ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/2320/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,          
представників учасників справи:
позивача - Василевська О.В. (адвокат),
відповідача - Данилов К.О., Чернюшок М.І. (самопредставництво),
третьої особи - Дороніна О.М. (адвокат), Вознюк Є.В. (адвокат),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівцігаз збут"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2020
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівцігаз збут"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним рішення в частині,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз",

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.          Стислий зміст позовних вимог

1.1.          Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернівцігаз збут" (далі - ТОВ  "Чернівцігаз збут", позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 6 рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/92-19/44-19 від 10.12.2019 №799-р (далі - Рішення №799-р), а саме:
- пункту 1 резолютивної частини Рішення №799-р, яким визнано, що група "Чернівцігаз" в особі акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернівцігаз" (далі - АТ "Чернівцігаз") і ТОВ  "Чернівцігаз збут" за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Чернівцігаз";
- пункту 2 резолютивної частини рішення №799-р, яким визнано дії групи "Чернівцігаз" в особі АТ "Чернівцігаз" і ТОВ  "Чернівцігаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Чернівцігаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;
- пункту 4 резолютивної частини рішення №799-р, яким накладено на ТОВ  "Чернівцігаз збут" штраф у сумі 1  236  214,00 грн;
- пункту 5 резолютивної частини рішення №799-р, яким зобов`язано групу "Чернівцігаз" в особі АТ "Чернівцігаз" і ТОВ  "Чернівцігаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення №799-р;
- пункту 6 резолютивної частини рішення №799-р, яким зобов`язано групу "Чернівцігаз" в особі АТ "Чернівцігаз" і ТОВ  "Чернівцігаз збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення №799-р, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року.

1.2.          В обґрунтування позовних вимог ТОВ  "Чернівцігаз збут" вказувало, що наявні підстави для скасування Рішення №799-р відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки АМК прийняв це рішення неповно з`ясувавши обставини, що мають значення для справи, не довів обставин, які мають значення для справи і які він визнав встановленими, зробив висновки, що суперечать обставинам справи, та неправильно застосував норми матеріального права.

1.3.          Зокрема, позивач вказував, що:
- АМК не з`ясував значну кількість обставин, які мають суттєве значення для справи, зокрема: щодо наявності альтернативних джерел опалення та їх конкурування з природним газом; щодо суб`єктного складу ринку постачання природного газу, де існує конкуренція та принаймні таке монопольне утворення як ТОВ "ГК "Нафтогаз України"/ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; щодо змін законодавчого регулювання, що створювало різні умови на ринку, який АМК розглядав як такий, що перебуває в одних часових межах; щодо того, що дії позивача з приведення були вимушеними і обґрунтованими з економічної точки зору;
- більшість обставин, які відповідач у результаті свого аналізу визнає встановленими, не посилаються на будь-які докази та не містять будь-якого обґрунтування;
- висновки АМК не відповідають обставинам справи, зокрема, щодо належності послуг з постачання та розподілу до одного ринку та монопольного становища постачальника (позивача);
- відповідачем не встановлено наявність необхідних елементів правопорушення передбаченого статтею 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

2.          Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Рішенням господарського суду міста Києва від 16.07.2020 (суддя Картавцева Ю.В.) позов задоволено повністю. Суд визнав недійсними пункти 1, 2, 4, 5, 6 резолютивної частини Рішення №799-р  в частині ТОВ "Чернівцігаз збут" та пункт 6 резолютивної частини Рішення №799-р.

2.2.          Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу; АМК допустив порушення при застосуванні Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядження Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика №49-р) та не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

2.3.          Зокрема, за висновком суду першої інстанції, непроведення АМК економічного аналізу щодо взаємодії аналізованих товарів (послуг) призвело до неправильного застосування Методики №49-р, а саме:  об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які з урахуванням обставин даної справи, не можуть становити один товарний ринок; наявність такого конкурента як ТОВ "ГК "Нафтогаз України" у групі суб`єктів ПАТ "НАК "Нафтогаз України" істотно впливає на поведінку постачальника ТОВ "Чернівцігаз збут", що не було предметом дослідження АМК у Рішенні №799-р та, що, відповідно, впливає на правильність встановлення дійсного кола учасників відповідного ринку. Об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, АМК отримав "ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу", проте, відповідач не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання. АМК у Рішенні №799-р не проаналізував можливу суміжність досліджуваних у Рішенні товарів (послуг постачання та розподілу), проте зазначив, що вони становлять один ринок, не досліджуючи при цьому основний критерій віднесення товарів до одного ринку - їхню взаємозамінність.

2.4.          Суд першої інстанції також вказав, що АМК, визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, мав визначити в тому числі часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначати наявність чи відсутність монопольного становища ТОВ "Чернівцігаз збут" окремо для таких періодів, а визначені АМК географічні межі можуть в повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, тоді-як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у ТОВ "Чернівцігаз збут".

2.5.          За відсутності належно проведеного дослідження, порушення Методики №49-р при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання позивача таким, що зловживає монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважати належним чином встановленим.

2.6.          Також суд першої інстанції взяв до уваги, що питання законності дій щодо приведення природного газу до стандартних умов було предметом судових розглядів, зокрема, у справі №640/21017/18. Так, суд першої інстанції вказував на те, що рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.06.2019 у справі №640/21017/18, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.09.2019 та постановою Верховного Суду від 24.12.2019, визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії з регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 23.11.2018 №1493 "Щодо заборони ПАТ "Житомиргаз" приводити об`єми використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами". Окружний адміністративний суд м. Києва у справі №640/21017/18  дійшов висновку, що нормами Кодексу ГРС та Типового договору, які затверджені Регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, тому, проведення позивачем таких дій в жовтні 2018 року є правомірним.

