ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2021 року 
м. Київ

Справа № 922/3928/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Банаська О. О. - головуючого, Білоуса В. В., Пєскова В. Г.
за участю секретаря судового засідання Солоненко А. В.,

за участю представників:
АБ "ЮРІЙ МИЦА": Квартенка О. Р. (в режимі відеоконференції), 
ПрАТ "Харківенергозбут": Саніна А. О. (в режимі відеоконференції) 

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Адвокатського бюро "ЮРІЙ МИЦА"
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2021
у складі колегії суддів: Гетьмана Р. А. - головуючого, Дучал Н. М., Склярук О. І.

у справі за позовом Адвокатського бюро "ЮРІЙ МИЦА"
до Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут"
про стягнення коштів в розмірі 2 990 000,00 грн

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Вступ

1. Товариством в електронній системі закупівель "Рrozorro" проведено закупівлю послуг з юридичного консультування та юридичного представництва за наслідком якої було визначено переможця торгів та замовником прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів.

2. Однак згодом, після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів, замовник закупівлі прийняв рішення про відміну процедури відкритих торгів та уклав договори про надання послуг, які були предметом закупівлі з іншим адвокатом.

3. Переможець торгів вважає дії замовника щодо відміни тендера такими, що спричинили йому заподіяння збитків у вигляді упущеної вигоди, а саме отримання доходу на який він розраховував від укладення договору з надання юридичних послуг.

4. Суд першої інстанції  визнав обґрунтованими вимоги позивача у заявленому до стягнення розмірі, тоді як апеляційний господарський дійшов висновку про недоведеність розміру неодержаного позивачем доходу (прибутку).

5. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, розглядаючи касаційну скаргу боржника, має вирішити питання про те:
- якими є умови та підстави покладення на особу відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди?
- які критерії визначення (розрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди? 
- які стандарти доказування наявності та розміру збитків у вигляді упущеної вигоди?
- чи наявне у переможця процедури закупівлі право на стягнення упущеної вигоди з замовника, який після оприлюднення ним повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів прийняв рішення про відміну такої процедури?

Короткий зміст і підстави наведених у позові вимог та заперечень відповідача 

6. 04.12.2020 Адвокатське бюро "ЮРІЙ МИЦА" (далі - АБ "ЮРІЙ МИЦА",          позивач) звернулося до Господарського суду Харківської області з               позовом до Приватного акціонерного товариства "Харківенергозбут"                                      (далі - ПрАТ "Харківенергозбут", відповідач) про стягнення 2 990 000,00 грн збитків.

7. Позовні вимоги АБ "ЮРІЙ МИЦА" мотивовані заподіянням йому збитків у вигляді упущеної вигоди в сумі вартості послуг з юридичного консультування та представництва за договором на укладення якого з відповідачем та отримання відповідного доходу позивач мав законні очікування, однак внаслідок відмови відповідача від виконання своїх обов`язків за результатами відкритих торгів, а саме неправомірної відміни торгів, такий дохід ним не отримано.

8. Відповідач щодо позову заперечує зазначаючи, зокрема, про недоведення позивачем завдання йому збитків у заявленому розмірі та ненадання ним на підтвердження заявлених вимог доказів незаконності рішення про відміну відповідачем процедури відкритих торгів, заборони щодо вчинення якої замовником Закон України "Про публічні закупівлі" не містить будь-яких обмежень, а тому процедура закупівлі може бути відмовлена на будь-якій стадії, в тому числі після визначення особи переможця з якою прийнято рішення про намір укласти договір. До того ж позивач не є платником ПДВ, а тому відповідно і ціна послуги не повинна включати ПДВ, тоді як визначена позивачем                     ціна без ПДВ 2 990 000,00 грн перевищує визначену ціну замовником без                       ПДВ - 2 560 000,00 грн.

Фактичні обставини справи, установлені судами попередніх інстанцій

9. ПрАТ "Харківенергозбут" проводилась закупівля послуг з юридичного консультування та юридичного представництва. Відповідне оголошення про проведення відкритих торгів було розміщено ПрАТ "Харківенергозбут"                                              03.08.2020 в електронній системі закупівель "Рrozorro" за посиланням:                 https: //prozorro.gov/ua/tender/UА-2020-08-03-00587-с.

10. Згідно тексту оголошення та тендерної документації, предметом закупівлі є послуги з юридичного консультування та юридичного представництва. Загальна очікувана вартість предмету закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3 200 000,00 грн з ПДВ. Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 19.08.2020. Критерієм вибору переможця відповідач визначив - 100 % найкраща запропонована ціна. 

11. ПрАТ "Харківенергозбут" скористалося електронною системою "Рrozorro" для закупівлі послуг з юридичного консультування та представництва в порядку, визначеному Законом України "Про публічні закупівлі".

12. АБ "ЮРІЙ МИЦА" взяло участь у відкритих торгах, що проводились                  ПрАТ "Харківенергозбут", підготувало та розмістило на сторінці закупівлі тендерну пропозицію разом із тендерною документацією на закупівлю послуг з юридичного консультування та юридичного представництва.

13. 19.08.2020 проведено електронний аукціон за результатом якого та відповідно до наступної процедури кваліфікації переможцем торгів оголошено позивача - АБ "ЮРІЙ МИЦА". 

14. Згідно з протоколом від 02.09.2020 № 1/02/09 ПрАТ "Харківенергозбут" прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів "№ UА-2020-08-03-005587-с" - АБ "ЮРІЙ МИЦА" та оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у порядку, передбаченими статтями 10, 33 Закону України "Про публічні закупівлі". 

15. 11.09.2020 АБ "ЮРІЙ МИЦА" подано через електронну систему закупівель відповідно до вимог тендерної документації підписаний ним проект договору про закупівлю послуг, довідку про відсутність судимості керівника та інші документи переможця.

16. 16.09.2020 АБ "ЮРІЙ МИЦА" направило ПрАТ "Харківенергозбут" два примірники договору, проект якого містився у додатку 5 до тендерної документації. 

17. 18.09.2020 відповідно до наявних матеріалів справи ПрАТ "Харківенергозбут" вручено примірник договору. 

