ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року 
м. Київ

cправа №  903/366/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Баранець О. М. - головуючий, Кролевець О. А., Студенець В. І.,
за участю секретаря Низенко В. Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу
заступника керівника Рівненської обласної прокуратури
на постанову   Південно-західного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Юрчук М.  І., Тимошенко О.  М., Павлюк І.  Ю.
від 28.09.2022 
у справі за позовом керівника Ковельської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Головненської селищної ради Ковельського району Волинської області       
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Волиньелектрозбут»
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 107 858,96 грн,
за участю:
прокурора: Кукло Д.С.,
представників:
від позивача: не з`явилися,
від відповідача: Боричевський В.М.
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У травні 2022 року керівник Ковельської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Волинської області в інтересах держави в особі Головненської селищної ради Ковельського району Волинської області з позовною заявою про визнання недійсними укладених між Головненською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" додаткових угод №2 від 15.03.2021, №5 від 17.05.2021, №6 від 08.07.2021, №7 від 31.08.2021, №8 від 01.10.2021, №9 від 02.11.2021, №10 від 15.11.2021, №11 від 30.11.2021, №12 від 30.11.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу від 22.01.2021 №23-21/282 та стягнення 107  858,96 грн сплачених коштів.
Позов обґрунтовано посиланням на положення статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якими зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у встановлених випадках, а саме у разі коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не збільшуючи загальну суму договору. Також послався на положення статей 13, 16, 203, 215, 216 Цивільного кодексу України, зауважуючи на тих обставинах, що укладені між сторонами додаткові угоди до договору суперечать Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначив, що сторона правочину (відповідач) укладенням додаткових угод необґрунтовано, без відповідної правової підстави, збільшила ціну за електричну енергію як товар, що фактично призвело до незабезпечення потреб держави в особі позивача електричною енергією в обсязі, визначеному договором та заявленому у тендерній документації. Прокурор вказував на наявність правових підстав для визнання недійсними в судовому порядку додаткових угод до договору та стягнення з відповідача на користь Головненської селищної ради 107 858,96 грн безпідставно сплачених відповідно до додаткових угод коштів.
Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій
Судами попередніх інстанцій встановлено, що Ковельською окружною прокуратурою опрацьовано інформацію, оприлюднену на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Рrоzorro", за результатами опрацювання якої встановлено, що 06.01.2021 на веб-сайті електронної системи публічних закупівель "Рrоzorro" Головненською селищною радою було оприлюднено оголошення           UА-2021-01-06-001372-а про проведення переговорної процедури на закупівлю електричної енергії (ДК 021:2015:09130000-5), зокрема, 321 000 кВт з терміном поставки товарів до 31.12.2021 з очікуваною вартістю закупівлі 963 000 грн. За результатами проведеної процедури закупівлі, переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" з яким 22.01.2021 було укладено договір №23-21/282 про постачання електричної енергії споживачу.
Як визначається пунктом 2.1 угоди, за договором від 22.01.2021 №23-21/282 постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цієї угоди. Для цілей Закону України "Про публічні закупівлі" предметом закупівлі за договором є "код ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія (електрична енергія)".
Відповідно до п. 2.3. договору від 22.01.2021р., кількість (обсяг) електричної енергії, яка постачається за угодою, визначено у додатку 1 та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи. Згідно з додатком 1 до угоди, постачальник зобов`язується передати (поставити) покупцю електричну енергію в кількості 321 000 кВт.
Згідно п. 5.1. договору від 22.01.2021 загальна ціна (сума) договору становить 963  000 грн, у т.ч. ПДВ 160 500 грн (за рахунок коштів місцевого бюджету). Ціна за одиницю товару визначена у додатку 2 до договору, специфікації (є невід`ємною частиною договору) та становить - 3 грн/кВт*год з ПДВ.
Пунктом 5.3 договору встановлено, що ціна за одиницю товару за угодою може змінюватись з дотриманням сторонами норм, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що оформлюються додатковою угодою, у порядку, визначеному у додатку 3 до договору. До зміни ціни за одиницю товару постачальник зобов`язаний постачати електричну енергію за ціною, яка зазначена у договорі у чинній редакції.
Відповідно до п.п. 6-7 Додатку 3 до договору істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п.п. 1-8 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. №922-VIII.