2.7.          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2020 (колегія суддів: Хрипун О.А., Дикунська С.Я., Агрикова С.В.) рішення суду першої інстанції скасовано; ухвалено нове рішення яким у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю; суд стягнув з позивача на користь відповідача 3  153,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

2.8.          Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що АМК при прийнятті Рішення №799-р було повно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, доведено та підтверджено належним і допустимими доказами не лише монопольне становище групи "Чернівцігаз", у тому числі і ТОВ "Чернівцігаз збут", на ринку комплексних послуг з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, а й зловживання монопольним становищем у вигляді донарахування об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків. Викладені у Рішенні №799-р висновки відповідають обставинам справи, АМК обґрунтовано застосовано до ТОВ "Чернівцігаз збут" встановлену Законом України "Про захист економічної конкуренції" відповідальність.

2.9.          За висновком суду апеляційної інстанції, нормами чинного законодавства не визначено вичерпного переліку можливих ринків товарів, і у кожному випадку АМК, здійснюючи контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, проводить дослідження ринку та самостійно визначає межі товарного ринку, а тому висновок суду першої інстанції про безпідставне об`єднання АМК двох окремих суміжних ринків - розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам - в один ринок так званої "комплексної послуги з газопостачання" є таким, що не відповідає положенням частини першої статті 12 та статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

2.10.          АМК у Рішенні №799-р встановив, що відповідачем у справі є суб`єкт господарювання АТ "Чернівцігаз" та ТОВ "Чернівцігаз збут" у розумінні абзацу 13 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - як група суб`єктів господарювання, зокрема, за ознакою здійснення контролю АТ "Чернівцігаз" - єдиного засновника ТОВ "Чернівцігаз збут" - ці підприємства визнані групою і єдиним суб`єктом господарювання, який вчинив порушення. АМК у Рішенні №799-р визначив об`єктом аналізу товар - комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в межах території ліцензованої діяльності АТ "Чернівцігаз" (у пункті 88 оскаржуваного Рішення №799-р АМК вказав, що товарними межами ринку у справі є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам) .

2.11.          За висновком апеляційного господарського суду, на ринку природного газу побутових споживачів споживання послуги групи АТ "Чернівцігаз" відбувається саме в комплексі, а не окремо: між учасниками групи "Чернівцігаз" існує спільне коло побутових споживачів, об`єкти яких знаходяться в межах території ліцензійної діяльності АТ "Чернівцігаз"; АТ "Чернівцігаз" як оператор ГРМ здійснює облік спожитого природного газу побутовими споживачами, а ТОВ "Чернівці збут" як постачальник зі спеціальними обов`язками здійснює нарахування оплати за спожитий природний газ населенню і збір коштів за використаний природний газ. У свою чергу, побутові споживачі природного газу в певній області не можуть відмовитись від послуг із розподілу природного газу, які надає оператор ГРМ на території своєї ліцензійної діяльності, оскільки це унеможливить використання ними придбаного у постачальника природного газу для задоволення власних потреб. Розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для побутового споживача, а отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах із такими споживачами.

2.12.          Відповідно до пункту 4.3 Методики №49-р не розглядаються як товар проміжні результати діяльності суб`єктів господарювання, що не реалізуються на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва. Отже, за висновком суду апеляційної інстанції, оскільки товар визначається як такий, що має для споживача цінність і не є взаємозамінний з іншими товарами, то у даному випадку для побутових споживачів цінність має саме комплексна послуга, яка включає в себе технологічний процес розподілу природного газу та постачання природного газу. Технічні ж особливості функціонування системи розподілу природного газу передбачають такий стан функціонування ринку розподілу природного газу, за якого потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу для власних домогосподарств неможливо задовольнити будь-яким іншим способом або послугою, крім послуги розподілу природного газу. Саме тому, за висновком суду апеляційної інстанції, товарними межами ринку і є саме комплексна послуга, оскільки споживання газу можливе в результаті його постачання, а послуга з розподілу сама по собі не створює попиту у споживачів придбати саме її, тому вона є лише технологічною складовою постачання, що виключає, в даному випадку, можливість її виокремлення в окремий ринок.

2.13.          Суд апеляційної інстанції також вказував, що АТ "Чернівцігаз" здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою в межах території, визначеної постановою НКРЕКП від 29.06.2017 №856 "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Чернівцігаз", та відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про природні монополії" є суб`єктом природної монополії, отже, для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок. Отже, за висновком суду апеляційної інстанції, АМК при прийнятті Рішення №799-р встановлено щонайменше один бар`єр вступу на ринок, який не може бути подоланий, оскільки потребує побудови власної газорозподільної системи або проведення заходів, направлених на організацію договірних відносин для використання існуючої, а тому, сам по собі висновок місцевого господарського суду про неповне дослідження бар`єрів вступу ніяким чином не спростовує висновок АМК про їх наявність.

2.14.          Також суд апеляційної інстанції вказував, що з огляду на часові межі дослідження, наявність постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу" обов`язок постачати природний газ побутовим споживачам не впливає на Рішення №799-р. За висновком суду, вирішальним для їх визначення є сталість структури ринку, яка в першу чергу пов`язана зі стабільною співзалежністю попиту (бажання та можливість придбати товар) та пропозицією (бажанням та можливістю реалізувати товар).  Поряд з тим, часові проміжки, на які посилається суд першої інстанції, здебільшого стосуються зміни ціни на природний газ та встановлення ринкових цін, що в свою чергу не є доказом істотного дисбалансу між попитом на товар та пропозицією на ринку, а тому і відсутні підстави стверджувати про неправильне визначення АМК часових меж ринку.

2.15.          Суд апеляційної інстанції також вказував на те, що норми Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ) не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для споживачів, які не є побутовими. Наведені норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу (куб. м) в енергетичні одиниці (кВт. год) та надання їх побутовим споживачам інформаційно.