18. Згідно з протоколом від 21.09.2020 № 3/21/09 ПрАТ "Харківенергозбут" прийнято рішення про відміну процедури відкритих торгів по предмету   закупівлі - послуги з юридичного консультування та юридичного представництва з підстави, що передбачена пунктом 1 частини першої статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: відсутності подальшої                          потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, а також про оприлюднення повідомлення про відміну закупівлі в електронній системі закупівель у                              встановлені Законом строки. При цьому між змістом протоколу                                                        від 21.09.2020 № 3/21/09 та змістом інформації про причину відміни торгів в електронній формі в електронній системі закупівель "Рrozorro" (посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-03-005587-c) мають місце істотні розбіжності: протокол від 21.09.2020 № 3/21/09 вказує на відміну тендеру з причини відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, тоді як в електронній формі в електронній системі закупівель "Рrozorro" вказані інша причина - скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

19. Крім того суди встановили, що ПрАТ "Харківенергозбут" укладено договори від 14.09.2020 та від 24.09.2020 із адвокатом Саніним Арсенієм Олександровичем (далі - Санін А. О.) про надання правової допомоги.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

20. 28.04.2021 Господарський суд Харківської області прийняв рішення у справі № 922/3928/20, яким позов АБ "ЮРІЙ МИЦА" задовольнив повністю. Стягнув з ПрАТ "Харківенергозбут" на користь АБ "ЮРІЙ МИЦА" 2 990 000,00 грн збитків та 44 850,00 грн судового збору.

21. Рішення суду першої інстанції мотивоване доведенням позивачем наявності в діях відповідача всіх елементів цивільного правопорушення, необхідних для покладення на відповідача відповідальності у вигляді збитків. 

22. Суд першої інстанції зауважив, що визначення замовником переможця процедури закупівлі та направлення такій особі повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції переможця процедури закупівлі, викладеній ним в тендерній пропозиції, з урахуванням чого у замовника виникає право і одночасно обов`язок укласти належним чином договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів. Тож взявши участь у процедурі закупівлі юридичних послуг та як наслідок будучи визнаним переможцем торгів, позивач мав ґрунтовні підстави сподіватись на укладення з відповідачем відповідного договору, надання визначених цим договором послуг та отримання прибутку за надання своїх послуг. А відтак відмовившись від процедури закупівлі відповідач в цьому випадку діяв недобросовісно і допустив порушення процедури закупівлі передбаченої Законом України "Про публічні закупівлі" на стадії укладання договору, що і стало причиною виникнення спору про стягнення збитків (упущеної вигоди). 

23. Крім того місцевий господарський суд погодився із розрахунком упущеної вигоди, здійсненим позивачем виключно на підставі тендерної пропозиції            про ціну предмета закупівлі та зазначив, що оскільки відповідач приймаючи пропозицію переможця процедури закупівлі, викладеній ним в тендерній пропозиції не вказував на необхідність зниження ціни, упущена вигода, яку            АБ "ЮРІЙ МИЦА" мало отримати при наданні послуг становить саме                                   2 990 000,00 грн.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції 

24. Східний апеляційний господарський суд постановою від 17.06.2021 рішення Господарського суду Харківської області від 28.04.2021 у справі № 922/3928/20 скасував. Прийняв нове рішення, яким у задоволенні позову АБ "ЮРІЙ МИЦА" відмовив у повному обсязі.

25. Апеляційний господарський суд визнав помилковим задоволення судом першої інстанції заявлених АБ "ЮРІЙ МИЦА" вимог про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди та дійшов висновку про недоведення позивачем розміру неодержаного ним доходу (прибутку), що в свою чергу за змістом приписів статті 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України)                             та статті 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) є самодостатньою підставою для відмови у позові про відшкодування збитків. 

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог

26. 01.07.2021 АБ "ЮРІЙ МИЦА" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 у справі № 922/3928/20, в якій просить оскаржувану постанову апеляційного господарського суду скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції від 28.04.2021.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
(АБ "ЮРІЙ МИЦА")

27. АБ "ЮРІЙ МИЦА" в обґрунтування доводів касаційної скарги посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права зазначаючи, зокрема про неврахування апеляційним господарським судом:
- наявності в діях відповідача повного складу цивільного правопорушення необхідного для покладення на нього відповідальності у вигляді збитків;
- протиправності діяння відповідача, оскільки його рішення про відміну відкритих торгів після визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а відповідні дії здійснені з порушенням приписів статті 13 ЦК України, частини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі";
- наявності збитків та причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, оскільки з моменту оприлюднення та прийняття рішення про намір укласти договір учасник-переможець закупівлі мав обґрунтовано сподіватися на укладення такого договору так як ним було виконано умови документації з урахуванням чого у нього виникли законні очікування щодо укладення договору з відповідачем та отримання доходу, визначеного умовами такого договору;
-  чіткого визначення умовами закупівлі, що плата за договором мала характер абонентської плати й підлягала виплаті незалежно від звернення за наданням конкретного обсягу послуг у конкретному місяці строку дії договору й незалежно від обсягу таких звернень. Навіть у разі якщо б відповідач не здійснив відміну торгів, позивач у всякому випадку отримав би плату за відповідним договором, укладеним за результатом проведення цих торгів у сумі 2 990 000,00 грн;
- вжиття позивачем всіх залежних від нього заходів для укладення договору та отримання відповідного доходу, однак внаслідок відміни відповідачем торгів позивач позбавився можливості отримати зазначену оплату за послуги й тим самим зазнав збитків у вигляді упущеної вигоди;
- неспростування відповідачем наявності вини в його діях щодо неправомірної відміни тендеру після визначення переможця та встановлення відповідності пропозиції позивача, оголошення наміру про укладення договору з позивачем.

Узагальнений виклад позицій інших учасників справи

Доводи ПрАТ "Харківенергозбут"

28. ПрАТ "Харківенергозбут" у відзиві на касаційну скаргу просить суд залишити  касаційну скаргу АБ "ЮРІЙ МИЦА" без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції без змін зазначаючи, зокрема, таке:
- торги відмінені відповідачем з огляду на скорочення видатків на здійснення закупівлі;
- твердження позивача щодо дискримінації його як переможця торгів та отримання відповідачем аналогічних послуг в обхід будь-яких конкурентних процедур від іншого адвоката не відповідає дійсності, оскільки договір про надання правової допомоги укладено на підставі пункту 6 частини сьомої         статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а ціна такого договору відповідає фінансовому плану товариства;
- Закон України "Про публічні закупівлі" не містить будь-яких положень, які б забороняли замовнику відмінювати процедуру закупівлі на будь-якій стадії процедури закупівлі;
- у разі незгоди із відміною процедури закупівлі, позивач не був позбавлений можливості звернутися із відповідною скаргою до антимонопольного комітету в порядку визначеному спеціальним законом, що свідчило б про вжиття ним заходів з метою запобігання виникненню збитків;
- позивач мав довести розмір завданих йому збитків, однак здійснений ним розрахунок збитків не підтверджує безумовність та безсумнівність упущеної вигоди саме в розмірі 2 990 000,00 грн, оскільки вартість послуг за укладеним договором (якби він був укладений) в будь-якому випадку, була б приведена у відповідність з фінансовим планом товариства, шляхом зменшення обсягів закупівлі та відповідного зменшення ціни;
- тендерна документація позивача не була найбільш економічно вигідною. Саме недобросовісна поведінка позивача та третіх осіб щодо прийняття рішення про проведення торгів, прийняття тендерних пропозицій та визначення переможця сприяла пред`явленню вимоги позивача про стягнення збитків.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи й висновків суду апеляційної інстанції 

29. Вирішуючи наведені в пункті 5 цієї постанови питання, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, беручи до уваги приписи статті 300 ГПК України, виходить з такого.