Істотні умови Договору можуть змінюватись у випадку зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії) не більше ніж 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. У цьому випадку зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документально підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України". Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" на внутрішньому ринку та інші показники, які склались у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні "ОЕС України" та оприлюднені на офіційному сайті ДП "Оператор ринку" за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua - згідно з ч. 6 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії".
Тобто на момент укладення та підписання договору №23-21/282 від 22.01.2021 р. про постачання електричної енергії договірними сторонами були узгоджені та визначені всі істотні умови угоди, а саме предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Пунктом 13.2 Розділу 13 договору про постачання електричної енергії споживачу від 22.01.2021 р. №23-21/282 передбачено, що умови договору можуть бути змінені за згодою сторін у порядку, визначеному законодавством України, шляхом укладення сторонами додаткових угод до цього договору.
ТОВ  "Волиньелектрозбут" на адресу керівників установ, підприємств та організацій було скеровано листи-повідомлення від 09.03.2021 за №01-8/1294, від 11.05.2021 за №01-8/1874, від 07.07.2021 за №01-8/2333, від 11.08.2021 за №01/8- 2728, від 05.10.2021 за №01/8-3083, від 27.10.2021 за №01-8/3277, від 09.11.2021 за   №01-8/3347, від 16.11.2021 за №01-8/3446 відповідно до котрих, з огляду на різке зростання цін на електричну енергію на ринку електричної енергії (коливання цін) та стійку тенденцію майбутнього росту вартості електроенергії, повідомлялось споживачів електроенергії про збільшення однієї із складових ціни на електричну енергію, а саме ціни електроенергії як товару.
Отримання відповідних повідомлень Головненською селищною радою не заперечується.
В подальшому між Головненською селищною радою та ТОВ "Волиньелектрозбут" до договору №23-21/282 від 22.01.2021 про постачання електричної енергії було укладено додаткові угоди (із додатками - Специфікації цін) щодо зміни, у зв`язку із збільшенням ціни на електричну енергію на ринку електричної енергії, вартості електроенергії в бік її збільшення, а також щодо кількості товару (обсягів постачання електроенергії) у зв`язку із зміною ціни за одиницю товару, зокрема:
25.03.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 3,142182 грн за 1 кВт*год. та визначено кількість товару 218 504 кВт*год. (додаткова угода №2). Зміни застосовуються між сторонами з 01.03.2021 р.;
17.05.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 3,218105 грн  за 1 кВт*год. та визначено кількість товару 299 244 кВт*год. (додаткова угода №5). Зміни застосовуються між сторонами з 01.05.2021 р.;
08.07.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 3,382076 грн за 1 кВт*год. та визначено кількість товару 284 736 кВт*год. (додаткова угода №6). Зміни застосовуються між сторонами з 01.07.2021 р.;
31.08.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 3,563244 грн за 1 кВт*год. та визначено кількість товару 117 080 кВт*год. (додаткова угода №7). Зміни застосовуються між сторонами з 01.09.2021 р.;
20.10.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 3,761614 грн за 1 кВт*год. та визначено кількість товару 92 745 кВт*год. (додаткова угода №8). Зміни застосовуються між сторонами з 01.10.2021 р.;
02.11.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 3,9798 грн за 1 кВт*год. (додаткова угода №9). Зміни застосовуються між сторонами з 11.10.2021 р.;
15.11.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 4,219783 грн за 1 кВт*год. та визначено кількість товару 64 563 кВт*год. (додаткова угода №10). Зміни застосовуються між сторонами з 01.11.2021 р.;
30.11.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 4,48374 грн за 1 кВт*год. (додаткова угода №11). Зміни застосовуються між сторонами з 11.11.2021 р.;
30.11.2021 р. - збільшено ціну електроенергії до 4,774067 грн за 1 кВт*год. (додаткова угода №12). Зміни застосовуються між сторонами з 12.11.2021 р.
Одночасно з цим, додатковою угодою №13 від 01.12.2021 р. між сторонами було досягнуто згоди про припинення договірних відносин в частині постачання (споживання) електричної енергії за договором №23-21/282 від 22.01.2021 р. та збереження чинності договірних відносин в частині оплати електричної енергії до здійснення повних взаєморозрахунків між сторонами, котрі мають бути проведені протягом 20 робочих днів з моменту отримання споживачем акта приймання-передачі електричної енергії. При цьому відповідно до п. 3 додаткової угоди №13, з моменту набрання чинності цієї угоди сторони не вважають себе пов`язаними будь-якими правами та обов`язками, крім тих зобов`язань, що виникли під час дії цього договору та зобов`язань, зазначених у цій угоді, до моменту повного їх виконання.