2.16.          Поряд з тим, за висновком суду апеляційної інстанції Методика приведення об`єму природного газу до стандартних умов у разі відсутності приладів для вимірювання температури тиску та газу, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 26.02.2004 за №116 (далі  - Методика №116) поширює свою дію тільки на суб`єктів господарювання, які у господарсько-виробничій діяльності для вимірювання об`єму спожитого газу використовують лічильники, крім випадків використання газу за показниками лічильників громадянами-підприємцями для власних потреб. З огляду на те, що побутові споживачі не є суб`єктами господарювання та громадянами-підприємцями, норми Методики №116, зокрема величини коефіцієнтів, також не можуть бути застосовані по відношенню до побутових споживачів, які згідно з пунктом 2.2 договору постачання природного газу здійснюють використання природного газу виключно на власні побутові потреби, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність. Отже, застосування коефіцієнта приведення об`єму природного газу до стандартних умов, згідно з додатками до Методики №116, до побутових споживачів не має жодних правових підстав.

2.17.          Крім того, суд апеляційної інстанції визнав недопустимим доказом у розумінні статей 73, 75, 77, 91 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.06.2019 у справі № 640/21017/18, в якому наведені висновки суду щодо правового регулювання відмінних правовідносин у спорі між іншими сторонами про інший предмет. 

3.          Стислий виклад вимог касаційної скарги

3.1.          ТОВ   "Чернівцігаз збут" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою,  у якій просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

4.          Аргументи учасників справи

4.1.          Аргументи касаційної скарги
4.1.1.          Касаційна скарга ТОВ  "Чернівцігаз збут" подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України, з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України та пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.

4.1.2.          Зокрема, ТОВ "Чернівцігаз збут" у касаційній скарзі вказує на те, що суд апеляційної інстанції не врахував висновків Верховного Суду щодо законності дій Операторів ГРМ (позивача у даному спорі) по приведенню об`ємів використаного природного газу побутовими споживачами до стандартних умов при здійсненні комерційних розрахунків за використаний природний газ побутовими споживачами, викладених в ухвалі від 26.03.2020 у справі №824/418/19 та у постановах від 03.02.2020 у справі №640/20866/18, від 24.12.2019 у справі №640/21017/18.

4.1.3.          Позивач не погоджується з висновками апеляційного суду та зазначає про те, що суд апеляційної інстанції не застосував закон який підлягає застосуванню, зокрема: Закону України "Про ринок природного газу"; статті 19 Закону України "Про житво-комунальні послуги"; Кодексу ГРМ; підпунктів 1.1 -1.5 наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 №737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах"; Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264; Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595; Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 25.12.2015 №847; пунктів 5.1 та 5.3 Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498; постанови НКРЕКП від24.03.2013 №431 (зі змінами внесеними постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2290). Оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції також не містить будь-якого мотивування щодо відхилення зазначених вище норм права, на які в обґрунтування своєї позиції посилався відповідач. Ненадання  апеляційним судом доводам ТОВ "Чернівцігаз збут" правової оцінки із зазначенням мотивів їх відхилення порушує приписи статей 7, 236, 238 ГПК та порушує право ТОВ "Чернівцігаз збут" на справедливий суд, передбачений статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

4.1.4.          Зокрема, позивач вказує, що суд апеляційної інстанції при ухваленні постанови не звернув увагу на те, що у розумінні положень статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу та відповідно, може надаватись за відсутності послуги постачання природного газу в тому числі, для забезпечення належного тиску в газорозподільний мережі. Водночас суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що АМК визначаючи "ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу" об`єднав два окремих суміжних ринки в один та неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є недоведеними і не підтвердженими належними і допустимими доказами, висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи.

4.1.5.          Позивач також зазначає про те, що суд апеляційної інстанції не врахував та не перевірив доводи позивача, що: ТОВ "Чернівцігаз збут" не здійснює діяльність на ринку розподілу природного газу; отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з постачання природного газу не потребує побудови власної газорозподільної системи або проведення заходів; проведення заходів, направлених на організацію договірних відносин для використання існуючої газорозподільної системи встановлений постановами НКРЕКП: від 30.09.2015 №2500 "Про затвердження Типового договору постачання природного газу побутовим споживачам"; від 30.09.2015 №2496 "Про затвердження Правил постачання природного газу"; виключне коло постачальників, на яких покладені спеціальні обов`язки не є забороною для інших постачальників здійснювати постачання природного газу побутовим споживачам, і таке право має будь-який постачальник, незалежно від включення чи невключення його до переліку постачальників, на яких покладено спеціальні обов`язки.

4.1.6.          Апеляційним судом при ухваленні оскаржуваної постанови порушено норми частини шостої статі 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. При цьому Верховний Суд у постанові від 24.09.2019 у справі №640/21017/18 дійшов висновку, що нормами Кодексу ГРС та Типового договору, які затверджені Регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, а тому, проведення позивачем таких дій в жовтні 2018 року є правомірним.

4.1.7.          Висновки апеляційного суду, як зазначає ТОВ  "Чернівцігаз збут", про те що застосування коефіцієнтів приведення об`єму природного газу до стандартних умов  за відповідними додатками до Методики №116 не поширюється на побутового споживача, суперечить позиції Верховного Суду.

4.2.          Аргументи, зазначені у відзиві на касаційну скаргу 
4.2.1.          АМК 23.12.2021 подав до Суду письмові пояснення на касаційну скаргу у яких доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновками суду апеляційної інстанції; просить постанову суду апеляційної інстанції  залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення..

5.          Касаційне провадження

5.1.              Ухвалою Верховного Суду від 13.01.2021: поновлено товариству з обмеженою відповідальністю "Чернівцігаз збут" пропущений строк подання касаційної скарги; відкрито касаційне провадження у справі №910/2320/20 та призначено її до розгляду в засіданні Касаційного господарського суду на 11.02.2021; повідомлено учасників справи про право на подання відзивів на касаційну скаргу до 28.01.2021.