Щодо умов та підстав покладення на особу відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди

30. Згідно із частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

31. У пункті 8 частини другої статті 16 ЦК України визначено, що способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

32. За змістом частини другої статті 20 ГК України права та законні інтереси суб`єктів господарювання захищаються шляхом, зокрема, відшкодування збитків.

33. Правові підстави та умови відшкодування збитків визначені, зокрема положеннями Глави 3 "Захист цивільних прав та інтересів" Розділу І "Основні положення" Книги першої "Загальні положення", Глави 51 "Правові наслідки порушення зобов`язання. Відповідальність за порушення зобов`язання"         Розділу І "Загальні положення про зобов`язання" Книги п`ятої "Зобов`язальне право" ЦК України та Главою 25 "Відшкодування збитків у сфері господарювання" Розділу V "Відповідальність за правопорушення у сфері господарювання" ГК України.

34. Відповідно до частини першої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

35. Згідно із пунктом 4 частини першої статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

36. Згідно із частиною першою статті 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

37. За приписами частини першої статті 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

38. Частиною другою статті 22 ЦК України визначено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

39. Згідно із частиною другою статті 224, частиною першою статті 225 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

40. Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати. 

41. Збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.

42. Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу правил статті 22 ЦК України, адже частиною першою цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. 

43. Оскільки відшкодування збитків є однією з форм цивільно-правової відповідальності, застосування цієї відповідальності можливе лише за наявності чотирьох умов складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки боржника; збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, вини боржника. 

44. Окрім того, при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання (частина четверта статті 623 ЦК України). 

45. Отже для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, в тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди не настає (див. висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 04.07.2011 у справі № 3-64гс11, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.10.2018 у справі                  № 908/2261/17, від 31.07.2019 у справі № 910/15865/14). 

46. У цивільному праві протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності)). Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.

47. За загальними правилами розподілу обов`язку доказування кожна сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України)).

48. Частиною другою статті 623 ЦК України визначено, що розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. 

49. Тож при зверненні з позовом про відшкодування заподіяних збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач повинен довести належними, допустимими та достовірними доказами протиправність (неправомірність) поведінки заподіювача збитків, наявність збитків та їх розмір, а також причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, що виражається в тому, що збитки мають виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача збитків.

50. Натомість боржник зі свого боку має доводити відсутність своєї вини у заподіянні збитків, оскільки чинним законодавством закріплена презумпція вини особи, яка порушила зобов`язання. Особа звільняється від відповідальності лише у тому випадку, коли доведе відсутність своєї вини у порушенні зобов`язання (стаття 614 ЦК України). 

51. За змістом пункту 2 частини другої статті 22 ЦК України, частини другої статті 224 ГК України, частини першої статті 225 ГК України до складу збитків у вигляді упущеної вигоди входять: 1) неотриманні стороною доходи, які вона могла б реально отримати за звичайних обставин якби її право не було порушено; 2) доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною; 3) неодержаний прибуток, на який сторона, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

52. Отже згідно наведених норм упущеною вигодою є неодержаний (не отриманий) дохід, який кредитор міг реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушено, а боржник додержувався правил здійснення господарської діяльності. 

53. Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання певних грошових сум, якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. 

54. Відповідно до статті 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. 

55. Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання. 

56. Крім того, позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (подібні за змістом висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі № 910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18).

57. Тобто вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 127/16524/16-ц (провадження № 61-22106св18)).

58. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення, оскільки у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані за звичайних обставин (мають реальний, передбачуваний та очікуваний характер).

59. Окрім того, позивач (кредитор) повинен довести: факти вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню (подібні висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі                   № 908/2486/18, від 15.10.2020 у справі № 922/3669/19, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18). 

60. Ураховуючи наведене, пред`явлення позову про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, визначених статтею 22 ЦК України, статтями 224,                          225 ГК України, покладає на кредитора (позивача), обов`язок довести:                    1) протиправність (неправомірність) поведінки заподіювача збитків (боржника), 2) наявність збитків, їх розмір, в числі рахунку реальну можливість отримання ним таких збитків, 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, а також 4) вжитті ним заходи для отримання заявлених збитків, тоді як відповідач - має довести відсутність своєї вини у заподіянні заявлених до стягнення з нього збитків.

61. Водночас суд звертає увагу, що за змістом частини першої статті 42, частини першої статті 44 ГК України будь-яка підприємницька діяльність суб`єктів господарювання здійснюється на підставі комерційного розрахунку та власного комерційного ризику. Тому суб`єкти господарювання повинні враховувати наявність таких ризиків та усвідомлювати наслідки вчинюваних ними дій, а суди, розглядаючи справи, предметом яких є стягнення упущеної вигоди, повинні встановити чи є наслідки, на які посилається позивач, упущеною вигодою чи такі наслідки є результатом власних комерційних прорахунків суб`єкта господарювання (висновки, викладені у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 30.03.2021 у справі                   № 908/2261/17).

Щодо критеріїв визначення (обчислення) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди

62. Згідно із частиною першою статті 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. 

63. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (частина друга статті 217 ГК України).

64. Відповідно до частини третьої статті 147 ГК України збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону.

65. Згідно із частиною третьою статті 22 ЦК України збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. 

66. Отже ЦК України передбачено загальний принцип повного відшкодування заподіяних збитків, тобто принцип за яким відшкодування здійснюється в розмірі, еквівалентному заподіяним збиткам, а обмеження майнової відповідальності допускається лише у виняткових, прямо передбачених законом або договором випадках.

67. Разом з тим у статті 616 ЦК України міститься правило за яким суд зменшує розмір збитків у разі: а) коли порушення зобов`язання сталося з вини кредитора; б) кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов`язання або не вживав заходів щодо їх зменшення.

68. Крім того частинами другою, третьою статті 624 ЦК України передбачено відступ від наведеного принципу відшкодування збитків, зокрема визначено, що договором може бути встановлено: а) обов`язок відшкодувати збитки лише в тій частині, в якій вони не покриті неустойкою або б) встановлено стягнення неустойки без права на відшкодування збитків чи можливість за вибором кредитора стягнення неустойки чи відшкодування збитків.

69. У частині третій статті 623 ЦК України закріплено норму, яка регламентує ціни на товари, роботи, послуги тощо, які використовуються для обчислення збитків, зокрема, збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

70. Схожого змісту норми щодо ціни містять частини третя, четверта                   статті 225 ГК України, яким визначено, що при визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду.