Отже, у період виконання договору №23-21/282 від 22.01.2021 р. про постачання електричної енергії, до останнього сторонами дев`ять разів вносились зміни стосовно збільшення вартості одиниці електричної енергії та зміни кількості товару.
Повідомлення про збільшення ціни електроенергії як товару, а також подальше укладення між сторонами відповідних додаткових угод до договору були обґрунтовані відповідачем коливанням цін за електричну енергію на ринку. При цьому, на підтвердження даних обставин останнім було надано:
- при укладенні додаткової угоди № 2 від 25.03.2021 р. - інформацію із сайту ДП  "Оператор ринку" щодо коливання цін в бік збільшення на ринку "на добу наперед" у лютому 2021 року (1 637,98 грн/МВт.год.) в порівнянні з січнем 2021 року (1 481,31 грн/МВт.год.);
- при укладенні додаткової угоди № 5 від 17.05.2021 р. - інформацію із сайту ДП  "Оператор ринку" щодо коливання цін в бік збільшення на ринку "на добу наперед" у квітні 2021 року (1 474,43 грн/МВт.год.) в порівнянні з березнем 2021 року (1 406,25 грн/МВт.год.), укладено додаткову угоду №5;
- при укладенні додаткової угоди №  6 від 08.07.2021 р. - інформацію із сайту ДП  "Оператор ринку" щодо коливання цін в бік збільшення на ринку "на добу наперед" у червні 2021 року (1 456,15 грн/МВт.год.) в порівнянні з травнем 2021 року (1 098,36 грн/МВт.год.);
- при укладенні додаткової угоди № 7 від 31.08.2021 р. - інформацію із сайту ДП  "Оператор ринку" щодо коливання цін в бік збільшення на ринку "на добу наперед" за 10 днів серпня 2021 року (2 079,35 грн/МВт.год.) в порівнянні з липнем 2021 року (1474,49 грн./МВт.год.) та цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 12.08.2021 р. №1869/21, відповідно до якої, згідно з інформацією з офіційного сайту ДП "Оператор ринку" середньозважені ціни на майданчику ринку "на добу наперед" у торговій зоні ОЕС за липень 2021 року (1  444,05 грн/МВт.год.) в порівнянні з першою декадою серпня 2021 року (2  127,10  грн/МВт.год.) зросли на 47,30%;
- при укладенні додаткової угоди № 8 від 20.10.2021 р. - цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 11.10.2021 р. №2515/21, відповідно до якої, згідно з інформацією з офіційного сайту ДП "Оператор ринку", середньозважені ціни на майданчику ринку "на добу наперед" у торговій зоні ОЕС за вересень 2021 року (2  230,78 грн./МВт.год.) в порівнянні з першою декадою жовтня 2021 року (2  568,15  грн/МВт.год.) зросли на 15,15%;
- при укладенні додаткової угоди № 9 від 02.11.2021 р. - цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 28.10.2021 р. №2697/21, відповідно до якої, згідно з інформацією з офіційного сайту ДП "Оператор ринку", середньозважені ціни на майданчику ринку "на добу наперед" у торговій зоні ОЕС за першу декаду жовтня 2021 року (2 568,15 грн/МВт.год.) в порівнянні з другою декадою жовтня 2021 року (2 841,96 грн/МВт.год.) зросли на 10,66%;
- при укладенні додаткової угоди № 10 від 15.11.2021 р. - інформацію із сайту ДП  "Оператор ринку" щодо коливання цін в бік збільшення на ринку "на добу наперед" у жовтні 2021 року (2 683,91 грн/МВт.год.) в порівнянні з вереснем 2021 року (2 170,02 грн/МВт.год.);
- при укладенні додаткових угод №№ 11, 12 від 30.11.2021 р. - цінову довідку Харківської торгово-промислової палати від 18.11.2021 р. №2939/21, відповідно до якої, згідно з інформацією з офіційного сайту ДП "Оператор ринку", середньозважені ціни на майданчику ринку "на добу наперед" у торговій зоні OEC за жовтень 2021 року (2 793,44 грн/МВт.год.) в порівнянні з 01 листопада 2021 року (3  491,75 грн/МВт.год.) зросли на 25%.
Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій
Рішенням Господарського суду Волинської області від 01.08.2022 у справі №  903/366/22 позов задоволено. Визнано недійсними додаткові угоди № 2 від 15.03.2021, № 5 від 17.05.2021, № 6 від 08.07.2021, № 7 від 31.08.2021, № 8 від 01.10.2021, № 9 від 02.11.2021, № 10 від 15.11.2021, № 11 від 30.11.2021, № 12 від 30.11.2021 до укладеного між Головненською селищною радою Ковельського району Волинської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" договору про постачання електричної енергії споживачу від 22.01.2021 р. №23-21/282. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут"  на користь Головненської селищної ради Ковельського району Волинської області грошові кошти в сумі 107  858,96  грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" на користь Волинської обласної прокуратури 24 810 грн у відшкодування витрат по сплаті судового збору.
Рішення мотивовано тим, що відповідно до  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", частини 1  статті 215 ЦК України  додаткові угоди №№ 2, 5-12 до договору про постачання електричної енергії №23-21/282 від 22.01.2021 є недійсними, оскільки укладені в порушення вимог ч. 5  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому існують підстави вважати, що кошти, які сплачені Головненською селищною радою за товар, який не був поставлений ТОВ "Волиньелектрозбут", підлягають до стягнення з відповідача. При цьому розрахунки за поставлену електричну енергію повинні здійснюватися за цінами, визначеними в договорі про постачання електричної енергії № 23-21/282 від 22.01.2021, а саме з розрахунку 3  грн за 1 кВт*год.
Внаслідок виконання Головненською селищною радою своїх зобов`язань фінансового характеру за угодою №23-21/282 від 22.01.2021, ТОВ  "Волиньелектрозбут" було надмірно отримано грошових коштів на загальну суму 107 858,96 грн, яка становить вартість електричної енергії, недопоставленої на виконання договору.
Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2022 у справі №  903/366/22 рішення Господарського суду Волинської області від 01.08.2022 скасовано. Прийнято нове рішення. У позові відмовлено. Стягнуто з Ковельської окружної прокуратури на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" 37 215,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
За висновками суду апеляційної інстанції під час укладення додаткових угод №2 та №5 ні постачальником, ні споживачем не порушено норми  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", адже у цьому випадку підвищення такої ціни як до первісно визначеної так і у подальшому зміненої, не перевищувало обмеження у 10%.
Так як  попередні додаткові угоди (№2 та №5) вимогам  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"  не суперечать, помилковим є висновок суду першої інстанції, що  визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в статті 41 Закону, у порівнянні із основним договором.
Належного обґрунтування щодо визнання недійсними додаткових угод №6-№12 матеріали оскаржуваного рішення не містять.
Відсутні підстави вважати, що додаткові угоди №2, №№5-12 укладені із порушенням вимог  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак підлягають визнанню недійсними.
Вимоги про стягнення грошових коштів, які сплачені Головненською селищною радою за товар, який не був поставлений ТОВ "Волиньелектрозбут" та підлягають до стягнення з відповідача, заявлені як похідні  від вимоги позивача про визнання додаткових угод №2, №5-№12 недійсними, а тому в них має бути відмовлено, оскільки їх розрахунок побудований на порушенні сторонами Договору вимог  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", які судом апеляційної інстанції не встановлені.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
Заступник керівника Рівненської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2022 у справі № 903/366/22, у якій просив її скасувати, залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Підставою касаційного оскарження скаржник вважає наявність випадку, передбаченого пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
В обґрунтування підстави касаційного оскарження судових рішень скаржником зазначено, що судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, а саме статті 236 Господарського процесуального кодексу України та неправильно застосовано норми матеріального права, а саме пункту 2 частини п?ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №   927/1058/21.
Зазначив, що закріплена  у статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» можливість сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідний для постачальника.
Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
Для того щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.