5.2.          Ухвалою Верховного Суду від 15.01.2021 зупинено касаційне провадження у цій справі до прийняття відповідного рішення Великою Палатою Верховного Суду у справі №161/11800/19.

5.3.          Повний текст постанови Великої Палати Верховного Суду зі справи №161/11800/19 оприлюднено у Єдиному державному реєстрі судових рішень 30.11.2021.

5.4.          Ухвалою Верховного Суду від 02.12.2021 поновлено касаційне провадження у справі №910/2320/20 за касаційною скаргою за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівцігаз збут" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2020 та призначити її до розгляду в засіданні Касаційного господарського суду на 23.12.2021.

6.          Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

6.1.          Згідно з резолютивною частиною Рішення №799-р:
-          визнано, що група "Чернівцігаз" в особі АТ "Чернівцігаз" і ТОВ "Чернівцігаз збут", за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Чернівцігаз" (пункт 1 резолютивної частини рішення);
-          визнано дії групи "Чернівцігаз" в особі АТ "Чернівцігаз" і ТОВ "Чернівцігаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частини першої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Чернівцігаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 резолютивної частини рішення);
-          за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини рішення, накладено на ТОВ "Чернівцігаз збут" штраф у розмірі 1  236  214,00 грн (пункт 4 резолютивної частини рішення);
-          зобов`язано групу "Чернівцігаз" в особі АТ "Чернівцігаз" і ТОВ "Чернівцігаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, про що повідомити АМК з наданням відповідних копій підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення (пункт 5 резолютивної частини рішення);
-          зобов`язано групу "Чернівцігаз" в особі АТ "Чернівцігаз" і ТОВ "Чернівцігаз збут", усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, про що повідомити АМК у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтвердних документів (пункт 6 резолютивної частини рішення).

6.2.          У мотивувальній частині Рішення №799-р зазначено такі фактичні обставини та висновки:
-          Рішенням №793-р встановлено таке.
-          Відповідачем у антимонопольній справі є група суб`єктів господарювання АТ "Чернівцігаз" і ТОВ "Чернівцігаз збут" (далі - група "Чернівцігаз").
-          Відповідно до статуту предметом діяльності АТ "Чернівцігаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, які фінансуються з державного і місцевого бюджетів, релігійним організаціям промисловим споживачам та іншим суб`єктам господарювання послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.
-          ПАТ "Чернівцігаз" (після перейменування - АТ "Чернівцігаз") має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ в межах території міста Чернівецької області у зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні ПАТ "Чернівцігаз", видану на підставі постанови Національної комісії з регулювання енергетики від 19.03.2015 №813 (переоформлену, за заявою ліцензіата, на безстрокову постановою НКРЕКП від 08.09.2015 №2284).
-          Згідно з постановою НКРЕКП від 29.06.2017 №856 (із змінами) "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Чернівцігаз" (далі - Постанова), АТ "Чернівцігаз" має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території Чернівецької області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Чернівцігаз".
-          Відповідно до статуту предметом діяльності ТОВ "Чернівцігаз збут" є, зокрема: постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом; постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом; придбання, реалізація та постачання скрапленого газу; надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу; торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи та інше. 
-          Згідно з постановою НКРЕКП від 28.05.2015 №1641 «Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Чернівцігаз збут" (переоформлена відповідно до рішення НКРЕКП від 08.09.2015 №2283), ТОВ "Чернівцігаз збут" видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території Чернівецької області. Строк дії ліцензії - безстроково. 
-          Відповідно до постанови НКРЕКП від 16.05.2017 №1641 ТОВ "Чернівцігаз збут" має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.
-          Згідно із статутом та даними з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником ТОВ "Чернівцігаз збут", який володіє 100% часток статутного капіталу, є АТ "Чернівцігаз".
-          Оскільки єдиним учасником ТОВ "Чернівцігаз збут" є АТ "Чернівцігаз", консолідована фінансова звітність включає в себе дані фінансової звітності ТОВ "Чернівцігаз збут".
-          Таким чином, АТ "Чернівцігаз" здійснює прямий контроль діяльності ТОВ "Чернівцігаз збут".

АМК дійшов висновку про те, що АТ "Чернівцігаз"  та ТОВ "Чернівцігаз збут" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та у відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "Чернівцігаз". Тобто, групою суб`єктів господарювання, що становить об`єкт аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища у цій справі, є група "Чернівцігаз" в особі АТ "Чернівцігаз" і ТОВ "Чернівцігаз збут".
-          Товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.
-          Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ "Чернівцігаз".
-          Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Чернівцігаз"  є період з грудня 2015 року по серпень 2019 року.
-          Бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

Зокрема, судами встановлено, що досліджуючи питання бар`єрів вступу на ринок, АМК зазначив, що відповідно до Правил постачання природного газу побутовий споживач має право на вільний вибір постачальника та безоплатну зміну постачальника. Однак відповідно до постанов КМУ "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу" від 01.10.2015 №758, що діяла до 31.03.2017 включно, від 22.03.2017 №187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 №867, діє з 01.11.2018, спеціальні обов`язки на постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК "Нафтогаз України" відповідно до цього Положення, - постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) покладені на виключне коло постачальників природного газу. Крім того, відповідно до частини шостої статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів. Тобто, у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.

Встановлюючи монопольне (домінуюче) становище, АМК виходив з того, що відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації. На території Чернівецької області, господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання, здійснює лише АТ "Чернівцігаз". У межах Чернівецької області, де розташована газорозподільна система АТ "Чернівцігаз", відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій. При цьому на ТОВ "Чернівцігаз збут" покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо- комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ "Чернівцігаз". Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ (АТ "Чернівцігаз"), з якими мають спільне коло побутових споживачів.