71. Водночас аналіз змісту положень ЦК України та ГК України свідчить про відсутність в них закріплених норм, що детально регламентують методику розрахунку - критерії визначення (обчислення) збитків у вигляді упущеної вигоди.

72. Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди має свою специфіку, обумовлену низкою факторів, що зумовлено, зокрема, особливістю правової природи категорії збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки момент вчинення правопорушення упущена вигода є лише можливою (майбутньою), а не наявною майновою втратою, а її розмір допустимо встановити лише приблизно, із деякими припущеннями, адже досить складним є визначення розміру тих втрат, які ще не сталися (не наступили фізично), позаяк невідомо, які чинники могли б мати вплив на прибуток. 

73. Тож у з`ясуванні критеріїв, яким слід керуватися при визначені (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, суд зважає на сутність правової природи категорії упущена вигода, принципи на яких ґрунтується виконання зобов`язання з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, а також функції, які повинно виконувати відшкодування збитків. 

74. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (рішення від 06.12.2007 у справі "Воловік проти України").

75. Функція роз`яснення та тлумачення положень національного закону належить насамперед національним судам (рішення ЄСПЛ від 28.09.1999 у справі "Озтюрк проти Туреччини" (Ozturk v. Turkey)). 

76. Тлумачення змісту частини другої статті 22 ЦК України, частини другої          статті 224, статті 225 ГК України свідчить, що упущена вигода будучи складовою поняття збитки на відміну від реальних збитків, фактичну вартість яких можна виявити на основі оцінки прямих майнових втрат, завданих особі, пов`язана з тим реальним приростом, збільшенням її майнової сфери, якого можна було б очікувати за звичайних обставин, якби ці обставини не були порушені неправомірною поведінкою боржника. 

77. Отже відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди пов`язує можливість отримання  доходу (майнових вигод) особою, право якої порушено,                       саме із звичайними обставинами, тобто звичайними умовами цивільного/господарського обороту.

78. Тому при визначенні (обчисленні) розміру упущеної вигоди першочергове значення має врахування критерію звичайних обставин (умов цивільного/господарського обороту) за яких кредитор мав достатні очікування на отримання відповідного доходу в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

79. Чинний ЦК України та ГК України не містять норм, які б розкривали зміст поняття звичайні обставини (умови цивільного/господарського обороту), тоді як за визначенням, що дає Академічний тлумачний словник української мови, слово "звичайний" означає "який нічим не виділяється серед інших, не має яких-небудь специфічних, визначних особливостей, якостей; який не має в собі нічого нового; звичний; який вважається нормальним; характерний, типовий для кого -, чого-небудь" (Словник української мови: в 11 томах. - Том 3, 1972. - Стор. 476).

80. Отже звичайними обставинами (умовами цивільного/господарського обороту) фактично є типові (нормальні) обставини (умови) комерційного обігу (функціонування ринку), а не теоретично, потенційно можливі, особливо сприятливі ситуації, що мали місце під час неналежного виконання боржником своїх обов`язків.

81. Іншим критерієм, який необхідно враховувати при визначенні (розрахунку) розміру упущеної вигоди, є критерій розумності витрат. Сутнісний зміст цього критерію та необхідність урахування при розрахунку упущеної вигоди обумовлений принципами зобов`язального права та загальними засадами цивільного законодавства - керівними ідеями, з яких мають виходити  усі  без виключення учасники цивільних відносин.

82. Згідно із частиною другою статті 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. 

83. Пунктом 3 частини другої статті 11 ЦК України до підстав виникнення цивільних прав та обов`язків віднесено завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі. Грошовий вираз майнової шкоди є збитками. 

84. Відповідно до частини першої статті 144 ГК України майнові права та майнові обов`язки суб`єкта господарювання можуть виникати, зокрема, внаслідок заподіяння шкоди іншій особі.

85. Частиною третьою статті 509 ЦК України визначено, що зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

86. Згідно з пунктом 6 частини першої статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

87. Тлумачення як статті 3 ЦК України загалом, так і пункту 6 цієї статті, свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії. 

88. Загальні засади (принципи) цивільного права втілюються у конкретних нормах права та умовах договорів, регулюючи конкретні ситуації так, коли кожен з учасників відносин зобов`язаний сумлінно здійснювати свої цивільні права та виконувати цивільні обов`язки, захищати власні права та інтереси, а також дбати про права та інтереси інших учасників, передбачати можливість завдання своїми діями (бездіяльністю) шкоди правам і інтересам інших осіб, закріпляти можливість адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу. 

89. Главою 24 ГК України загальні засади відповідальності учасників господарських відносин урегульовано таким чином, що господарсько-правова відповідальність передбачена за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. 

90. Тож справедливість, добросовісність, розумність як загальні засади цивільного законодавства є застосовними у питаннях застосування господарсько-правової відповідальності.

91. За наведеного розумним витратами із урахуванням таких принципів цивільного права як справедливість, розумність, є витрати кредитора на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.  

92. До відповідних витрат відносяться, зокрема, але не виключно, виробничі витрати, інформаційні витрати, транспортні витрати, амортизаційні витрати тощо. Такі витрати пов`язуються з виплатою заробітної плати, сплатою податків і обов`язкових платежів, комунальних платежів, витрат на оренду, інших матеріальних і прирівняних до них витрат тощо.

93. Тому розмір упущеної вигоди кредитора має визначатися виходячи з розміру доходу, який він міг одержати, за виключенням його витрат на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права. Без урахування наведених витрат сам по собі чистий прибуток не може бути покладений в основу розрахунку збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки: по-перше, такий підхід суперечить наведеним засадам цивільного законодавства, зокрема принципам справедливості, розумності; по-друге: зумовить заявлення кредитором вимог до боржника про відшкодування збитків, що виходять за межі тих, які необхідні, а отже, матиме наслідком надкомпенсацію майнових втрат кредитора (позивача), його необґрунтоване збагачення та стягнення з боржника (відповідача) зайвих сум.

94. До того ж покладення лише чистого прибутку в основу розрахунку упущеної вигоди своїм наслідком зумовить недотримання іншого критерію             визначення (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди  - критерію коменсаційності відшкодування збитків.

95. Частиною другою статті 216 ГК України визначено, що застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення,         та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

96. Згідно із частинами першою, другою статті 217 ГК України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. 

97. Господарські санкції, що встановлюються відповідно до договору чи закону за несвоєчасне виконання зобов`язання, спрямовані передусім на компенсацію кредитору майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку боржника. Такі санкції не можуть розглядатися кредитором як спосіб отримання доходів, що є більш вигідним порівняно з надходженнями від належно виконаних господарських зобов`язань.

98. Загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Одним з принципів цивільного права є компенсація майнових втрат особи, що заподіяні правопорушенням, вчиненим іншою особою. 