При цьому обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Оскільки неодноразові зміни ціни за одиницю товару (9 додаткових угод) у даній справі призвели до підвищення ціни за одиницю товару на 59,13% від первісної ціни та зумовили нівелювання самої процедури закупівлі, додаткові угоди № 2 від 15.03.2021, № 5 від 17.05.2021, № 6 від 08.07.2021, № 7 від 31.08.2021, № 8 від 01.10.2021, № 9 від 02.11.2021, № 10 від 15.11.2021, № 11 від 30.11.2021, №  12 від 30.11.2021 до договору відповідно до статей 203, 215 ЦК України мають бути визнані недійсними, так як укладені з порушенням вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідач правом подати відзив на касаційну скаргу не скористався, що не перешкоджає перегляду судових рішень.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Спір виник з приводу укладення між Головненською селищною радою та  Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" додаткових угод № 2 від 15.03.2021, № 5 від 17.05.2021, № 6 від 08.07.2021, № 7 від 31.08.2021, № 8 від 01.10.2021, № 9 від 02.11.2021, № 10 від 15.11.2021, № 11 від 30.11.2021, № 12 від 30.11.2021 до договору №23-21/282 від 22.01.2021  про постачання електричної енергії споживачу, що призвело до підвищення ціни за одиницю товару на 59,13% від первісної ціни.
Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Як встановлено судами попередніх інстанцій Головненською селищною радою за результатами проведеної процедури закупівлі електричної енергії відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» було укладено з переможцем Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньелектрозбут" договір                 №23-21/282 від 22.01.2021  про постачання електричної енергії споживачу в обсязі 321  000 кВт, з терміном поставки товарів з 01.01.2021 до 31.12.2021, вартість закупівлі 963 000 грн.
У договорі сторони обумовили усі істотні умови. 
У додатку №2 до цього договору визначили ціну за одиницю електричної енергії - грн/кВт*год - у розмірі 3,00 грн, а  також передбачили дії сторін у разі зміни ціни на ринку у сторону збільшення вартості електроенергії, підписавши додаток №3 до договору - порядок зміни умов договору. 
Положеннями п. 7.1 додатку №3 Порядок зміни умов договору до договору про постачання електричної енергії споживачу від 22.01.2021 р. №23-21/282 визначається, що зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС України". Таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" (РДН) та внутрішньодобовому ринку (ВДР), та інші показники, які склалися у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні "ОЕС України" та оприлюднені на офіційному вебсайті ДП "Оператор ринку" - згідно з ч. 6 ст. 67 Закону України "Про ринок електричної енергії". У якості документального підтвердження даних, передбачених цим підпунктом, сторонами визнаються завірені належним чином копії (роздруківки з вебсайту) Звітів про результати роботи РДН/ВДР та про діяльність ОР за відповідний календарний місяць, які оприлюднюються відповідно до законодавства ДП "Оператор ринку". 
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною першою статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення договору) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41  Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору. Відтак, за доводами відповідача, з якими погодився суд апеляційної інстанції, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору, з урахуванням зазначених змін, при цьому, постачання електроенергії до об`єктів споживача було безперервним, тобто його права та охоронювані законом інтереси споживача ради не порушені.
При цьому судом першої інстанції встановлено, що внаслідок укладання додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу щодо зміни ціни, обсяг поставленої Головненській селищній раді електричної енергії за цим договором склав 251  329  кВт*год,   на загальну суму 861 846 грн. 
Як передбачено положеннями частин першої, другої, третьої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Відповідно до пункту 13.2 укладеного між сторонами договору умови цього договору можуть бути змінені за згодою сторін у порядку, визначеному законодавством України, шляхом укладення сторонами додаткової угоди до цього договору. Істотні умови  цього договору можуть змінюватися у випадках, передбачених частиною п`ятою статті  41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
Суд першої інстанції встановивши, що споживач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Волиньелектрозбут" про збільшення ціни, підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилася на 59,13 %, а обсяг поставки за договором істотно зменшився, дійшов вірного висновку, що така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.
Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №  927/4058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22 прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка вступила в законну силу 19.04.2020 та застосовується до спірних правовідносин.
Рішення суду першої інстанції узгоджується з наведеними вище висновками.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях.
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Поряд з цим, перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 10% у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ "Волиньелектрозбут" у тендері з метою перемоги.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідачем документально підтверджено коливання ціни на електричну енергію упродовж 2021 року, в порядку передбаченому додатком №3 до договору, а також, що  сторони у договорі чітко визначили, що у якості документального підтвердження факту коливання ціни на електроенергію до уваги беруться дані саме за місяць (а не за будь-який інший період), який є базисним показником для порівняння при визначенні коливання ціни. ДП «Оператор ринку» публікувало на своєму сайті (http://oree.com.uа) ціни на електроенергію для різних розрахункових періодів (місяць, декаду, тощо), що могли використовуватися як орієнтир (індикатор) різними учасниками ринку в залежності від їх потреб та специфіки відносин.
