ОКРЕМА ДУМКА

22 грудня 2022 року 
м. Київ

cправа №  910/17906/21 

Товариство з обмеженою відповідальністю "Мікадо-2020" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" про стягнення 3 624 208,00 грн.

Господарський суд міста Києва ухвалою від 22.06.2022 у справі № 910/17906/21, залишеною без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2022, залишив позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Мікадо-2020" без розгляду.

Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, Товариство з обмеженою відповідальністю "Мікадо-2020" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2022 у справі № 910/17906/21, та направити справу для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.11.2022 вказану касаційну скаргу передано для розгляду колегії суддів у складі: Кролевець О.А. - доповідач (головуючий), Губенко Н.М., Кібенко О.Р.

Ухвалою Верховного Суду від 10.11.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Мікадо-2020" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2022 у справі №910/17906/21. Призначено розгляд справи у судовому засіданні на 08.12.2022 об 11:30 у приміщенні Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду за адресою: м. Київ, вул. О. Копиленка, 6, зал судових засідань № 328.

22 грудня 2022 року колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду більшістю голосів постановила ухвалу, якою справу № 910/17906/21 разом з касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Мікадо-2020" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 22.06.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2022 передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

У мотивувальній частині вказаної ухвали Верховного Суду від 22.12.2022 у справі № 910/17906/21 зазначено, що: "46. Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 18.11.2022 у справі № 905/458/21 здійснила аналіз та надала характеристику за методом правового регулювання нормам ч. 4 ст. 202 та п. 4 ч. 1 ст. 226 ГПК України. 47. Колегія суддів погоджується з висновками, викладеними в зазначеній постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду..".

Висловлюю незгоду з положеннями пункту 47 мотивувальної частини ухвали Верховного Суду від 22.12.2022 у справі № 910/17906/21, з тих мотивів, що я не у повній мірі погоджуюсь з висновками, викладеними у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (надалі - Об`єднана палата) від 18.11.2022 у справі № 905/458/21.

Вважаю, що деякі висновки, викладені у зазначеній постанові Об`єднаної палати є помилковими.

Мотиви незгоди з висновками, наведеними у постанові Об`єднаної палати:

І) У пункті 8.2 вказаної постанови Об`єднана палата виснувала про те, що: одним із прав, які надаються учасникам справи, є право брати участь в судовому засіданні, якщо інше не визначено законом, однак, це право не є абсолютним; учасник справи має право: а) брати участь в судових засіданнях (особисто або через представника); б) не брати участі в судових засіданнях, подавши клопотання про розгляд справи за його відсутності, крім випадків, коли суд визнав явку учасника обов`язковою; аналіз норм процесуального права (частин 1-4 статті 13, статті 14, частини 1 статті 41, пункту 2 частини 1 та пункту 3 частини 2 статті 42, частини 1 статті 45, статті 46, частини 1 статті 120, частини 3 статті 196 Господарського процесуального кодексу України) свідчить про те, що учасник справи не може відмовитися від свого права на участь в судових засіданнях за принципом мовчання, його волевиявлення щодо цього має бути формалізовано.

Однак, вважаю, такі висновки помилковими, з огляду на таке.

Як визначено у статті 1 Господарського процесуального кодексу України саме Господарський процесуальний кодекс України визначає юрисдикцію та повноваження господарських судів, встановлює порядок здійснення судочинства у господарських судах.

Одним із встановленим порядком здійснення судочинства у господарських судах є змагальність сторін (стаття 13 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частин 1 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. 

Частина 2 статті Господарського процесуального кодексу України визначає, що учасники справи (сторони та треті особи у справах позовного провадження (частина 1 статті 41 Господарського процесуального кодексу України) мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Із аналізу зазначеної норми випливає те, що всі процесуальні права та обов`язки учасників справи визначаються (передбачаються) Господарським процесуальним кодексом України, і учасники справи мають рівні права щодо здійснення відповідних прав та обов`язків.

До того ж учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (частина 2 статті 14 Господарського процесуального кодексу України).

У статті 42 Господарського процесуального кодексу України наведено перелік прав та обов`язків учасників справи.

Так, відповідно до частини 1 статті 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право: 1) ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії, одержувати копії судових рішень; 2) подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; 3) подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб; 4) ознайомлюватися з протоколом судового засідання, записом фіксування судового засідання технічними засобами, робити з них копії, подавати письмові зауваження з приводу їх неправильності чи неповноти; 5) оскаржувати судові рішення у визначених законом випадках; 6) користуватися іншими визначеними законом процесуальними правами.