99. Цій меті, насамперед, слугує стягнення збитків, до складу яких входить упущена вигода, яка за своє суттю є майновими втратами, що могли, з урахуванням розумних витрат на їх отримання, бути реально отримані кредитором за звичайних обставин, якби його право не було порушено, а боржник додержувався правил здійснення господарської діяльності. 

100. Тож визначаючи розмір збитків у вигляді упущеної вигоди необхідно також враховувати функцію, яку повинно виконувати відповідне відшкодування. Такою функцією передусім є компенсаційна функція, яка виходить з неприпустимості збагачення потерпілої сторони зобов`язання (кредитора) та визначає своїм завданням компенсацію кредитору дійсних  негативних наслідків порушення його прав. Іншими словами відновлення майнового стану кредитора за рахунок боржника має здійснюватися із розрахунку еквівалентності, співмірності між собою відшкодування та збитків. 

101. Отже при визначенні розміру збитків у вигляді упущеної вигоди слід керуватися такими критеріями її розрахунку (обчислення) як: 1) звичайні обставини (умови цивільного/господарського обороту); 2) розумні витрати;            3) компенсаційність відшкодування збитків.

102. Разом з тим на практиці досить часто складно точно визначити та як наслідок і довести дійсний розмір заподіяних кредитору збитків у вигляді упущеної вигоди.

103. У такому разі виникає питання яким чином має діяти суд, у випадку коли заподіяні позивачу (кредитору) збитки у вигляді упущеної вигоди важко з`ясувати в кількісному вираженні та складно встановити їх розмір з достатнім ступенем визначеності, тоді як протиправна поведінка заподіювача збитків та причинний зв`язок між збитками та протиправною поведінкою є доведеними позивачем (кредитором) та підтверджуються матеріалами справи.

104. Вочевидь, що за цих умов відмова у стягненні упущеної вигоди з огляду не доведення позивачем чіткого розміру заподіяних йому збитків не узгоджується із наведеним вище принципами та засадами цивільного законодавства, які є керівними ідеями, з яких мають виходити у своїй діяльності усі без винятку учасники цивільних (господарських) відносин та призводить до втрати захисної і відновлювальної функції відшкодування збитків.

105. Суд звертає увагу, що відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди як форма цивільно-правової відповідальності застосовується з метою захисту порушених (невизнаних) цивільних прав й інтересів, та полягає у відшкодуванні правопорушником вартості майнових вигод, які потерпіла особа могла б мати, якби її суб`єктивне право не було порушеним (невизнаним).

106. Тобто така міра відповідальності як відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди перше за все є спрямованою на захист (відновлення) порушеного права потерпілого, що цілком узгоджується із приписами частини другої статті 216 ГК України, якою з-поміж іншого визначено, що  застосування господарських санкцій, якими у розумінні частини другої статті 217 ГК України є відшкодування збитків, повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення.

107. Тому справедливе відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди за наявності доведеності протиправної поведінки заподіювача збитків та причинного зв`язку між збитками та протиправною поведінкою є одним із ефективних засобів захисту порушених прав кредитора, адже сама лише констатація у судовому рішення порушення прав кредитора (позивача) не завжди може бути достатньою для того, щоб захист міг вважатися ефективним. 

108. Згідно із частиною першою статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

109. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі (частина друга статті 2 ГПК України). 

110.  Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України). Аналогічний принцип закріплений у частині першій статті 11 ГПК України.

111. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

112. Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню (пункт 4.1 Рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004).

113. Принцип справедливості, добросовісності і розумності є проявом категорій справедливості, добросовісності і розумності як суті права загалом. Зміст цього принципу (справедливості, добросовісності і розумності) полягає в тому, що тексти законів, правочинів та їх застосування суб`єктами цивільних правовідносин мають бути належними і справедливими та відповідати загальновизнаним нормам обороту та нормам закону. Цивільне законодавство ґрунтується на вільному здійсненні цивільних прав, а також добросовісності учасників цивільних правовідносин при здійсненні цивільних прав і виконання обов`язків. 

114. Справедливість як один із фундаментальних принципів права, який закладено безпосередньо в змісті права, в тих правовідносинах формою яких є право, передбачає готовність враховувати інтереси інших сторін, не зловживати своїми правами на шкоду їм, дотримуватися рівності в положенні учасників правовідносин. 

115. Отже за своєю юридичною силою принцип справедливості є фактично імперативною нормою права (нормою відхилення від якої недопустиме), яка поряд з нормами цивільного права належить до механізму регулювання цивільних правовідносин.

116. Хоча така категорія, як справедливість, є оціночним поняттям та має властивість змінювати своє змістовне наповнення залежно від різних, як об`єктивних, так і суб`єктивних обставин, очевидним є те, що застосування такого принципу у визначенні розміру збитків у вигляді упущеної вигоди відповідає меті та цілям такої міри відповідальності як відшкодування збитків, а також унеможливлює отримання заподіювачем збитків переваг від свої недобросовісної (протиправної) поведінки.

117. Застосування принципу справедливості передбачено і нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, частиною  першою статті 6 якої гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. 

118. Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд (статті 2, 7 цього Закону).

119. ЄСПЛ неодноразово звертав увагу, що одним із елементів передбаченого пунктом першим статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий розгляд справи судом є змістовне, а не формальне тлумачення правової норми (рішення від 23.10.1985 у справі "Бентем проти Нідерландів").

120. Правосуддя, за своєю суттю, визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац 9 пункту 9 Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003).

121. Ураховуючи наведене, при визначенні конкретного розміру упущеної вигоди, суду належить враховувати принципи, засади цивільного законодавства та у разі неможливості точно встановити розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, який заявлено до стягнення з боржника  (не факт наявності, а саме розмір) керуючись принципом справедливості визначити розмір таких збитків з урахуванням усіх обставин конкретної справи.

122. Близький за своєю суттю підхід щодо визначення справедливого розміру збитків застосований у рішеннях ЄСПЛ від 11.06.2020 у справі "UGRINOVA AND SAKAZOVA v. BULGARIA", від 15.04.2021 у справі "PORAZIK v. HUNGARY", в яких суд зважаючи на неможливість (ускладненість) точного розрахунку розміру заявлених матеріальних збитків визначив з урахуванням обставин справи справедливий розмір таких збитків керуючись критерієм справедливості. 

Щодо стандартів доведення наявності та розміру збитків у вигляді упущеної вигоди 

123. Згідно із пунктом 5 частини першої статті 3 ЦК України передбачено, що однією із загальних засад цивільного законодавства є судовий захист цивільного права та інтересу. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів (частина перша статті 20 ГК України)

124. Передумовою для захисту прав та охоронюваних законом інтересів особи є наявність такого права або інтересу та порушення або оспорювання їх іншою особою (іншими особами).

125. У справах про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди такою передумовою захисту, зокрема є доведення наявності збитків та їх розміру.

