі скаржник вважає наявність випадків, передбачених пунктами 1 та 3 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи про неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 30.06.2022 у справі №927/774/20, від 09.10.2018 у справі №913/159/17, від 27.11.2018 у справі №905/1227/17, від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі №910/3907/18, від 09.02.2021 у справі №381/622/17, від 27.01.2020 у справі №761/26815/17, щодо застосування положень статей 16, 215, 216 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України, норм Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про доступ до публічної інформації", Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України", а також про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування статей 21, 22, 29, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 4.1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 "Про ефективне використання державних коштів".
4.3.ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" подало відзив на касаційну скаргу, у якому, зазначаючи про безпідставність викладених у скарзі доводів, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - залишити без змін. ДП "Служба місцевих автомобільних доріг", зокрема, вказує, що у матеріалах справи містяться докази, які спростовують усі позовні вимоги прокуратури щодо невідповідності тендерної документації замовника та тендерної пропозиції ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" кваліфікаційним критеріям. Крім того ДП "Служба місцевих автомобільних доріг" вказує, що у разі визнання договору недійсним Березівський район залишиться взагалі без експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення у військовий час, що призведе до транспортного колапсу у Березівському районі. Окрім того, на сьогодні зросли ціни на паливо та матеріали, тому відповідно зросте вартість послуг. Також відповідач-1 зазначає, що в аналогічних правовідносинах Верховним Судом вже викладено правову позицію у справі №916/349/22.
4.4.У судовому засіданні, що відбулося 01.02.2023 колегія суддів дійшла висновку про необхідність у оголошенні перерви.
5.Позиція Верховного Суду
5.1.Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі".
5.2.Основною процедурою закупівлі є відкриті торги, оголошення про проведення яких оприлюднюється на веб-порталі уповноваженого органу. Також на зазначеному веб-порталі замовником оприлюднюється для загального доступу й тендерна документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках (пункт 29 частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі).
5.3.За приписами статті 22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
5.4.Згідно зі статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.
5.5.Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
5.6.Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" та з дотриманням законодавства в цілому.
5.7.Надаючи оцінку доводам прокурора та фактичним обставинам справи, суди попередніх інстанцій установили, що у тендерній документації було зазначено повне місце виконання робіт/надання послуг та відхилено відповідні доводи прокурора. Також судами не прийняті доводи прокурора, що тендерна документація не містить інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі, оскільки в додатку 5 до тендерної документації визначене технічне завдання, яким передбачено, які роботи, якої якості та в якій кількості необхідно виконати, розраховано очікувану вартість відповідно до Стандартів організації України, про що зазначено у розділі 2 цієї постанови.
5.8.Доводи скаржника щодо неподання ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" документального підтвердження виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та відсутності у працівників ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" необхідної кваліфікації на виконання цих робіт колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судами, ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" у складі пропозиції була надана відповідна довідка від 21.04.2021 за вих. №487, яка підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації та надано копії наказів на призначення та договір про надання послуг на працівників, які не перебувають в штаті товариства, при цьому трудові книжки цих осіб замовник в опублікованій тендерній документації не вимагав.
5.9.Крім того, відповідно до форми довідки, передбаченої пунктом 1.2 додатку 3 "Кваліфікаційні критерії" до тендерної документації, замовник вимагав обов`язкову наявність вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією будівельник, або освіти за спеціальністю, пов`язаною з будівництвом в дорожній галузі рівня не нижче бакалавра тільки виконробів, тому доводи прокурора про непідтвердження наявності такої освіти у всіх інших осіб, які будуть задіяні ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" до виконання відповідних робіт, є безпідставними.
5.10.Також суди встановили, що ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору від 24.03.2021 за вих. №279 та надано позитивний відгук від 25.03.2021 за вих. № 01-1190/12, як і вимагалися в умовах тендерної документації замовника. 
5.11.При цьому доводи скаржника про те, що обставини виконання аналогічного договору могли бути підтверджені виключно первинними документами у розумінні Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", колегія суддів відхиляє, оскільки за змістом пункту 1.3 додатку 3 "Кваліфікаційні критерії" замовник не визначав саме такого способу підтвердження виконання аналогічного договору учасником. Водночас, зі змісту поданої учасником довідки про виконання у минулому робіт з утримання автомобільних доріг за договором №4У від 20.05.2016, а також позитивного відгуку замовника за цим договором, в якому останній підтверджує обставини виконання такого договору, попередні судові інстанції дійшли правильних висновків про виконання ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" визначених замовником спірного конкурсу вимог.
5.12.Крім того, на виконання пункту 1.1 додатку 3 "Кваліфікаційні критерії" у своїй тендерній пропозиції ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" були надані довідки, що підтверджують наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а також гарантійний лист щодо матеріально-технічної бази від 23.03.2021 №265, яким зазначений учасник гарантує замовнику, що техніка для зимового утримання автомобільних доріг, яка була подана для підтвердження матеріально-технічної бази учасника, буде залучена в зимовий період виключно на об`єкті по предмету даної закупівлі.