6.3.          З огляду на наведене АМК дійшов висновку, що відповідно до частини першої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» група "Чернівцігаз" в особі АТ "Чернівцігаз" і ТОВ "Чернівцігаз збут" у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності АТ "Чернівцігаз", оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.

6.4.          Рішення №799-р АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
-          з жовтня 2018 року ТОВ "Чернівцігаз збут", як збутова компанія оператора газорозподільної системи АТ "Чернівцігаз", почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування.
-          Такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнанні корекцією температури та тиску газу до стандартних умов, у зв`язку із чим ТОВ "Чернівцігаз збут" пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показників побутових споживачів.
-          Так, у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ "Чернівцігаз збут" "Плата за спожитий газ" наводиться формула, за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнта приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів.
-          Крім того, за інформацією, наявною в матеріалах Справи, на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, у тому числі ТОВ "Чернівцігаз збут", почали направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості.
-          За роз`ясненнями постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, їм було пояснено, що заборгованості за фактично спожиті об`єми газу у них не має, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 по 30.06.2019, яку споживачі мають в обов`язковому порядку сплатити, оскільки у разі її несплати їм буде припинено газопостачання.
-          За інформацією ТОВ "Чернівцігаз збут", дані щодо різниці в об`ємах спожитого побутовими споживачами газу в стандартних умовах (з приведенням до стандартних умов) і робочих умовах (тобто за показниками побутових лічильників) за період із грудня 2015 року по травень 2019 року становлять 18045,48 тис. куб м на суму 124 811,26 грн.
-          За інформацією, наданою ТОВ "Чернівцігаз збут" листом від 24.07.2019 №587007.2-Сл-3977-0719, ТОВ "Чернівцігаз збут" отримує від АТ "Чернівцігаз" інформацію про обсяги спожитого природного газу, з приведенням до стандартних умов.

6.5.          Так, приймаючи Рішення №799-р АМК виходив з того, що правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України "Про ринок природного газу" (вступив в дію з 01.10.2015), Кодексом ГРМ, Кодексом газотранспортної системи (далі - Кодекс ГТС), Типовим договором на розподіл природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1384/27829 (далі - Типовий договір розподілу природного газу) тощо.

Фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках (абзац другий пункту 3 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ).

Згідно з положеннями глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.

Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.

Разом з тим, виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891 (зі змінами (далі - Методика 1)).

У рішенні №799-р АМК дійшов висновку, що протягом 2015- 2016 років Міністерство енергетики та вугільної промисловості України відповідно до покладених на нього завдань затверджувало перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу, газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.  Такі розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов було включено до тарифів на послуги розподілу природного газу.

Крім того, у редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абзаці першому пункту 2 глави 6 розділу ІІІ, НКРЕКП було чітко передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методик-1,2 та Методики №595.

Отже, за висновком АМК, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3, було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ.

НКРЕКП постановою від 07.11.2016 №1953 (яка набула чинності з 17.03.2017) внесено зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци пункту 2 глави 6 розділу ІІІ щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме: "Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ"; "Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5%".

Виходячи з нормативно-правових документів, АМК дійшло висновків, що витрати на закупівлю природного газу для покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема для втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Також у Рішенні №799-р АМК зазначив, що норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб.м.) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів. Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу в куб. м. в енергетичні одиниці та надання їх побутовим споживачам інформаційно.

Зокрема, за висновком АМК, пунктом 2 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГРМ передбачено, що порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Згідно з умовами Типового договору розподілу природного газу визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднання, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором. Для визначення об`єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ беруться дані комерційного обліку Споживача. При цьому за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ. Споживач, що є побутовим, який за умовами цього Договору розраховується за лічильником газу, зобов`язаний щомісяця станом на 01 число місяця знімати фактичні показання лічильника газу та протягом п`яти календарних днів (до 05 числа включно) надавати їх Оператору ГРМ. У разі неотримання до 06 числа місяця, що настає за розрахунковим, показань лічильника та за умови, що лічильник газу не оснащений засобами дистанційної передачі даних, фактичний об`єм розподілу та споживання природного газу по Споживачу за розрахунковий період визначається Оператором ГРМ на рівні планового місячного об`єму споживання на відповідний період, що розраховується виходячи з групи споживання Споживача та його середньорічного об`єму споживання природного газу за останні 12 календарних місяців. Якщо за підсумками наступного місяця Споживач своєчасно надасть показання лічильника газу, формування об`єму розподілу та споживання природного газу за період зазначеного місяця здійснюється з урахуванням наданих показань.

6.6.          За результатами розгляду справи №143-26.13/92-19/44-19 АМК дійшов висновку, що постачальник (позивач) для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені Оператором ГРМ. При цьому незважаючи на застереження Регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ "Чернівцігаз збут" із жовтня 2018 року почало включати до рахунків для оплати побутовими споживачами об`єми використаного природного газу, приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.

6.7.          АМК у Рішенні №799-р зазначив, що ТОВ "Чернівцігаз збут" з жовтня 2018 фоку почало включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань, у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами. АМК зауважив, що зазначені дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше по серпень 2019 року.

6.8.          АМК оцінюючи зазначені фактичні обставини сукупно, дійшов висновку, що за умов наявності конкуренції суб`єкт господарювання не зміг би вчинити неправомірні дії по відношенню до споживачів, оскільки останні відразу перейшли б до інших суб`єктів господарювання, а отже, саме монопольне (домінуюче) становище дає змогу ТОВ "Чернівцігаз збут" у антимонопольній справі перекласти витрати на побутових споживачів.

6.9.          Отже, за висновком АМК, дії групи "Чернівцігаз" в особі АТ "Чернівцігаз" і ТОВ "Чернівцігаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Чернівцігаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
7.          Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій 

7.1.          Касаційна скарга розглядається відповідно до положень ГПК зі змінами, внесеними Законом України від 15.01.2020 №460-IX. 