126. За змістом статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

127. Частина друга статті 129 Конституції України визначено основні засади судочинства, однією з яких є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Аналогічний принцип закріплено у частині другій статті 2, частині першій статті 13 ГПК України.

128. Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішенні справи.  Стандарт доказування - це та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину - доведеною. Тобто в цьому разі мається на увазі достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним.

129. Особливе значення такі правила мають при доведенні наявності та розміру заподіяних потерпілому збитків у вигляді упущеної вигоди, яку на відміну від реальних збитків довести з максимальною математичною точністю досить складно, оскільки її визначення та розрахунок потребує урахування сукупності різних критеріїв та факторів (звичайні умови обороту, справедливість, розумність, компенсаційність відшкодування тощо), які мають оціночний характер.

130. Наявність збитків у вигляді упущеної вигоди та їх розмір не має надмірно залежати від сукупності мінливих та непередбачуваних обставин, щоб складати певний і обґрунтований розмір шкоди.

131. Тому при розгляді справ про стягнення упущеної вигоди актуальним є питання стандарту доказування, адже встановлення занадто високого стандарту зумовлює складнощі у доведенні  наявності збитків та їх розміру. 

132. Верховний Суд неодноразово наголошував на необхідності застосування під час розгляду справи категорій стандартів доказування - правил, які дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

133. На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

134. Суд звертає увагу, що 17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким були, зокрема внесені зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на  нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

135. Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. 

136. Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. 

137. Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі                    № 924/233/18).

138. Тобто обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.

139. Такий підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, який, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") звернув увагу, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

140. Схожий стандарт під час оцінки доказів застосований ЄСПЛ у рішенні від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

141. ЄСПЛ у рішенні від 21.10.2011 у справі "Дія-97" проти України" зазначив, що процесуальні правила призначені для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності, а також, що учасники судового провадження повинні мати право розраховувати на те, що ці правила застосовуватимуться. Цей принцип застосовується до усіх - не лише до сторін провадження, але й до національних судів.

142. Верховний Суд зауважує, що саме суд має забезпечити право особи на справедливий суд (справедливу судову процедуру). 

143. Оскільки, як зазначалося вище упущена вигода є категорією визначення та розрахунок якої потребує урахування, зокрема, звичайних умов обороту, справедливості, розумності, компенсаційності відшкодування, які є оціночними поняттями, очевидно, що доведення таких обставин передбачає існування ряду міркувань (умовиводів), ймовірностей, а отже має здійснюватися із застосуванням стандарту переваги більш вагомих доказів, тобто, коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

144. Таким стандартом є стандарт вірогідності доказів, який з розумною впевненістю дозволяє стверджувати, що факт є доведеним, якщо після оцінки доказів вбачається, що факт скоріше відбувся (мав місце), аніж не був. Зокрема, з розумною впевненістю стверджувати доведеність позивачем наявності заподіяних йому збитків, правильність розрахунку збитків у вигляді упущеної вигоди, розміру упущеної вигоди, яка підлягає стягненню з боржника на користь кредитора тощо. 

145. За цих умов збитки у вигляді упущеної вигоди підлягають відшкодуванню у разі: 1) коли заявлений кредитором не отриманий дохід (майнова вигода) був у межах припущення сторін на момент виникнення зобов`язань; 2) втрата доходу є ймовірним результатом порушення зобов`язання іншим контрагентом (боржником); 3) дохід не є абстрактним і може бути доведеним  із розумним рівнем впевненості.

Щодо права переможця процедури закупівлі на стягнення упущеної вигоди з замовника, який після оприлюднення ним повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів прийняв рішення про відміну такої процедури

146. Відповідно до частини четвертої статті 11 ЦК України у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

147. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України "Про публічні закупівлі".

148. Відповідно до частини першої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) цей Закон застосовується: 1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт -                    1,5 мільйона гривень; 2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт -                        5 мільйонів гривень; 3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті.

149. Згідно із статтею 13 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

150. Відповідно до пунктів 13, 18, 31, 32 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі):
- конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу; 
- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;
- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;
- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

151. Згідно із частиною першою, другою статті 20, частиною першою статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) відкриті торги є основною процедурою закупівлі, під час якої тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

152. Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) визначено вимоги до тендерної документації, в тому числі вимоги до тендерної пропозиції з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

153. Відповідно до частини першої статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

154. Тлумачення статей 1, 22, 26 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) свідчить, що тендерна документація по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору, а тендерна пропозиція - зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах, вказаних у ній, за результатами розгляду та оцінки якої замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір.

155. Частиною першою статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі"                  (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) визначено, що замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. 

156.  Згідно із частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) визначено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

157. Статтею 185 ГК України визначено, що до укладення господарських договорів на організованих ринках капіталу, організованих товарних ринках, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних організованих ринків капіталу, організованих товарних ринків, ярмарків та публічних торгів.

158. Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

159. Згідно із частиною першою статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. 

160. Частинами п`ятою, шостою статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) визначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

161. У разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею (частини сьома статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції, чинній на час проведення закупівлі).

162. Отже з моменту визначення переможця закупівлі та встановлення відповідності пропозиції учасника (переможця процедури закупівлі) вимогам тендерної документації й вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" відміна процедури закупівлі, у порядку, передбаченому частиною першою        статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" є неможливою.

163. З  прийняттям замовником у встановленому порядку рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюдненням ним відповідного повідомлення, у нього виникає право і одночасно обов`язок укласти належним чином договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів (див. подібний висновок, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19).

164. Тому безпідставними є аргументи відповідача щодо наявності в замовника закупівлі права на відміну процедури закупівлі на будь-якій її стадії. 

165. Суд звертає увагу, що застосована законодавцем у частині шостій               статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що зазначена норма покладає на замовника саме обов`язок укласти договір з переможцем процедури закупівлі, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами. 

166. Єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

167. Отже визначення переможця закупівлі, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору, а відповідні дії сторін підтверджують визначення ними умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір (див. подібний висновок, викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18, від 01.06.2021 у справі № 910/840/20).

168. За цих умов учасник закупівлі, якого визнано переможцем, взявши участь у процедурі закупівлі має обґрунтовану впевненість (сподівання) на укладення договору із замовником за результатом такої процедури та отримання майнових вигод від виконання договору. 

169. Тому ухилення замовника від належного виконання покладеного на нього умовами проведеної закупівлі обов`язку щодо укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі,  є порушенням статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі", а відповідні дії замовника щодо відміни процедури закупівлі та ухилення від укладення договору є протиправними. 

170. Оскільки наведені дії замовника закупівлі призводять до порушення прав переможця закупівлі на укладання договору про закупівлю та отримання доходу (майнових вигод), на який він вправі був розраховувати в результаті укладання та виконання договору, такі дії можуть бути підставою для покладення на замовника відповідальності у вигляді збитків. 