За висновками суду апеляційної інстанції суд першої інстанції не врахував умови договору згідно з якими для здійснення усіх обрахунків та розрахунків має значення розрахунковий період в 1 місяць, та погодився із позицією прокурора, що у даних спірних правовідносинах може бути застосований розрахунковий період - 1 декада  та дійшов хибних висновків про існування у спірних розрахункових періодах фактів зменшення цін на електричну енергію.
Однак наведене судом апеляційної інстанції не доводить виникнення у відповідача права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку.
Оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). 
Таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судами попередніх інстанцій не встановлено. Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.
Натомість, судами встановлено, що сторони послідовно збільшували вартість електроенергії (9 разів за рік), за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ "Волиньелектрозбут".
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначив прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, додаткові угоди № 2 від 15.03.2021, № 5 від 17.05.2021, № 6 від 08.07.2021, № 7 від 31.08.2021, № 8 від 01.10.2021, № 9 від 02.11.2021, № 10 від 15.11.2021, № 11 від 30.11.2021, № 12 від 30.11.2021 до договору №23.21/282 від 22.01.2021  про постачання електричної енергії споживачу правильно визнані судом першої інстанції недійсними.
Верховний Суд погоджується з доводами суду апеляційної інстанції про помилковість висновків суду першої інстанції, що визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, у порівнянні із основним договором.
Однак зазначене не може бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки рішення мотивовано тим, що відповідно до  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", частини 1  статті 215 ЦК України  додаткові угоди №№ 2, 5-12 до договору про постачання електричної енергії №23-21/282 від 22.01.2021 є недійсними, так як укладені з порушенням вимог частини  5  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно зі статтею 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.
До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.
Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак постачання електричної енергії споживачу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору №23-21/282 від 22.01.2021, а саме з розрахунку 3  грн. за 1 кВт*год.
Як встановлено судом першої інстанції Головненською селищною радою за договором №23-21/282 від 22.01.2021 спожито електричної енергії в обсязі 251  329  кВт*год.  Долученими до матеріалів справи фінансовими документами підтверджується оплата Головненською селищною радою поставленої електричної енергії на загальну суму 861 846 грн.
Внаслідок виконання Головненською селищною радою своїх зобов`язань фінансового характеру за угодою №23-21/282 від 22.01.2021 ТОВ  "Волиньелектрозбут" було надмірно отримано грошових коштів на загальну суму 107 858,96 грн, яка становить вартість електричної енергії, недопоставленої на виконання договору. 
Відповідно, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що отримана відповідачем оплата у сумі 107 858,96 грн за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини першої статті 670 ЦК України.   
Висновки Верховного Суду
Відповідно до положень статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до положень частини першої  статті 312 Господарського процесуального кодексу України  суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
У зв`язку з наведеним, Верховний Суд доходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню, а рішення суду першої інстанції - залишенню в силі, з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові.
Судові витрати
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку з тим, що касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду апеляційної інстанції - скасуванню, а рішення суду першої інстанції - залишенню в силі, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, підлягають стягненню з відповідача.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури задовольнити. 
2. Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 28.09.2022 у справі № 903/366/22 скасувати.
3. Рішення Господарського суду Волинської області від 01.08.2022 у справі №  903/366/22 залишити в силі.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Волиньелектрозбут» (вул. Єршова, 11-А м. Луцьк, 43026, код ЄДРПОУ 42159289) на користь Рівненської обласної прокуратури (вул. 16 липня, 52, м. Рівне, 33028, код ЄДРПОУ 02910077) судові витрати у суді касаційної інстанції в розмірі сплаченого судового збору 49  620,00 грн (сорок дев`ять тисяч шістсот двадцять грн 00 коп.).
5. Видачу наказу доручити Господарському суду Волинської області. 
6. Справу № 903/366/22 повернути до Північно-західного апеляційного господарського суду. 
7. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. Баранець 

Судді                                                                                                    О. Кролевець

В. Студенець