7.2.          Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України (у редакції, чинній на час подання касаційної скарги) переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.3.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).. 

7.4.          Верховний Суд, здійснивши перевірку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм права, з урахуванням ухвали суду про відкриття касаційного провадження, дійшов висновку про наявність відстав для задоволення касаційної скарги ТОВ "Чернівцігаз збут" з огляду на таке.

7.5.          Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

7.6.          Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

7.7.          Згідно з приписами статті 3 вказаного Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

7.8.          Як унормовано пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

7.9.          Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

7.10.          Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

7.11.          Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

7.12.          Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

7.13.          Колегія суддів виходить з того, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

7.14.          Методика №49-р встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

7.15.          Як унормовано пунктами 2.1, 2.2 Методики, визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії: встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання.

7.16.          Складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи. Складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп). Визначення товарних меж ринку. Визначення територіальних (географічних) меж ринку. Встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку. Визначення обсягів товару, який обертається на ринку. Розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку. Складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку. Визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку. Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

7.17.          Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

7.18.          Тобто, порядок проведення дій, їх послідовність та наявність не є сталими, а можуть бути змінені з урахуванням різних обставин у кожному випадку.

7.19.          Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єктів аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку тощо на підставі інформації, що може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

7.20.          Відповідно до пункту 5.1 Методики №49-р товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

7.21.          Як унормовано пунктами 6.1, 6.2 Методики №49-р, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

7.22.          При визначенні товарних меж ринку Методичні рекомендації застосовують також "вимогу найменшої величини" - критерій визначення розмірів меж ринку, виходячи з найменшого набору товару у найменших територіальних (географічних) межах, у яких може існувати самостійний ринок товару, на якому задовольняється відповідний попит певної сукупності споживачів.

7.23.          Відповідно до пункту 7.1 Методики №49-р часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

7.24.          Згідно з пунктами 9.1 - 9.3 Методики №49-р потенційними  конкурентами  вважаються   такі   суб`єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб`єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

7.25.          Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

7.26.          Наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

7.27.          Так, Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі займання монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 

7.28.          Таким чином, під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

7.29.          При цьому, Верховний Суд звертає увагу на те, що  рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. 

7.30.          Крім того, Верховний Суд зазначає, що підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. Близька за змістом позиція викладена Верховним Судом у постановах від 10.09.2020 у справі №910/23375/17 та від 01.10.2020 у справі №908/540/19.

7.31.          Таким чином, не доведення АМК або його територіальним відділенням, яке є стороною у справі, факту зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, навіть у разі доведення зайняття цим суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища є підставою для визнання частково недійсним рішення АМК у частині визнання дій такого суб`єкта господарювання зловживанням монопольним (домінуючим) становищем та накладення штрафу.

7.32.          Так, задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив, з того, що АМК допустив порушення при застосуванні Методики №49-р та не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Поряд з тим за відсутності належно проведеного дослідження при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, висновки АМК у Рішенні №799-р щодо визнання позивача як такого, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважати належним чином встановленими. 

7.33.           Зокрема, суд першої інстанції встановив, що: 
-          АМК у Рішенні №799-р, зробивши висновок про відсутність взаємозамінних товарів, взагалі не досліджував існування таких товарів; - АМК не надав оцінки доводам ТОВ "Чернівцігаз збут" про доступність переходу на альтернативні способи опалення усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення та наявність інших альтернативних способів опалення, зокрема, теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі, які можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення;
-          при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу. Водночас АМК не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу та ринок постачання природного законодавчо закріплено Законом України "Про ринок природного газу";
-          АМК не враховано, що згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП є значна кількість постачальників, що мають ліцензію на постачання природного газу та можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території Чернівецької області;
-          АМК не проведено економічного аналізу щодо взаємодії аналізованих товарів (послуг), що в свою чергу призвело до неправильного застосування Методики №49-р та об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які з урахуванням обставин справи не можуть становити один товарний ринок;
-          АМК не враховано, що Оператор ГРМ надає побутовому споживачу лише доступ та забезпечує можливість відібрання ним природного газу з газорозподільної системи. Водночас постачання природного газу здійснює ТОВ "Чернівцігаз збут"  як постачальник зі спеціальними обов`язками, яке відповідно закуповує ресурс природного газу у власника ресурсу - Оптового продавця - АТ "НАК "Нафтогаз України", або інший постачальник, обраний побутовим споживачем;
-          АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу. Водночас саме встановлення АМК переліку продавців (постачальників, потенційних конкурентів) має значення для оцінки АМК конкурентного середовища та дій суб`єктів ринку постачання природного газу;
-          висновки АМК у Рішенні №799-р ґрунтуються на неповному з`ясуванні та встановленні дійсного кола учасників відповідного ринку. Водночас наявність такого конкурента як ТОВ "ГК "Нафтогаз України" в групі суб`єктів ПАТ "НАК "Нафтогаз України" має істотний вплив на поведінку постачальника ТОВ "Чернівцігаз збут";
-          АМК неналежним чином досліджене та встановлено бар`єри вступу на ринок, зокрема, не враховано, що згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України "Про ринок природного газу", частина шоста статті 11 цього Закону (обов`язковість відкриття постачальниками природного газу на яких покладено спеціальні обов`язки рахунків зі спеціальним режимом використання) втрачає чинність з 01.04.2017;
-          об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, АМК отримав "ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу", проте, АМК в рішенні №799-р не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання;
-          АМК неправильно визначено часові межі ринку, зокрема, без урахування того, що в період з грудня 2015 року по серпень 2019 року відбулися зміни в законодавстві про ринок природного газу України  які, відповідно, призвели до  структурних змін на ринку;
-          визначені АМК у пункті 99 Рішення №799-р АМК територіальні (географічні) межі (територія ліцензійної діяльності АТ "Чернівцігаз") можуть в повній мірі стосуватися тільки ринку розподілу природного газу, тоді-як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у ТОВ "Чернівцігаз збут".