171. З урахуванням наведеного, учасник, який був визнаний переможцем закупівлі, однак згодом втратив право на укладення договору про закупівлю через протиправну відміну замовником процедури закупівлі, може стягнути з замовника закупівлі збитки у вигляді упущеної (втраченої) вигоди, пов`язані зі втратою ним права на укладення договору про закупівлю та отримання доходу (майнових вигод) від виконання відповідного договору (подібної позиції щодо можливості стягнення з замовника збитків у вигляді упущеної вигоди, дотримується Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постановах від 23.10.2019 у справі № 909/190/18 та від 13.01.2021 у справі         № 925/1525/19).

172. Водночас безпідставними є аргументи відповідача щодо можливості  визначеного переможцем учасника аукціону, у разі незгоди із відміною процедури закупівлі, звернутися з відповідною скаргою до антимонопольного комітету в порядку визначеному спеціальним законом, що свідчило б про вжиття ним заходів з метою запобігання виникненню збитків.

173. Суд звертає увагу, що визначення способу захисту порушеного права є невід`ємним процесуальним правом позивача, яким він користується на власний розсуд, тоді його оцінка відповідності та наявності підстав для захисту такого права є обов`язком суду (див. висновок, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.10.2019 у справі № 921/346/18).

174. Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Спосіб захисту має бути дієвим (ефективним), а його реалізація повинна мати наслідком відновлення порушених майнових або немайнових прав та інтересів особи (див. висновки, сформульовані в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 918/56/20(918/1185/20)).

175. Завданням суду є вирішення спору, який виник між учасниками справи у найбільш ефективний спосіб з метою запобігання ситуаціям, які б спричинили повторне звернення до суду з іншим позовом або захисту порушеного права в інший спосіб. Тобто вирішення справи в суді має на меті, зокрема, вирішення спору між сторонами у такий спосіб, щоб учасники правовідносин не мали необхідності докладати зайвих зусиль для врегулювання спору повторно, або врегулювання спору у іншій спосіб, або врегулювання іншого спору, який виник у зв`язку із судовим рішенням тощо.

176. Отже відсутність попереднього визнання в судовому порядку відміни процедури закупівлі жодним чином не впливає на звернення до суду з позовом про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, спричинених прийняттям замовником рішення про відміну  процедури закупівлі, адже під час розгляду справи про стягнення збитків суд в силу наявних в нього процесуальних повноважень не обмежений правом та можливістю надати оцінку дотриманню процедури закупівлі, правомірності відміни її проведення, яка входить до предмету доказування у спорі про стягнення збитків. До того ж суд самостійно встановлює наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди, оцінюючи надані сторонами докази (див. mutatis mutandis близький за змістом висновок щодо можливості суду самостійно встановлювати наявність складу правопорушення, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі                        № 920/715/17, постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.10.2019 у справі № 921/346/18, Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 26.02.2020 у справі № 733/1377/18).

Щодо суті касаційної скарги та наявності підстав для стягнення збитків 

177. Предметом спору в цій справі є вимога позивача про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди. 

178. В якості підстави заявлених вимог позивачем визначено обставини неправомірного ухилення відповідача - замовника закупівлі від укладення договору про закупівлю послуг з позивачем - учасником, який був визнаний переможцем за результатом проведеної закупівлі юридичних послуг.

179. Отже до предмету доказування у справі належить, зокрема, встановлення: факту порушення відповідачем права позивача у вигляді майнових очікувань щодо укладання договору закупівлі, в якій він визнаний переможцем; реальності можливості отримання упущеної вигоди; розміру упущеної вигоди.

180. Верховний Суд звертає увагу, що позивач звертаючись до суду з позовом самостійно визначає у позовній заяві, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.

181. Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (див. висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019 у справі                    № 924/831/17, від 28.11.2019 у справі № 910/8357/18, від 12.06.2020 у справі № 906/775/17, від 13.05.2021 у справі  № 910/4682/20).

182. Для з`ясування наведених вище питань, а відтак і правильного вирішення спору судам в межах наданих їм повноважень процесуальним законом належало дослідити обставини, якими опосередковувалися спірні правовідносини, зміст доказів наданих сторонами на підтвердження своїх аргументів щодо позову, і на підставі цього встановити наявність (відсутність) підстав для задоволення відповідного позову.

183. Суд першої інстанції за результатом розгляду заявленого АБ "ЮІРЙ МИЦА" позову дійшов висновку про обґрунтованість та доведеність вимог позивача про стягнення збитків у заявленому ним розмірі.

184. Натомість апеляційний господарський, погодившись з доводами позивача щодо протиправної відміни відповідачем оголошеної ним закупівлі після визнання ним переможця закупівлі та прийняття рішення про намір укласти з ним договір,  визнав помилковим задоволення судом першої інстанції заявлених вимог про стягнення збитків та прийняв нове рішення про відмову у задоволенні позову АБ "ЮІРЙ МИЦА" з підстав  недоведення позивачем розміру неодержаного ним доходу (прибутку).

185. Утім такі висновки суду апеляційної інстанції суд вважає передчасними, зробленими без належного з`ясування всіх обставин, що мають значення для розгляду заявлених вимог позивача.

186. Відповідно до частин першої-третьої статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 

187. Статтею 86 ГПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

188. Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

189. Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

190. У пунктах 1 - 3 частини першої статті 237 ГПК України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

191. З`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності.

192. Суд зауважує, що чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

193. Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є компетенцією виключно національних судів першої та апеляційної інстанцій. Проте зважаючи на прецедентну практику ЄСПЛ, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

194. Дійсно, апеляційний господарський суд в оскаржуваній постанові обґрунтовано зауважує, що пред`явлення вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на позивача як кредитора обов`язок довести, що ця вигода не є абстрактною, а реально була б ним отриманою, в тому числі довести розмір заявлених збитків.

195. Водночас суд звертає увагу, що за змістом статті 86, частини п`ятої          статті 236, статті 237 ГПК України господарський суд має з`ясовувати обставини, пов`язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується.

196. У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд, з урахуванням конкретних обставин справи, самостійно визначає суми нарахувань, які підлягають стягненню, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру стягуваних сум нарахувань. Якщо з поданого позивачем розрахунку неможливо з`ясувати, як саме обчислено заявлену до стягнення суму, суд може зобов`язати позивача подати більш повний та детальний розрахунок. При цьому суд у будь-якому випадку не позбавлений права зобов`язати відповідача здійснити і подати суду контррозрахунок (зокрема, якщо відповідач посилається на неправильність розрахунку, здійсненого позивачем) (див. висновок щодо обов`язку суду з перевірки розрахунку, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 910/14341/18, від 11.02.2021 у справі № 910/18996/16).