У частині 3 статті 196 Господарського процесуального кодексу України також визначено одне із прав учасника справи, а саме, учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.

У пункту 2 частини 1 статті 42 та частини 3 статті 196 Господарського процесуального кодексу України визначено саме права (а не обов`язки) учасників справи: брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.

У той же час, відповідно до частини 2 статті 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи зобов`язані: 1) виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; 2) сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; 3) з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; 4) подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; 5) надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; 6) виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; 7) виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

У вказаній нормі визначено саме обов`язок учасника справи з`явитись у судове засідання, який виникає у випадку виклику судом учасника справи, якщо явка певного учасника визнана судом обов`язковою.

Стаття 120 Господарського процесуального кодексу України регламентує здійснення судом повідомлення і викликів учасників справи.

Відповідно до частини 1 статті 120 Господарського процесуального кодексу України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою.

Згідно з частиною 2 статті 120 Господарського процесуального кодексу України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою.

Відповідно до частини 3 статті 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Стаття 121 Господарського процесуального кодексу України регламентує питання змісту ухвали про повідомлення чи виклик.

Так, відповідно до частини 1 статті 121 Господарського процесуального кодексу України ухвала, якою суд викликає учасників справи в судове засідання або для участі у вчиненні відповідної процесуальної дії, повинна містити: 1) ім`я (прізвище, ім`я, по-батькові) фізичної особи чи найменування юридичної особи, якій адресується ухвала; 2) найменування та адресу суду; 3) зазначення місця, дня і часу явки за викликом; 4) назву та номер справи, за якою робиться виклик; 5) зазначення, як хто викликається особа; 6) зазначення, чи викликається особа у підготовче засідання, в судове засідання або для участі у вчиненні певних процесуальних дій (із їх зазначенням); 7) роз`яснення про наслідки неявки залежно від процесуального статусу особи, яка викликається, і про обов`язок повідомити суд про причини неявки.

Згідно з частиною 2 статті 121 Господарського процесуального кодексу України ухвала, якою суд повідомляє про призначення судового засідання або вчинення іншої процесуальної дії повинна містити найменування та адресу суду, назву справи, зазначення процесуального статусу особи, яка повідомляється, вказівку про те, яку дію буде вчинено, дату, час і місце її вчинення, а також про те, що участь у її вчиненні для цієї особи не є обов`язковою.

Із приписів вказаних норм убачається те, що: Господарським процесуальним кодексом України визначено два випадки інформування судом учасників справи про призначення судового засідання: повідомлення або виклик; повідомлення здійснюється судом, зокрема, у тому випадку, коли участь учасника справи в судовому засіданні не є обов`язковою (тобто коли в учасника справи наявне право, а не обов`язок, брати участь в судовому засіданні); виклик здійснюється судом, зокрема, у тому випадку, коли участь учасника справи в судовому засіданні є обов`язковою (тобто коли в учасника справи наявний обов`язок, а не право, брати участь в судовому засіданні).

Отже, в залежності від виду інформування судом учасників справи про призначення судового засідання (повідомлення чи виклик) в учасників справи, відповідно, виникає або право участі в судовому засіданні, або обов`язок участі в судовому засіданні.

Тому, вважаю, що право учасника справи брати участь в судовому засіданні є абсолютним. Зауважую, що право учасника справи брати участь в судовому засіданні існує у випадку повідомлення судом певного учасника справи про призначення судового засідання, тобто, коли суд визнав явку учасника справи в судове засідання не обов`язковою.

Інша річ, коли в учасника справи є обов`язок з`явитись в судове засідання. Так, обов`язок учасника справи брати участь в судовому засіданні існує у випадку виклику судом певного учасника справи в судове засідання.

Чинний процесуальний закон не зобов`язує учасників справи при користуванні своїми правами щодо участі чи не участі в судовому засіданні, формалізувати такі права.

Так, Господарський процесуальний кодекс України не зобов`язує учасників справи подавати клопотання у разі наявності у певного учасника справи бажання, щоб  розгляд справи здійснювався судом за відсутності такого учасника справи. Тим паче учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

ІІ) Щодо умов для залишення позову без розгляду у випадку неявки позивача в судове засідання (частина 4 статті 202 та пункт 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України). 

У пункті 8.3 постанови від 18.11.2022 у справі № 905/458/21 Об`єднана палата виснувала про те, що зміст частини 4 статті 202 та пункту 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що передбачена цими нормами процесуального права така процесуальна дія суду як залишення позову без розгляду з підстави нез`явлення позивача у судове засідання та неповідомлення про причини своєї неявки не залежить від того, чи була визнана судом явка позивача в судове засідання обов`язковою.

Однак, вважаю, такі висновки помилковими, з огляду на таке.

У статті 202 Господарського процесуального кодексу України визначено наслідки неявки в судове засідання учасника справи.

Відповідно до частини 1 вказаної статті неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з частиною 2 статті 202 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Частиною 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; 2) повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки; 3) неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з`явилася особа, яку він представляє, або інший її представник; 4) неявки в судове засідання учасника справи, якщо з`явився його представник, крім випадків, коли суд визнав явку учасника справи обов`язковою.

Із частин 1-3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України вбачається те, що у випадку інформування судом учасників справи про призначення судового засідання у вигляді повідомлення (а не виклику, тобто коли явка учасника справи не визнавалась судом обов`язковою) і у разі нез`явлення певного учасника справи у призначене судом судове засідання (використання на власний розсуд учасником справи свого права бути присутнім у судовому засіданні, у тому числі права повідомляти суд про неявку чи причини неявки), така неявка учасника справи не перешкоджає розгляду справи по суті.

У той же час частина 4 статті 202 Господарського процесуального кодексу України визначає інші наслідки неявки учасника справи, а саме позивача, в судове засідання.

Так, відповідно до вказаної норми процесуального закону, у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

Буквальне тлумачення змісту частини 4 статті 202 Господарського процесуального кодексу України дає підстави виснувати про те, що для позивача, як учасника справи, існують інші наслідки здійснення процесуальних прав (право брати участь у судових засіданнях), а саме, залишення позову без розгляду.

Однак, таке буквальне тлумачення не узгоджується з основними засадами (принципами) господарського судочинства, одним із яких є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом (пункт 2 частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України).

До того ж суд не може застосовувати до учасника справи негативні наслідки у разі добросовісного нездійснення таким учасником справи свого права (права брати участь у судовому засідання коли явка учасника справи в судове засідання не визнавалась обов`язковою). 

Тому, тлумачення частини 4 статті 202 Господарського процесуального кодексу України слід здійснювати у взаємозв`язку із статтею 202 Господарського процесуального кодексу України (в цілому) та з іншими нормами Господарського процесуального кодексу України.

Так, як зазначалось вище у цій окремій думці, у частинах 1-3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України процесуальний закон визначає такий наслідок неявки в судове засідання учасника справи як можливість розгляду справи по суті, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання (тобто за умови коли суд не визнавав явку учасника справи в судове засідання обов`язковою).

На мою думку саме частина 4 статті 202 Господарського процесуального кодексу України визначає наслідки неявки в судове засідання учасника справи, якого суд викликав у судове засідання (визнав явку учасника справи в судове засідання обов`язковою), а не якого суд повідомив про призначення судового засідання (визнав явку учасника справи в судове засідання не обов`язковою).

На користь такої думки слугує те, що у разі добросовісного нездійснення учасником справи (у тому числі позивачем) свого права (права бути присутнім у судовому засіданні) до такого учасника справи (у тому числі позивача) застосовуються негативні наслідки (у випадку неявки позивача - залишення позову без розгляду), а у разі невиконання учасником справи (у тому числі позивачем) свого процесуального обов`язку (явка в судове засідання) до такого учасника справи (у тому числі позивача) не застосовуються негативні наслідки (у вигляді залишення позову без розгляду), що не узгоджується з принципом верховенства права та правом кожного на справедливий суд.

До того ж, як зазначає сама Об`єднана палата у постанові від 18.11.2022 у справі № 905/458/21, у системно-логічному зв`язку з нормою, закріпленою у частині 4 статті 202 Господарського процесуального кодексу України, перебуває норма, закріплена у пункті 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані судом докази, необхідні для вирішення спору, або позивач (його представник) не з`явився у судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.

Формулювання, викладене у пункті 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України дає підстави вважати, що вказана норма процесуального закону містить саме наслідки невиконання позивачем процесуальних обов`язків - не подання позивачем без поважних причин витребуваних судом доказів, необхідних для вирішення спору; не з`явлення позивача (його представника) у судове засідання або не повідомлення про причини неявки.

Тобто, як і частина 4 статті 202 Господарського процесуального кодексу України, так і пункт 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України, визначають наслідки неявки в судове засідання учасника справи, якого суд викликав у судове засідання (коли суд визнав явку учасника справи в судове засідання обов`язковою), а не якого суд повідомив про призначення судового засідання (визнав явку учасника справи в судове засідання не обов`язковою). Тобто зазначені норми визначають наслідки невиконання процесуальних обов`язків (явки у судове засідання), а не процесуальних прав.

На користь такого тлумачення частини 4 статті 202 Господарського процесуального кодексу України та пункту 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України слугує й те, що ухвала, якою суд викликає учасників справи в судове засідання (якщо визнає їх явку обов`язковою), повинна містити роз`яснення про наслідки неявки залежно від процесуального статусу особи, яка викликається, і про обов`язок повідомити суд про причини неявки (пункт 7 частини 1 статті 121 Господарського процесуального кодексу України).

Тобто, у разі виклику судом учасника справи (позивача) у судове засідання (визнання судом явки такого учасника справи в судове засідання обов`язковою), в такого учасника справи (позивача) виникає обов`язок з`явитись у судове засідання, а у разі нез`явлення учасника справи (позивача) у судове засідання, у такого учасника існує обов`язок повідомити суд про причини неявки. Тому, саме у разі невиконання учасником справи (позивачем) таких обов`язків, настають відповідні наслідки визначені Господарським процесуальним кодексом України, зокрема, залишення позову без розгляду.

Тому, вважаю, що зміст частини 4 статті 202 та пункту 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що передбачена цими нормами процесуального права така процесуальна дія суду як залишення позову без розгляду з підстави неявки позивача у судове засідання та неповідомлення ним про причини своєї неявки залежить від того чи була визнана судом явка позивача в судове засідання обов`язковою та чи роз`яснювалися судом (виконання судом обов`язку) позивачу наслідки неявки позивача у судове засідання та неповідомлення ним про причини своєї неявки.

До того ж варто взяти до уваги і завдання господарського судочинства - справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спору, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави (частина 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України). Тим більше, що таке завдання господарського судочинства превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі (частина 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України).

На мою думку залишення позову без розгляду з підстав, передбачених частиною 4 статті 202 та пунктом 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України, не може розглядатись як дискреційне право суду, що межує з судовим розглядом. Навпаки у такій ситуації перед судом постають дві рівно обов`язкові альтернативи: 

- якщо в такій процесуальній ситуації матеріали справи містять достатньо доказів для винесення рішення по суті навіть без присутності позивача та вислуховування його пояснень, то суд повинен вирішити справу по суті;

- якщо ж винесення рішення без присутності позивача, надання ним пояснень (можливо - додаткових доказів) є об`єктивно неможливим, то суд повинен залишити позов без розгляду.

Тому вважаю, що за умови наявності у суду можливості виконати завдання розгляду справи по суті (вирішення спору) без присутності позивача у судовому засіданні, залишення судом позову без розгляду, з посиланням на приписи частини 4 статті 202 та пункту 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України, у такому випадку, буде надто формалістичним та порушуватиме завдання господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Крім того, у даному випадку, автоматичне застосування норм щодо залишення позову без розгляду (приписів частини 4 статті 202 та пункту 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України) порушує пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки не забезпечується належне пропорційне співвідношення між використаними засобами та поставленою метою, а на позивача покладається надмірний тягар.

Так, хоча норми процесуального права і не обмежують право позивача на звернення з цим позовом вдруге, проте вирішення такого спору по суті також залежить від строку звернення до суду, який вже пропущений (сплив позовної давності), на що також звертав увагу скаржник.

Наведене свідчить, що за конкретних обставин (не визнання явки позивача у судове засідання обов`язковою; не роз`яснення наслідків неявки і про обов`язок повідомити суд про причини неявки у судове засідання; введення воєнного стану в Україні та перебування позивача в зоні активних бойових дій; неможливість подання нового позову щодо вирішення цього спору через сплив позовної давності; відсутність ознак зловживання позивачем своїми правами) не забезпечено розумне співвідношення пропорційності між засобами, що використовуються, і метою, яка має бути досягнута, чим порушено саму сутність права заявника на доступ до суду.

З огляду на те, що деякі висновки, викладені у постанові Об`єднаної палати від 18.11.2022 у справі № 905/458/21 є помилковими, про що зазначено вище у цій окремій думці, вважаю, що справу № 910/17906/21 потрібно було передавати на розгляд Об`єднаної палати не тільки для уточнення висновків щодо застосування норм частини 4 статті 202 та пункту 4 частини 1 статті 226 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням введення воєнного стану в Україні, а й для відступу від висновків щодо застосування вказаних норм.

19 січня 2023 року

Суддя Верховного Суду                                                                             Губенко Н.М.