7.34.          Поряд з тим зміст оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції свідчить про те, що висновки суду про відсутність, визначених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для зміни, скасування чи визнання недійсним Рішення №799-р ґрунтується лише на тому, що нормативно-правові акти (Кодекс ГРМ та Правила постачання) не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов. Норми Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов для побутових споживачів застосовуються виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу (куб. м) в енергетичні одиниці (кВт. год) та надання їх побутовим споживачам інформаційно. За висновком суду апеляційної інстанції покриття виробничо-технологічних витрат, зокрема, втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками у разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, включаються до тарифу на розподіл природного газу. Крім того, за висновками суду апеляційної інстанції, побутові споживачі не є суб`єктами господарювання та громадянами-підприємцями та згідно з пунктом 2.2 договору постачання природного газу здійснюють використання природного газу виключно на власні побутові потреби, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність. Отже, застосування коефіцієнта приведення об`єму природного газу до стандартних умов, згідно з додатками до Методики №116, до побутових споживачів не має жодних правових підстав.

7.35.          За висновком апеляційного господарського суду, на ринку природного газу побутових споживачів споживання послуги групи АТ "Чернівцігаз" відбувається саме в комплексі, а не окремо: між учасниками групи "Чернівцігаз" існує спільне коло побутових споживачів, об`єкти яких знаходяться в межах території ліцензійної діяльності АТ "Чернівцігаз"; АТ "Чернівцігаз" як оператор ГРМ здійснює облік спожитого природного газу побутовими споживачами, а ТОВ "Чернівці збут" як постачальник зі спеціальними обов`язками здійснює нарахування оплати за спожитий природний газ населенню і збір коштів за використаний природний газ. У свою чергу, побутові споживачі природного газу в певній області не можуть відмовитись від послуг із розподілу природного газу, які надає оператор ГРМ на території своєї ліцензійної діяльності, оскільки це унеможливить використання ними придбаного у постачальника природного газу для задоволення власних потреб. Розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для побутового споживача, а отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах із такими споживачами.

7.36.          Колегія суддів у розгляді даного спору виходить з того, що, у грудні 2015 року відбулось розмежування функцій розподілу та постачання природного газу та протягом 1 кварталу 2016 року кожен побутовий споживач уклав окремий договір розподілу з Оператором ГРМ та окремий договір постачання з постачальником.

7.37.          Зокрема відповідно до статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу це - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів; розподіл природного газу це - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.

7.38.          Судами встановлено, що:  згідно з постановою НКРЕКП від 28.05.2015 №1641 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану), вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Чернівцігаз збут" (переоформлена згідно з рішенням НКРЕКП від 08.09.2015 № 2283), позивачу було видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Чернівці та Чернівецької області; згідно з постановою НКРЕКП від 16.05.2017 №653 (зі змінами) ТОВ "Чернівцігаз збут" має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на всій території України. У той же час АТ "Чернівцігаз" - єдиний оператор ГРМ, який здійснює розподіл природного газу на території Чернівецької області, і цей ринок, як зазначив АМК у Рішенні №799-р, перебуває в стані природної монополії.

7.39.          Отже, з огляду на наведені вище норми Закону України "Про ринок природного газу" та враховуючи встановлені судами обставини, колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновків суду першої інстанції, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного законодавчо закріплено Законом України "Про ринок природного газу".

7.40.          Як встановив суд згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП на ринку постачання природного газу наявна значна кількість постачальників, що мають ліцензію на постачання природного газу та можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території Чернівецької області. При цьому такі постачальники законодавчо не обмежені у виборі місця діяльності, оскільки мають ліцензію на право здійснювати постачання по всій території України, і можуть обирати собі побутових споживачів на будь-якій іншій адміністративно-територіальній одиниці.

7.41.          Отже, в контексті наведеного вище для даної справи є істотним саме встановлення АМК переліку продавців (постачальників, потенційних конкурентів) та має значення для оцінки АМК конкурентного середовища і дій суб`єктів ринку постачання природного газу.

7.42.          Водночас, як встановлено судом першої інстанції зміст Рішення №799-р свідчить про те, що вказані обставини відповідачем не досліджені. Наведене свідчить про істотну неповноту дослідження обставин справи, які призвели до невірного застосування АМК вимог статей 12, 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції". З огляду на наведене, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу.

7.43.          Суд також враховує й те, що фактично АМК під час розгляду даної справи не заперечував того,  що на досліджуваному ринку є також інші постачальники, які мають ліцензію на постачання природного газу та можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на території Чернівецької області та обставин щодо включення ТОВ "ГК "Нафтогаз України" до переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам. Проте АМК не досліджено обставин у контексті того, як наявність потенційного конкурента впливає на поведінку ТОВ "Чернівцігаз збут". Вказане також залишено судом апеляційної інстанції поза увагою, зокрема, про недослідження АМК у Рішенні №799-р наявність бар`єрів вступу на ринок з урахуванням наявності потенційного конкурента - ТОВ "ГК "Нафтогаз України".