197. Визначаючи розмір матеріальних збитків, суд зобов`язаний належним чином дослідити подані стороною докази (у цьому випадку - зроблений позивачем розрахунок упущеної вигоди), перевірити їх, оцінити в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами, а в разі незгоди з ними повністю бо частково - зазначити правові аргументи на їх спростування та навести в рішенні свій розрахунок - це процесуальний обов`язок суду                (див. висновок, викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.09.2020 у справі № 926/1904/19).

198. Відмовляючи у задоволенні позову про стягнення збитків суд апеляційної інстанції зазначив, що дослідження і перевірка розміру та складу заявленої до стягнення суми неодержаних доходів (упущеної вигоди) з огляду на реальність їх характеру має суттєве значення для правильного вирішення спору, виходячи із предмета і підстав цього позову.

199. Однак попри зазначене, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив розмір заявлених позивачем до стягнення з відповідача збитків та не надав йому відповідної правової оцінки з урахуванням критеріїв визначення (обрахування) та стандартів доказування розміру збитків, наведених вище у цій постанові.

200. Крім того, апеляційний господарський суд у світлі зазначених обставин в силу наявних у нього процесуальних повноважень належним чином не з`ясував та не надав оцінку наявності у відповідача підстав для проведення оголошеної ним закупівлі юридичних послуг, наявності у нього необхідної потреби у проведенні такої закупівлі, в тому числі планування та виділення у кошторисі відповідача коштів на оплату відповідних юридичних послуг.

201. Відповідно до частини першої статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

202. Частиною першою статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

203. До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

204. Разом з тим, без дослідження і з`ясування наведених вище обставин ухвалене у справі судове рішення апеляційного господарського суду не можна вважати правомірними та обґрунтованим.

205. ЄСПЛ неодноразово зазначав, що навіть якщо національний суд володіє певною межею розсуду, віддаючи перевагу тим чи іншим доводам у конкретній справі та приймаючи докази на підтримку позицій сторін, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення (рішення Європейського суду з прав людини "Олюджіч проти Хорватії"). Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення ЄСПЛ у справах "Мала проти України", "Богатова проти України").

206. Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом (рішення ЄСПЛ у справах "Дюлоранс проти Франції", "Донадзе проти Грузії"). Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення ЄСПЛ у справі "Ван де Гурк проти Нідерландів").

207. Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

208. Не з`ясувавши відповідних обставин та не дослідивши пов`язані з ними докази, суд апеляційної інстанції допустив порушення норм процесуального права, а саме статей 13, 86, 269 частини п`ятої статті 236 ГПК України, щодо повного та всебічного дослідження обставин, доказів та аргументів сторін, що мають значення для правильного розгляду позовних вимог про стягнення збитків. 

Щодо суті касаційної скарги

209. Ураховуючи наведене касаційна скарга АБ "ЮРІЙ МИЦА" підлягає задоволенню судом частково.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

210. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

211. Згідно із пунктом 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

212. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 310 ГПК України).

213. За таких обставин відсутність у Верховного Суду процесуальної можливості з`ясувати дійсні обставини справи перешкоджає прийняттю рішення по суті справи, а тому враховуючи допущені порушення норм процесуального права, прийнята у справі постанова апеляційного господарського суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

214. Під час нового розгляду справи, суду слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, в тому числі перевірити суму заявлених позивачем до стягнення збитків з урахуванням критеріїв визначення та стандартів доказування розміру збитків, наведених вище у цій постанові. В залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством розглянути вимоги про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди.

Щодо судових витрат

215. Частиною чотирнадцятою статті 129 ГПК України передбачено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

216. Оскільки в цьому випадку справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, розподіл судових витрат Верховним Судом не здійснюється.

Висновки щодо застосування норм права 

217. Упущена вигода як правова категорія за своєю суттю є не отриманим доходом (майновими втратами), який(і) з урахуванням розумних витрат на його отримання міг реально отримати кредитор  за звичайних обставин, якби його право не було порушено, а боржник додержувався правил здійснення господарської діяльності. 

218. Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди є формою цивільно-правової відповідальності, для застосування якої необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи; 2) збитків, заподіяних такою особою;             3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, в тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди не настає. 

219. Пред`явлення позову про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, визначених статтею 22 Цивільного кодексу України, статтями 224, 225 Господарського кодексу України, покладає на кредитора (позивача), обов`язок довести протиправність (неправомірність) поведінки заподіювача збитків (боржника), наявність збитків, їх розмір (в тому числі реальну можливість отримання таких збитків), причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, а також вжитті ним заходи для отримання заявлених збитків, тоді як відповідач - має довести відсутність своєї вини у заподіянні заявлених до стягнення з нього збитків.

220. Розмір упущеної вигоди кредитора має визначатися виходячи з розміру доходу, який він міг одержати, за виключенням розумних витрат на його отримання, які він поніс би, якби не відбулося порушення права.

221. Критеріями визначення (обчислення) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди є: 1) звичайні обставини (умови цивільного/господарського обороту);           2) розумні витрати; 3) компенсаційність відшкодування збитків.

222. У разі неможливості точно встановити розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, який заявлено до стягнення з боржника  (не факт наявності, а саме розмір), суд керуючись принципом справедливості має визначити розмір таких збитків з урахування усіх обставин конкретної справи.

223. Доведення наявності збитків у вигляді упущеної вигоди та їх розміру здійснюється із застосуванням стандарту вірогідності доказів, який з розумною впевненістю дозволяє стверджувати, що факт є доведеним, якщо після оцінки доказів вбачається, що факт скоріше відбувся (мав місце), аніж не був. 

224. Збитки у вигляді упущеної вигоди підлягають відшкодуванню у разі: 1) коли заявлений кредитором неотриманий дохід (майнова вигода) був у межах припущення сторін на момент виникнення зобов`язань; 2) втрата доходу є ймовірним результатом порушення зобов`язання іншим контрагентом (боржником); 3) дохід не є абстрактним і може бути доведеним  із розумним рівнем впевненості.

225. Ухилення замовника закупівлі від належного виконання покладеного на нього умовами проведеної закупівлі обов`язку щодо укладення договору про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі,  є порушенням статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі", а відповідні дії замовника щодо відміни процедури закупівлі та ухилення від укладення договору є протиправними. 

226. Учасник, який був визнаний переможцем закупівлі однак згодом втратив право на укладення договору про закупівлю через протиправну відміну замовником процедури закупівлі, може стягнути з замовника закупівлі збитки у вигляді упущеної (втраченої) вигоди, пов`язані зі втратою ним права на укладення договору про закупівлю та отримання доходу (майнових вигод) від виконання відповідного договору.

На підставі викладеного та керуючись статтями 286, 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317, 326 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Адвокатського бюро "ЮРІЙ МИЦА" задовольнити частково.

2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 у справі                        № 922/3928/20 скасувати повністю.

3. Справу № 922/3928/20 направити на новий розгляд до Східного апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. О. Банасько

Судді                                                                                                    В. В. Білоус

                                                                                                    В. Г. Пєсков