5.13.Та обставина, що деякі одиниці техніки, зазначені ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" у довідці щодо підтвердження матеріально-технічної бази, були також зазначені у іншій довідці щодо підтвердження матеріально-технічної бази, поданій ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" у іншій процедурі закупівлі, не спростовують висновків попередніх судових інстанцій про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, адже прокурор у попередніх інстанціях не довів, що на момент оголошення ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" переможцем конкурсу та укладення оспорюваного договору у цій справі, ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" використовував чи мав зобов`язання використовувати за відповідними угодами зазначену техніку для виконання інших робіт/надання послуг.
5.14.Суди не встановили факту невідповідності поданих ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" документів кваліфікаційним вимогам, визначеним замовником. Про відповідність наданих ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" документів та відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції також зазначало ДП "Служба автомобільних доріг". Підстав для відміни тендеру відповідно до статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" ДП "Служба автомобільних доріг" не встановило.
5.15.Крім того, такі доводи прокурора зводяться до неможливості належного виконання ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" умов договору у майбутньому, втім не підтверджують існування підстав з якими нормативні приписи пов`язують можливість визнання договору недійсним.
5.16.Таким чином, попередні судові інстанції не встановили порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" у процедурі спірної закупівлі, про які прокурор зазначав у позовній заяві, натомість установили, що в матеріалах справи містяться докази, які спростовують позовні вимоги прокурора щодо невідповідності тендерної документації замовника та тендерної пропозиції ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" кваліфікаційним критеріям.
5.17.Доводи касаційної скарги про: 1) необхідність відхилення замовником тендерної документації з огляду на незазначення ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" у довідці, передбаченій додатком 3 "Кваліфікаційні критерії", відстані між дорожньо-ремонтними пунктами (майданчиками), які будуть задіяні під час зимового утримання; 2) закінчення у ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" ліцензії на провадження певної діяльності на момент укладення оспорюваного договору; 3) ненадання належних доказів підтвердження можливості використання відвалів, навісного обладнання для тракторів або навісного обладнання для КДМ ТОВ "Березівкаагрошляхбуд", колегія суддів не приймає до уваги, оскільки зазначені доводи не зазначались прокурором в обґрунтування позовних вимог у місцевому господарському суді, і, відповідно, не оцінювались судами.
5.18.Колегія суддів також зазначає, що аргументи прокурора відносно невідповідності місця виконання робіт, відомостей про характеристики предмета закупівлі та обґрунтування очікуваної вартості, стосовно невідповідності пропозиції учасника умовам, визначеним в оголошенні про проведення закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, фактично зводяться до переоцінки доказів у справі на предмет їх належності та достовірності, що відповідно до частини другої статті 300 ГПК України виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.
5.19.Посилання прокурора на неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 30.06.2022 у справі №927/774/20, що "судами не надано належну оцінку зазначеним прокурором порушенням, а лише констатовано надання довідок, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, при цьому не надано оцінку тому, чи підтверджували ці довідки у повному обсязі наявність усіх цих кваліфікаційних критеріїв" відхиляється судом з огляду на таке.
5.20.У справі №911/1236/20 в обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на зовсім інші обставини, а саме: учасником для участі у відкритих торгах на закупівлю товару (двох самоскидів), які проводились замовником, у поданих документах було зазначено недостовірну інформацію, зокрема, у складі пропозиції переможця містилось свідоцтво офіційного дилера, яке на час проведення торгів було недійсним.
5.21.Натомість у цій справі позовні вимоги обґрунтовані тим, що ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" у складі тендерної пропозиції не надало зовсім інші документи (відомості про техніку, документи на підтвердження досвіду роботи працівників, досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів)). Обставини наявності свідоцтва дилера взагалі не входить до предмету дослідження цієї справи. А тому колегія суддів зазначає про помилковість доводів прокурора щодо подібності правовідносин у справі, що розглядається, та у справі №911/1236/20, наведених прокурором в обґрунтування підстав касаційного оскарження, оскільки оскаржувані судові рішення хоча й ухвалено за подібного правового регулювання, однак за іншої фактично-доказової бази.
5.22.Верховний Суд у постанові від 30.06.2022 №927/774/20 зазначив, що судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки зазначеним прокурором порушенням, а лише констатовано надання довідок, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, при цьому не надано оцінку тому, чи підтверджували ці довідки у повному обсязі наявність усіх цих кваліфікаційних критеріїв.
5.23.У свою чергу, суди першої та апеляційної інстанцій у цій справі, застосовуючи до спірних правовідносин, які є подібними з викладеними, положення статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", дійшли протилежного висновку про відповідність ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" кваліфікаційним критеріям.
5.24.Верховний Суд у постанові від 09.10.2018 у справі №913/159/17 дійшов висновку, що надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує викладений вище кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання. При цьому за обставинами справи податкова інспекція повідомила про відсутність інформації щодо проведених операцій за взаємовідносинами учасника з контрагентом за договором, що також свідчить про надання учасником недостовірної інформації.
Водночас у справі, що переглядається, судами не було встановлено відповідних обставин. Навпаки ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" було надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору від 24.03.2021 за №279 та надано позитивний відгук замовника про виконання такого договору від 25.03.2021 за вих. № 01-1190/12. Тендерною документацією було передбачено подання саме довідки та відгуку. Прокурор не спростував достовірності таких даних. Суди встановили, що надані документи відповідають умовам тендерної документації. А тому обставини справи №913/159/17 неподібні з обставинами справи №916/3882/21.
5.25.Підставою для визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору у справі №905/794/17 (постанова Верховного Суду від 24.07.2018) стало безпідставне відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції іншого учасника.
5.26.Прокурор не обґрунтовував позовні вимоги у цій справі відхиленням найбільш економічно вигідної пропозиції, відповідно, такі обставини взагалі не досліджувалися судами. Тобто правовідносини у справі №905/794/17 та справі, що переглядається, є неподібними.
5.27.Верховний Суд у постанові від 29.01.2019 у справі №913/176/18 дійшов висновку, що поза увагою судів залишилося встановлення обставин, у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави та суспільства мета прийняття рішення тендерним комітетом та вчинення на підставі тендерного рішення спірного правочину, оскільки самі по собі посилання на заходи прокурорського реагування в інтересах держави в особі міської ради з метою усунення порушень у сфері публічних закупівель та невжиття зазначеними органами відповідних заходів щодо усунення порушень при використанні бюджетних коштів, не є безумовними правовими підставами для здійснення представництва в суді інтересів держави. Тобто жодного висновку щодо порушень норм Закону України "Про публічні закупівлі" у справі №913/176/18 не було зроблено. А тому такі аргументи прокурора відхиляються як безпідставні.
5.28.Посилання прокурора на висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 27.11.2018 у справі №905/1227/17, що "виконання повністю або частково договору не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним" не є підставою для задоволення вимог касаційної скарги, оскільки часткове виконання умов договору у справі №916/3882/21 не було вирішальною підставою для відмови в позові. Суди, встановивши відсутність підстав для скасування рішень тендерного комітету та, відповідно, визнання недійсним договору, відмовили в позові за недоведеністю позовних вимог. При цьому додаткове посилання попередніх судових інстанцій на те, що обраний прокурором спосіб захисту не є ефективним, з огляду на незаявлення ним одночасних вимог про застосування реституції, не спростовують встановлені судами обставини відсутності порушень інтересів держави при проведенні процедури спірної закупівлі та, відповідно, безпідставності заявленого позову.
5.29.Прокурор не довів в чому полягає порушення або загроза порушення інтересів держави та яку мету він переслідує, звертаючись до суду з вимогами про визнання недійсним спірних рішень тендерного комітету та договору, який позитивний ефект буде досягнутий державою у разі визнання такого рішення недійсним в аспекті суто формальних та суперечливих тверджень про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" умовам тендеру.
5.30.Прокурор у попередніх судових інстанціях не довів, що наведені ним формальні порушення вплинули на можливість залучення до виконання робіт іншого підрядника на більш вигідних умовах, та/або, що ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" є нездатним виконати роботи, обумовлені тендерною документацією, та/або, що залучена Товариством техніка та механізми не здатні забезпечити належний результат та/або якість робіт за договором.
5.31.Отже, прокурором не доведено обставин порушення або загрози порушення прав та інтересів держави у спірних правовідносинах.
5.32.З огляду на викладене вище колегія суддів відхиляє також доводи прокурора щодо неврахування судами висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі №910/3907/18, від 09.02.2021 у справі №381/622/17, від 27.01.2020 у справі №761/26815/17.
5.33.Таким чином, попередні судові інстанції дійшли правильних висновків про відсутність підстав для задоволення цього позову.
5.34.Крім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи скаржника про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування норм матеріального права у подібних правовідносинах, оскільки Верховним Судом вже було вирішено аналогічний спір між тими ж сторонами у справі №916/349/22 та прийнято постанову від 13.12.2022.
6.Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та розподіл судових витрат
6.1.Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
6.2.Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
6.3.Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 309 ГПК України).
6.4.Таким чином, перевіривши рішення та постанову судів попередніх інстанцій в межах вимог та доводів касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін. 
6.5.З огляду на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
1.Касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення. 
2.Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.10.2022 та рішення Господарського суду Одеської області від 13.06.2022 у справі №916/3882/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                             С.В. Бакуліна

Судді                                                                                                          Г.О. Вронська

                                                                                                                                                                                                       
                                                                                                                   О.Р. Кібенко