7.44.          Крім того, Суд зазначає, що у вирішення даного спору також мають бути враховані висновки Великої Палати Верховного Суду від 23.11.2021 у справі №161/11800/19 згідно з яким: "у період з грудня 2015 року по листопад 2020 року чинним законодавством не було належно врегульовано питання обчислення об`ємів спожитого природного газу побутовими споживачами, а  регулятором та відповідним міністерством не було вчинено дій з належного урегулювання спірних правовідносин. За висновком Великої Палати Верховного Суду, обсяги питомих втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками у разі неприведення об`єму газу до стандартних умов та обсяги природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні витрати не були затверджені наказом Міненергетики від 25.12.2015 №847 та не ввійшли до встановленого НКРЕКП тарифу розподілу природного газу. Саме тому вказані втрати були скомпенсовані шляхом приведення об`ємів природного газу, облікованих побутовими лічильниками у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу до стандартних умов. У період з грудня 2015 року по листопад 2020 року, а саме у пункті 5.3 розділу V Типового договору №2498, передбачалося, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ. Також у пункті 6 глави 1 розділу ХV Кодексу ГРМ передбачалося, що за відсутності корекції тиску та температури у ЗВТ, виміряний об`єм газу має бути приведений до стандартних умов за визначеною в цьому пункті формулою.

7.45.          Отже, нормами Кодексу ГРМ та положеннями Типового договору розподілу природного газу, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена актами самого регулятора. Тобто на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено жодних виключень щодо приведення об`єму природного газу спожитого побутовим споживачем до стандартних умов. Лише 06.11.2020 НКРЕКП прийняло постанову №2033 "Про затвердження Методики визначення розмірів нормативних та виробничо-технологічних  втрат/витрат природного газу при здійсненні розподілу природного газу та змін до деяких постанов НКРЕКП", яка набрала чинності 07.11.2020 та у якій було прямо зазначено, що приведення об`єму природного газу в точках комерційного обліку до стандартних умов поширюється виключно на випадки обліку природного газу, використаного споживачем, що  не є побутовим".

7.46.          Колегія суддів зазначає, що за приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

7.47.          Виходячи із того, що обов`язок доказування обставин, що мають значення для встановлення наявності чи відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладений саме на відповідача враховуючи наведені вище обставини, які встановлено судом першої інстанції дають підстави дійти висновку про недоведеність АМК обставин, що покладені в основу висновків про зловживання товариством монопольним (домінуючим) становищем у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Чернівцігаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

7.48.          За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

7.49.          Суд першої інстанції, встановивши , що при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та порушення АМК приписів Методики №49-р (зокрема, пунктів 2.1, 2.2, 5.1, 6.1, 6.2. 7.1, 9.1 - 9.3)  дійшов обґрунтованого висновку, що за відсутності належно проведеного дослідження та порушення Методики №49-р при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку "комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам", визнання позивача як такого, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважати належним чином встановленим.

7.50.          Водночас суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції не врахував, що відповідно до частини першої статті 1  Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам та не включає постачання природного газу, а тому дійшов помилкових висновків, що товарними межами ринку і є саме комплексна послуга. Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, що таке визначення ринку як комплексного і такого, що поєднує в собі розподіл та постачання природного газу, відповідало фактичній сукупності товарно-грошових відносин лише до грудня 2015 року. Суд залишив поза увагою, що ТОВ "Чернівцігаз збут" не здійснює діяльність на ринку розподілу природного газу, вказані обставини також встановлено і у Рішенні №799-р. Водночас  ТОВ "Чернівцігаз"  як Оператор ГРМ надає побутовому споживачу лише доступ та забезпечує можливість відібрання ним природного газу з газорозподільної системи. З огляду на наведене вище, суд апеляційної інстанції дійшов помилкових висновків щодо можливості об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів (послуги з розподілу природного газу та послуги з постачання природного газу), за відсутності у Рішенні №799-р економічного аналізу щодо взаємодії таких товарів (послуг з розподілу та послуг з постачання) з огляду на їх взаємозамінність. 

7.51.          Касаційний господарський суд, дослідивши доводи касаційної скарги та зазначені висновки Великої Палати Верховного Суду у справі №161/11800/19, погоджується з доводами касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні не урахував висновків Верховного Суду, викладених у  постановах від 03.02.2020 у справі №640/20866/18 та від 24.12.2019 у справі №640/21017/18, в контексті спірних правовідносин, згідно з якими встановлена правомірність дій позивача щодо приведення до стандартних умов обсягів розподіленого населенню природного газу, а також щодо застосування норм споживання газу (для споживачів, що не забезпечені лічильниками природного газу) протягом спірного періоду. Застосування коефіцієнту приведення до стандартних умов при визначенні обсягу розподіленого природного газу по об`єктах побутових споживачів, вузли обліку яких не обладнані корекцією тиску та температури, повністю відповідають вимогам чинного законодавства.

7.52.          З огляду на викладене у розділі  7 цієї постанови колегія суддів дійшла висновку, що місцевим господарським судом обґрунтовано задоволено позовні вимоги визнання недійсним Рішення АМК у частині визнання дій групи "Чернівцігаз" в особі АТ "Чернівцігаз" і ТОВ  "Чернівцігаз збут" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем та накладення штрафу, оскільки АМК не доведено факту зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з постачання природного газу. Таким чином, судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

8.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

8.1.          Відповідно до статті 312 ГПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

8.2.          Доводи позивача про неправильне застосування судом апеляційної інстанції   норм права - без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в постановах Верховного Суду, знайшли своє підтвердження.

8.3.          За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити, оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.

9.          Судові витрати

9.1.          Відповідно до статті 315 ГПК у постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

9.2.          Враховуючи те, що постанова апеляційного суду зі справи підлягає скасуванню, а касаційна скарга - задоволенню, суд касаційної інстанції дійшов висновку про покладення витрат зі сплати судового збору за подання касаційної скарги на позивача.

9.3.          Водночас суд касаційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, зокрема внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, керуючись статтями 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, 

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівцігаз збут" задовольнити.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2020 зі справи №910/2320/20 скасувати.

3. Рішення господарського суду міста Києва від 16.07.2020 зі справи №910/2320/20 залишити в силі.

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Чернівцігаз збут" 4  204,00 грн судового збору за подання касаційної скарги. 

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                    І. Булгакова

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова