ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2021 року 
м. Київ

Справа №  916/3904/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» - Тертицький В.О., адвокат (ордер від 16.04.2021  ВІ №1039531),
відповідача -  товариства з обмеженою відповідальністю  «ІМПЕРІУМ ГРУП» -  Іванова Н.С., адвокат (ордер від 12.02.2021 АА №1066507), Матвейчук В.М.,  директор (паспорт СТ 382647, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань),

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу  товариства з обмеженою відповідальністю  «ІМПЕРІУМ ГРУП»
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.01.2021  (колегія суддів: Філінюк І.Г.(головуючий), Бєляновський В.В., Богатир К.В.)
зі справи № 916/3904/19  
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ»  (далі - ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ»)
до товариства з обмеженою відповідальністю  «ІМПЕРІУМ ГРУП»  (далі -   ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП»)
про  розірвання   договору,   зобов`язання вчинити дії та стягнення 2    317    776, 87 грн.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» звернулося до господарського суду Одеської області з позовом (з урахуванням поданої заяви від 12.05.2020 про зміну підстав позову)  до ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП», в якому просило суд: 
- розірвати договір на  виготовлення та монтаж від 19.12.2018 №1912/18, укладений  ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» та ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП» в частині вже наданих послуг, які повинні були бути виконані в майбутньому; 
- зобов`язати ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП» повернути у попередній стан частини приміщення ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ», яка частково була встановлена за умовами договору на виготовлення та монтаж  від 19.12.2018 №1912/18 (провести демонтаж продукції); 
- зобов`язати  ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП»  повернути на розрахунковий рахунок  ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ»  кошти у розмірі 1  777  436,25 грн. в т.ч. ПДВ, які були сплачені на підставі договору на виготовлення та монтаж від 19.12.2018 №1912/18; 
- стягнути з відповідача пеню у розмірі 540   340,62 грн.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на порушення відповідачем встановлених договором від 19.12.2018 №1912/18 зобов`язань в частині своєчасного та якісного виконання робіт, а саме, відповідачем у визначений строк не виконані умови договору в частині встановлення відповідної  конструкції.   При цьому, на виконання умов договору, позивачем було здійснено передоплату в розмірі 1  777   436, 25 грн., між тим відповідач до моменту звернення з позовом не завершив виконання прийнятих на себе зобов`язань, жодних повідомлень від відповідача, стосовно затримки виконання своїх зобов`язань за договором до позивача не надходило, тоді як останній неодноразово звертався з письмовими та усними зверненнями для можливості вирішення питання в досудовому порядку.  Крім того, як вказував позивач, 27.06.2019, після проведення монтажу конструкції, його представниками були виявлені недоліки в роботі встановленого відповідачем обладнання, внаслідок яких зазначена конструкція почала працювати з перебоями та взагалі не працювала. Позивач стверджував, що в шкоду власним фінансовим інтересам  за проханням відповідача для налагодження нормальної працездатності обладнання було виділено окреме приміщення для розміщення обладнання по забезпеченню роботи конструкції, що не було передбачено умовами договору,  проте необхідні роботи по налагодженню продукції (конструкції) відповідачем не були виконані, що стало причиною звернення з даним позовом до суду.  
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду Одеської області від 07.09.2020 зі справи                                    № 916/3904/19 у задоволенні позову відмовлено, з посиланням на його недоведеність. Стягнуто з позивача на користь відповідача 10   000 грн. витрат на професійну правничу допомогу.
Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.01.2021  рішення суду першої інстанції скасовано, ухвалено нове рішення про задоволення позову: розірвано договір на виготовлення та монтаж від 19.12.2018 № 1912/18, укладений  ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» та ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП» в частині вже наданих послуг, які повинні були бути виконані в майбутньому;  зобов`язано  ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП»  повернути у  попередній стан частини приміщення ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ», яка частково була встановлена за умовами договору на виготовлення та монтаж  від 19.12.2018 № 1912/18 (провести демонтаж продукції); зобов`язано  ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП»   повернути на розрахунковий рахунок  ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ»  кошти у розмірі                     1  777 436,25 грн. в т.ч. ПДВ, які були сплачені на підставі договору на виготовлення та монтаж  від 19.12.2018 № 1912/18;  стягнуто з відповідача пеню у розмірі  540  340,62 грн., а також судовий збір за подання позовної заяви            (38   608,65 грн.) та апеляційної скарги (57   912,97 грн.).
Постанову суду апеляційної інстанції мотивовано з посиланням на доведеність позивачем заявлених ним  позовних вимог.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, 15.02.2021 ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП»  звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило зазначене рішення суду апеляційної інстанції скасувати, як таке, що постановлене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а рішення суду першої інстанції залишити в силі. Крім того, ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП»  у касаційній скарзі просить стягнути з позивача 150 000 грн. витрат на професійну правничу допомогу,  понесених із розглядом справи у Верховному Суді, а також 10   000 грн. витрат на професійну правничу допомогу, понесених із розглядом справи в  апеляційному господарському суді.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
На виконання вимог пункту 5 частини другої статті 290 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник у якості підстав касаційного подання вказує на пункти 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України,  та зазначає, що апеляційний господарський суд, ухвалюючи постанову від 28.01.2021 зі справи № 916/3904/19 неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до скасування законного рішення господарського суду Одеської області від 07.09.2020, а саме:     
- щодо вимоги про розірвання договору, суд апеляційної інстанції неправильно застосував частини першу, другу статті 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) без урахування висновків про застосування цієї норми у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду України від 18.09.2013 у справі   № 6-75цс13 та Верховного Суду від 25.06.2020 у справі           № 910/2683/19, від 17.03.2020 у справі № 911/1102/19, від 07.08.2018 у справі    № 910/22259/17, від 14.08.2018 у справі № 910/22454/17, від 28.08.2018 у справі № 910/20932/17, від 02.10.2018 у справі № 910/21033/17, від 16.10.2018 у справі № 910/3568/18, від 19.02.2019 у справі № 910/4427/18, від 03.12.2019 у справі  № 910/5001/19, у зв`язку з чим дійшов хибного висновку про необхідність розірвання договору через наявність істотного порушення відповідачем його умов (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України);
- щодо вимоги про зобов`язання повернути 1 777 436,25 грн.   передоплати, апеляційний господарський суд не врахував висновків Верховного Суду про застосування приписів статті 653, статті 1212 та глави 83 ЦК України, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 08.09.2020 у справі № 916/667/18 та Верховного Суду від 15.11.2019 у справі № 906/47/19, у зв`язку з чим дійшов неправильного висновку, що правові підстави для примушування замовника оплачувати роботу, виконану підрядником, що не відповідає умовам договору підряду, у цьому випадку відсутні, а тому у спірних правовідносинах підлягає застосуванню частина перша статті 1212 ЦК України (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України);     
- щодо вимоги про приведення приміщення позивача у попередній стан     апеляційний господарський суд неправильно застосував положення пункту 4 частини другої статті 16 ЦК України, оскільки жодним чином не мотивував необхідність та можливість застосування у спірних правовідносинах такого радикального способу захисту, як відновлення становища, яке існувало до порушення, висновок Верховного Суду про застосування зазначеної норми у подібних правовідносинах відсутній (пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України);     
- щодо вимоги про стягнення пені   суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення частин першої, третьої статті 549, статей 610, 611 ЦК України та статей 230, 232 Господарського кодексу України без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 22.07.2019 у справі           № 911/1563/18 та від 07.06.2019 у справі № 910/23911/16, оскільки дійшов невірного висновку про порушення відповідачем строку виконання робіт, у зв`язку з чим задовольнив вимоги позивача щодо стягнення пені (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України).
Доводи інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» просило залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції без змін, зазначаючи, зокрема, про її законність та обґрунтованість, дотримання судом апеляційної інстанції у розгляді справи норм матеріального та процесуального права.
22.04.2021 ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ»   приймало участь у розгляді касаційної скарги зі справи в режимі відеоконференції згідно з ухвалою Верховного Суду від 19.04.2021.
22.04.2021 від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому останній просить суд: визнати поважними причини пропуску на подачу відзиву;  поновити позивачу строк на подачу відзиву; прийняти відзив на касаційну скаргу; залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову апеляційного господарського суду без змін. Крім того, у поданому відзиві позивач вказує про те, що він не згоден з розміром (150  000 грн.) витрат на оплату послуг адвоката у Верховному Суді, які заявлені відповідачем,  вважає такі витрати явно завищеними, які не відповідають критеріям визначеним у частині четвертій статті 126 ГПК України, а також не підтверджені належними та допустимими доказами (вважає наданий відповідачем касовий ордер від 12.02.2021 № 01/21 підробленим, враховуючи діючі обмеження щодо здійснення готівкових розрахунків відповідно до Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 29.12.2017 року №148 ), тому просить Суд, у разі задоволення касаційної скарги,  зменшити їх розмір до нуля.
Розглянувши клопотання позивача про поновлення строку на подання відзиву на касаційну скаргу, Суд дійшов висновку про залишення вказаного клопотання без розгляду, оскільки як вбачається ухвалу Верховного Суду про відкриття касаційного провадження позивачем отримано 13.04.2021, тому з урахуванням приписів статті 165 ГПК України,  строк на подання відзиву позивачем не був пропущений (останній день на подання відзиву є 28.04.2021), відповідно відзив приймається та залучається до справи.
22.04.2021 у судовому засіданні оголошувалась перерва до 29.04.2021.
29.04.2021 ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ»  приймало участь у розгляді касаційної скарги зі справи в режимі відеоконференції згідно з ухвалою Верховного Суду від 27.04.2021.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Як встановлено судами попередніх судових інстанцій та підтверджується матеріалами справи, 19.12.2018  ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ»  (надалі - Замовник) та ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП»  (надалі - Виконавець) укладено договір № 1912/18, (далі - Договір) відповідно до якого Виконавець за дорученням Замовника і відповідно до його замовлень зобов`язується виконувати наступні роботи: виготовлення з власних матеріалів та монтаж конструкцій із Аква - панелей - 1шт. (далі - Продукція), а Замовник зобов`язується оплачувати матеріали, роботу Виконавця та приймати виконані роботи в порядку та строки, встановлені умовами даного Договору.
Під Продукцією розуміється конструкція, зовнішній вигляд якої зафіксований та погоджений сторонами в Додатку № 2 до даного Договору.
У відповідності до пункту 1.2 Договору, перелік послуг, що мають бути надані Виконавцем Замовнику, вартість, порядок і строки їх оплати визначаються в відповідному додатку до цього Договору, який є його невід`ємною частиною.
Умовами підпункту 2.1.1 пункту 2.1 Договору передбачено, що Виконавець зобов`язаний забезпечити якість та своєчасність виготовлення Продукції Замовнику у відповідності з умовами даного Договору й додатків до нього.
У підпункті  2.1.5 пункту 2.1 Договору, сторонами було узгоджено, що у випадку настання обставин, здатних вплинути на терміни поставки комплектуючих для виготовлення Продукції, Виконавець зобов`язаний проінформувати про це Замовника та повідомити про те, що не по його вині, термін виготовлення Продукції буде продовжено (визначається термін згідно з поставкою комплектуючих).
Положенням підпункту 2.2.1 пункту 2.2 Договору, Замовник зобов`язаний в одноденний строк з моменту підписання даного Договору призначити відповідальну особу, якій буде доручене узгодження з Виконавцем усіх питань, що виникають в процесі виконання даного Договору, консультування та координація.
Згідно з підпунктом 2.2.4 пункту 2.2 Договору, Замовник зобов`язаний своєчасно оплатити передплату та залишок по роботі з виготовлення Продукції Виконавцю в порядку передбаченому у пунктах 3.2, 3.3. даного Договору. 
Порядок оплати визначається у кожному випадку окремо і вказується у додатках до даного Договору. Остаточний розрахунок проводиться Замовником перед моментом здачі робіт та запуску Продукції ( пункти 3.2 та 3.3 Договору).
Так, за умовами підпункту 2.2.5 пункту 2.2 Договору, Замовник зобов`язаний не пізніше (п`яти) робочих днів з моменту одержання від Виконавця акту приймання-передачі виконаних робіт підписати акт та направити його на адресу Виконавця.
Замовник зобов`язується перевіряти хід та якість робіт, не втручаючись у господарську діяльність Виконавця, своєчасно вказувати Виконавцю на недоліки і давати рекомендації. В тому випадку, коли рекомендації робились не вчасно і ця несвоєчасність привела до додаткових витрат зі сторони Виконавця, оплачувати додаткові витрати в порядку, встановленому умовами Договору  (підпункт 2.2.6 пункту 2.2 Договору).
Відповідно до підпункту 2.2.7 пункту 2.2 Договору, Замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку у випадку порушення Виконавцем строків виконання робіт, неналежного виконання робіт та монтажу Продукції, розрахувавшись з Виконавцем за фактично виконану роботу.
У пункті 4.2 Договору передбачено, що об`єкт вважається зданим, коли Замовник оплатив 100% вартості матеріалів, робіт та послуг, а Виконавець виготовив та встановив продукцію належним чином. Приймання-передача продукції оформляється відповідним актом виконаних робіт. З цього моменту дійсний Договір вважається повністю виконаним, а право власності на продукцію Виконавця переходить до Замовника. В разі, коли по якій не будь причині Виконавець не повністю здав (встановив) продукцію, або не в повному обсязі здійснив роботи, або коли Замовник не повністю розрахувався за виконані роботи, ними складається акт з переліком зауважень з зазначенням їх вартості, де фіксуються строки погашення заборгованості та виправлення недоліків. В цьому випадку вся остаточна сума, на яку виконані фактичні роботи підлягають оплаті в момент оформлення відповідного акту.
Сторонами узгоджено, що у випадку порушення термінів надання послуг виконавець сплачує замовнику пеню виходячи із розрахунку 0,1 % від суми Договору за кожен день прострочки (пункт 5.3 Договору).
Згідно з пунктом 5.7 Договору, якщо порушення Замовником строків виконання своїх зобов`язань за Договором унеможливлює виготовлення Виконавцем виробу в узгоджений термін, останній має право перенести строки виконання своїх зобов`язань па період, який погоджується із Замовником. Якщо порушення Замовником строків виконання своїх зобов`язань за Договором не призвело до неможливості надання Виконавцем готової Продукції в узгоджений термін, останній має право відстрочити термін відповідно до строку порушення Замовника.
У відповідності до пункту 6.1 Договору, даний договір вступає в силу після його підписання та отримання передоплати передбаченої умовами відповідного Додатку до Договору. 
Положенням пункту 6.3 Договору передбачено, що Договір може бути розірвано в будь-який час, за згодою сторін, при умові проведення всіх взаєморозрахунків між сторонами і підписанні акту виконаних робіт.
У пункті 6.4 Договору зазначено, що будь-яка з сторін може розірвати даний договір, повідомивши про це іншу сторону письмово за 10 (десять) календарних днів. 
У випадку, якщо Договір буде розірвано за ініціативою Замовника після отримання оплати Виконавцеві робіт, кошти, сплачені за виготовлення та монтаж Продукції повертаються Замовнику, за виключенням фактично виконаних робіт, протягом 10 (десяти) календарних днів з дати розірвання Договору (підпункт 6.4.1 Договору).
Відповідно до пункту 6.5 Договору, будь-які зміни до даного договору чинні тільки в випадку їх письмового оформлення та підписання двома сторонами.
Сторонами укладено Додаток № 2 до Договору, відповідно до якого узгоджено зовнішній вигляд продукції та відповідний перелік обладнання для Аква конструкцій.
У Додатку № 1 до Договору, на виконання пункту 1.2. Договору, сторонами погоджено, що Замовник замовляє, а Виконавець зобов`язується виготовити конструкцію із Аква-панелей: 30, 7 м кв., з терміном виконання - 4 місяці та вартістю 2 369 915грн. 
Протягом 10 (десяти) календарних днів з дати підписання даного Договору, Замовник зобов`язаний сплатити на користь Виконавця 75% вартості робіт, вказаної в пункті 1 даного Додатку (пункт 3 Додатку №1).
Судами також встановлено що :
- в матеріалах справи наявний лист - звернення директора  ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП»  від 20.12.2018, з якого вбачається, що останній просив ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ», у зв`язку з поставкою матеріалів з Європи та за затриманням розмитнення матеріалів на кордоні, провести передплату згідно з Договором до 27.12.2018 року. ( а.с. 118, 1 том);
- на виконання умов Договору та Додатку №1 до нього, 03.01.2019  позивачем було перераховано відповідачу передоплату у сумі 1 777 436, 25 грн., що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням від 02.01.2019 № 5063 (а.с. 15, 1 том);
- 20.02.2019 відповідач направив на затвердження позивачу конструктив та візуалізацію Продукції, з повідомленням про запланований запуск робіт по каркасам з 25.02.2019; позивач надав  відповідь на вказаний лист 11.03.2019, а саме технічні рекомендації по конструктиву (а.с. 127, 1 том); 
-  13.05.2019  відповідач  направив позивачу  електронний лист, в якому  повідомив, що зміна позивачем місця розміщення обладнання, зумовили додаткові технічні роботи, згідно з переліком вказаному у листі та внесення суттєвих змін, на що відповідач втратив час до одного місяця. Крім того, враховуючи зазначені обставини, у відповідача виникла необхідність у заміні компресорів, з початку розробляти та здійснювати підбір складових. При цьому, оскільки підібрані компресори не знаходяться в Україні, відповідачем було замовлено в іншій країні, строк поставки яких - 30.05.2019. Відповідачем було зазначено, що фактично роботи ним виконані, за виключенням поставки компресорів, попереднього збору та їх тестування. (а.с.148, том 1). Відповідач вважає цей лист повідомленням про продовження строків виконання робіт; 
- 14.05.2019 позивачем направлено відповідачу претензію, в якій повідомлено, що станом на 14.05.2019 Виконавцем не виконані умови Договору, Продукція не виготовлена та не змонтована, у зв`язку з чим позивач вимагав, зокрема, сплатити пеню в розмірі 26 069,07 грн. за прострочення виконання робіт (а.с.16-17, том 1); 
- 17.05.2020 надав  відповідь на претензію, в якій зазначив, що оскільки оплата від позивача надійшла із запізненням, йому довелось отримувати основні комплектуючі для виготовлення Продукції у іншої компанії, а саме у ТОВ «Авер-Тех» із відповідною зміною термінів та умов по доставці. На підтвердження зазначеного, відповідач надав  відповідь ТОВ «Авер-Тех», здійснену на його запит, де останнє повідомляло, що поставка до складу матеріалів відбулась 15.03.2019. Водночас, відповідач  повідомив позивача, що до додаткових затримок призвели, зокрема зміна умов зі сторони саме Замовника по розміщенню обладнання, затвердження ним конструктиву в 20-денний термін та зроблені правки в процесі, коли виріб і конструктив був в роботі, що зумовило продовження термінів виготовлення Продукції. Відповідач, з посиланням на підпункт 2.1.5  Договору, наголошував про те, що така ситуація виникла не з його вини, про що  останній повідомив позивача (а.с.123-125,том 1);
- 22.05.2019  ТОВ  «ІМПЕРІУМ ГРУП»  направило лист  ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ», в якому серед іншого, просило визначити години режиму роботи в приміщенні, зазначив, що розпочне роботи після демонтажу стекла, а також повідомив про необхідність виділити підсобне приміщення для розміщення матеріалів. Також в даному листі відповідач повідомив, що у зв`язку з специфікою роботи ТРЦ, а також зовнішнім виглядом місця монтажу, в нього є пропозиція використовувати електричний підйомник з можливістю підйому на 12 метрів, а також, що монтажні роботи, підключення та запуск можуть зайняти 4-5 днів (а.с. 149, том 1);  у відповідь, позивач в листі від 22.05.2019  повідомив, що:  режим роботи в приміщенні починається з 23:00 до 8:00 год; забезпечення відповідача риштуванням не оговорювалось сторонами, лише мова йшла про закриття конструкції під час монтажу рекламними банерами, але оскільки відповідачем повідомлено, що строк монтажу займе 5 днів, то від ідеї з банерами відмовились; щодо демонтажу скла, позивач вказав про обов`язок відповідача найняти субпідрядну організацію, яка буде нести гарантійне зобов`язання перед останнім (а.с.150, том 1);
- 24.06.2019  ТОВ  «ІМПЕРІУМ ГРУП»  направило ТОВ  «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ»  акт наданих послуг, а саме:  виготовлення з власних матеріалів та монтаж конструкцій із Аква - панелей на суму 2 369 915 грн та акт наданих послуг на додаткові послуги згідно з Договором: візуалізації та креслення на суму 72 120 грн. Між тим позивачем вказані акти підписані не були;
- також в матеріалах справи наявна претензія ТОВ  «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» від 01.07.2019, в якій позивач повідомляв, що 27.06.2019  ним був здійснений огляд Продукції, встановленої відповідачем, за результатом якої виявлені наступні недоліки: не працює верхня панель управління, мають не естетичний вигляд місця для підводу комунікацій та кріплення металевих стійок в бетону плиту, різних кольорів та нещільно прилягають декоративні накладки до металевої конструкції, елементи кріплення та світлодіодні стрічки проглядаються між декоративних накладок та Аква - панелей, не виставлені в торець Аква - панелей світлодіодні стрічки, не мають захисного покриття (не пофарбовані) фрезеровані вузли кріплення металоконструкції до ліфтової шахти, неповністю заповнені Аква - панелі, Аква - панелі працюють з перериванням, оскільки виключаються компресори, неякісно здійснено монтаж електричної та гідравлічної частини обладнання. Вказані недоліки позивач вимагав усунути до 05.07.2019, при цьому просив надати документацію з копіями сертифікатів відповідності матеріалів, що використовувались Виконавцем при виготовлені продукції та її монтажу. Серед іншого, ним було зазначено, що до усунення недоліків, він не має змоги підписати акти виконаних робіт та оплатити залишок вартості виконаних робіт. (а.с. 18-28, том 1);                  
- 02.07.2019  ТОВ  «ІМПЕРІУМ ГРУП»  звернулось до ФОП Матвейчук М.Ю., який, на підставі наявного в матеріалах справи договору від 10.01.2019 № 1001-19  виготовляв конструктив та візуалізацію конструкції, щодо роз`яснення ситуації яка склалася з позивачем (а.с.113, том 1);
- у відповідь на звернення  ТОВ   «ІМПЕРІУМ ГРУП» ,  03.07.2019  ФОП Матвейчук  М.Ю. повідомив, що креслення розробляли згідно з дотриманням всіх технічних норм, виріб робочий та функціонуючий, продукція повністю відповідає вимогам якості, а також інженерним стандартам. (а.с. 117, том 1); 
- в матеріалах справи також наявна доповідна записка інженера ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП»  Цапенко О.І., який зазначав, що конструкція з Аква - панелей змонтована та функціонує згідно з технічними нормами та стандартами, конструкція виготовлялась по узгодженим кресленням із Замовником. Крім того, стверджував, що перед початком монтажних робіт пройшли інструктаж в інженерної служби ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» щодо підключень конструкції, все обладнання підключене згідно з вимогами ТЦ «Сіті-центр» (а.с. 120, том 1);
- 03.07.2019 відповідач направив відповідь позивачу на претензію від 01.07.2019, в якій зокрема вказував  на те, що верхня панель працює. Між тим, оскільки позивачем не надано технічного приміщення, обладнання підбиралось виходячи з нових умов по встановленню панелей. Оскільки висота продукції становить 14 метрів, специфіка роботи обладнання наступна: робота 2-3 години, зупинка 20 хвилин. Також, відповідач стверджував, що Замовник не повідомив про зміну розташування обладнання, в зв`язку з чим було прийнято рішення змінити конструктив з розміщенням обладнання під панелями, який було Замовником затверджено. Крім того, відповідач повідомляв про здійснення робіт по усуненню недоліків. При цьому, щодо елементів кріплення вказував на неможливість його змінити, оскільки це технічний вузол конструкції, він скритний, його не видно з лицьового боку. Панелі заповнені повністю, однак рівень води в панелях підбирається відповідно до аєрації, залежно від режиму роботи, рівень води в панелях може підніматись або спускатись. (а.с.144, том 1);
- 15.07.2019 відповідачем на електрону адресу позивача направлені сертифікати якості на матеріали, які застосовувались при виготовленні конструкції. (а.с.151, том 1);
- 23.08.2019 відповідач звернувся з листом до позивача з пропозицією по розміщенню обладнання для забезпечення нормальної аєрації Аква - панелі в зоні коридору або технічного приміщення.(а.с. 145, том 1), на що у відповідь 29.08.2019 ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» повідомило, що керівництвом узгоджено розміщення компресора в технічному коридорі мінус перший поверх (а.с. 146, том 1);
- 04.09.2019 відповідач направив лист позивачу, в якому  повідомив, що для реалізації встановлення обладнання необхідно сформувати технічне приміщення із стінами та дверима (а.с. 147, том 1);
- 27.11.2019 відповідач направив позивачу  претензію, в якій повідомив, що виріб змонтований та в робочому стані з 24.06.2019, а всі недоліки, які були описані ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ» в претензії від 01.07.2019 виконані в повному об`ємі та з належною якістю. Між тим відповідач зазначав, що недоліки, які описані в претензії виникли з вини саме ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ», оскільки: технічне приміщення не було виділене для обладнання, а всі домовленості усної форми між представниками обох компаній були проігноровані позивачем, відповідачем за власні кошти  було виготовлено бокову шафу для обладнання.
Звертаючись з даним позовом до суду, позивач зазначав, що оскільки відповідач порушив умови укладеного Договору, у визначений строк відповідну Продукцію  не встановив, виявлені недоліки не зміг усунути в повному обсязі, у зв`язку з чим Продукція належним чином не функціонує, тому вважає, що є всі підстави для розірвання укладеного Договору, повернення здійсненої позивачем передоплати, стягнення з відповідача пені та зобов`язання останнього  повернути у попередній стан частини приміщення позивача , тобто, провести демонтаж Продукції.  
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків апеляційного господарського суду
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для розірвання договору, зобов`язання відповідача вчинити дії (проведення демонтажу Продукції) та стягнення 2  317  776, 87 грн. (пені та попередньої оплати Продукції).
Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд, врахував позицію Верховного Суду  України викладену в постанові  від 18.09.2013 у справі  № 6-75цс13 та позиції Верховного Суду викладені у постановах від 19.06.2018 у справі  № 910/21148/17 та від 15.05.2019 у справі № 913/422/18 та пославшись на них у рішенні правильно зазначив, що оцінка порушення договору, як істотного, здійснюється судом відповідно до критеріїв, установлених частиною другою статті 651 ЦК України. Вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, суди повинні з`ясувати не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у виді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати. Так, оцінивши умови укладеного між сторонами Договору, а також доводи позивача щодо істотного порушення відповідачем умов Договору при його виконанні (зупинення роботи Продукції на 20 хв. є істотним порушенням умов договору, який неможливо усунути), місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для розірвання Договору, оскільки сторони при його укладанні не погоджували режим роботи Продукції, тому позивач не довів суду існування таких порушень. При цьому,  дослідивши надані сторонами докази, місцевий господарський суду зазначив про неможливість  встановити  наявність шкоди, завданої позивачу таким порушенням, як зупинення роботи Продукції на 20 хв., та  її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати. Відмовляючи позивачу у задоволенні позову в частині повернення в повному обсязі сплаченої ним передоплати (1 777  439,25 грн.) та зобов`язання відповідача привести у попередній стан частини приміщення, тобто, здійснити демонтаж Продукції (відповідної конструкції), суд першої інстанції виходив, зокрема з позиції Великої Палати Верховного Суду викладеної у постанові від 20.11.2018 у справі № 922/3412/17, вказавши, що договірний характер спірний правовідносин унеможливлює застосування судом до них  положень глави 83 ЦК України. Разом з тим, місцевий господарський суд встановив, що передоплата перерахована позивачем на виконання умов укладеного Договору, у зв`язку з чим дійшов висновку, що такі кошти набуто за наявності правової підстави, тому такі кошти не можуть бути витребувані відповідно до положень статті 1212 ЦК України. Судом першої інстанції також враховано, що матеріалами справи підтверджено та не заперечувалось позивачем стосовно виконання відповідачем певного обсягу робіт за Договором, що також унеможливлює його розірвання, а повернення відповідачем сплаченої передоплати умовами Договору не передбачено. З урахуванням встановлених обставин справи у їх сукупності, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для застосування положень статті  1212 ЦК України, як правової підстави для повернення Виконавцем  Замовнику передоплати (авансу), за наявності не розірваного договору. Оскільки вимога позивача про зобов`язання відповідача привести приміщення у попередній стан (демонтаж відповідної конструкції) є похідною від вимоги про розірвання укладеного між сторонами договору,  у задоволенні такої вимоги суд першої інстанції також відмовив. Стосовно вимоги позивача про стягнення з відповідача пені, суд першої інстанції, дослідивши всю надану переписку між сторонами, врахувавши умови підпункту 2.1.5 пункту 2.1 Договору, встановив, що на підставі зазначеного пункту Договору відбулося продовження терміну виготовлення Продукції, оскільки відповідачем вчасно повідомлено позивача про існування відповідної обставини, яка вплинула на терміни поставки комплектуючих для виготовлення Продукції (необхідність у заміні компресорів), вказана обставина  виникла не з вини відповідача, а отже не відбулося порушення строків виконання робіт відповідачем, що виключає застосування до останнього як пункту 5.3 Договору так і положень статті 230 Господарського кодексу України.   
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення  про повне задоволення позову, апеляційний господарський суд не погодився з висновками суду першої інстанції зазначивши, зокрема, що: відповідач підтвердив неможливість усунення такого недоліку, як перерви в роботі конструкції на 20 хвилин; сторони в Договорі не погоджували режим роботи Продукції та не передбачили зупинення роботи Продукції; відповідач допустив у роботі істотні недоліки та відступи від умов укладеного Договору; встановлена відповідачем Продукція не функціонує; відповідний акт виконаних робіт позивачем не підписано;  відповідачем порушено встановлені Договором строки виконання робіт, тому наявні всі підстави для розірвання укладеного між сторонами Договору та зобов`язання відповідача повернути позивачу здійснену ним  суму попередньої передоплати.  Задовольняючи позовні вимоги в частині приведення у попередній стан частини приміщень шляхом демонтажу відповідної встановленої конструкції, апеляційний господарський суд, з посиланням на практику Європейського Суду з прав людини, зазначив що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того,  Європейський Суд з прав людини вказав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом. Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вказав, що  у зв`язку з розірвання укладеного між сторонами Договору для відновлення порушеного права позивача необхідне саме відновити становище, яке існувало до порушення, а саме повернути в попередній стан частини приміщень шляхом демонтажу відповідної конструкції з Аква - панелей, яка була встановлена відповідачем. Оскільки вимога позивача про розірвання Договору підлягає задоволенню, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що правова підстава отримання відповідачем попередньої передплати вартості робіт відпала, тому вимогу щодо повернення  коштів в розмірі 1 777 436,25  грн., які були сплачені на підставі Договору слід також задовольнити. Крім того, апеляційний господарський суд задовольнив вимогу позивача про стягнення з відповідача розміру нарахованої ним пені, з посиланням на те, що позивач  у строки встановлені Договором здійснив передплату Продукції (75% від вартості робіт), а відповідач, в свою чергу, порушив строк виконання взятих на себе зобов`язань за Договором, тому вимоги стосовно стягнення пені є правомірними та обґрунтованими. Разом з тим, апеляційний господарський суд не погодився з висновком суду першої інстанції, що наявне в справі листування слід розцінювати як належне інформування щодо продовження термінів виготовлення Продукції Замовником, що узгоджується з підпунктом 2.1.5 пункту 2.1 Договору, оскільки дійшов висновку, що відповідач не звертався до позивача з пропозиціями щодо продовження строків чи погодження нових строків виконання ним зобов`язань за Договору,  тому  строки виконаних відповідачем робіт не відповідають умовам Договору.
Переглянувши судове рішення попередньої інстанції у касаційному порядку, на підставі встановлених фактичних обставин справи, враховуючи визначені ГПК України межі перегляду, суд касаційної інстанції виходить із такого.
Так, касаційна скарга подана на підставі  пунктів 1 та 3 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки, як вважає скаржник,  апеляційний господарський суд, ухвалюючи постанову від 28.01.2021 у справі № 916/3904/19  неправильно застосував норми матеріального права, що призвело до скасування законного рішення господарського суду Одеської області від 07.09.2020. 
Касаційну скаргу мотивовано:
- стосовно вимоги про розірвання договору, суд апеляційної інстанції неправильно застосував частини першу, другу статті 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) без урахування висновків про застосування цієї норми у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду України від 18.09.2013 у справі   № 6-75цс13 та Верховного Суду від 25.06.2020 у справі   № 910/2683/19, від 17.03.2020 у справі № 911/1102/19, від 07.08.2018 у справі № 910/22259/17, від 14.08.2018 у справі № 910/22454/17, від 28.08.2018 у справі № 910/20932/17, від 02.10.2018 у справі № 910/21033/17, від 16.10.2018 у справі № 910/3568/18, від 19.02.2019 у справі № 910/4427/18, від 03.12.2019 у справі № 910/5001/19, у зв`язку з чим дійшов хибного висновку про необхідність розірвання договору через наявність істотного порушення відповідачем його умов (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України);
- стосовно вимоги про зобов`язання повернути 1 777 436,25 грн.     передоплати,  апеляційний господарський суд не врахував висновків Верховного Суду про застосування приписів статті 653, статті 1212 та глави 83 ЦК України, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 08.09.2020 у справі № 916/667/18 та Верховного Суду від 15.11.2019 у справі № 906/47/19, у зв`язку з чим дійшов неправильного висновку, що правові підстави для примушування замовника оплачувати роботу, виконану підрядником, що не відповідає умовам договору підряду, у цьому випадку відсутні, а тому у спірних правовідносинах підлягає застосуванню частина перша статті 1212 ЦК України (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України);     
- стосовно вимоги про приведення приміщення позивача у попередній стан     апеляційний господарський суд неправильно застосував положення пункту 4 частини другої статті 16 ЦК України, оскільки жодним чином не мотивував необхідність та можливість застосування у спірних правовідносинах такого радикального способу захисту, як відновлення становища, яке існувало до порушення, висновок Верховного Суду про застосування зазначеної норми у подібних правовідносинах відсутній (пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України);     
- щодо вимоги про стягнення пені     суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення частин першої, третьої статті 549, статей 610, 611 ЦК України та статей 230, 232 Господарського кодексу України без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 22.07.2019 у справі       № 911/1563/18 та від 07.06.2019 у справі № 910/23911/16, оскільки дійшов невірного висновку про порушення відповідачем строку виконання робіт, у зв`язку з чим задовольнив вимоги позивача щодо стягнення пені (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України).
Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Стосовно викладеного, Суд зазначає таке.
Щодо вимог про розірвання Договору.
За доводами касаційної скарги, відповідач вважає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував частини першу та другу статті 651 ЦК України без урахування висновків про застосування цієї норми у подібних правовідносинах, викладених у перелічених в касаційній скарзі постановах Верховного Суду та постанові Верховного Суду України, що призвело до скасування законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції.
Так, за загальним правилом, визначеним у частині першій статті 651 ЦК України, що кореспондується з приписами статті 188 Господарським кодексом України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. При цьому, розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.
Згідно з частиною другою статті 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
Таким чином, йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору. Істотність порушення визначається виключно за об`єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. У такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України. Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. Водночас, йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору. Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона (Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.06.2020 у справі                                   № 910/2683/19, від 17.03.2020 у справі № 911/1102/19, від 07.08.2018 у справі   № 910/22259/17, від 14.08.2018 у справі № 910/22454/17, від 28.08.2018 у справі № 910/20932/17, від 02.10.2018 у справі № 910/21033/17, від 16.10.2018 у справі  № 910/3568/18, від 19.02.2019 у справі № 910/4427/18, від 03.12.2019 у справі    № 910/5001/19).
Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотного порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - «значної міри» позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору (Наведена     правова     позиція викладена також і у постанові Верховного Суду України від 18.09.2013 у справі № 6-75цс13 на яку посилався скаржник).  
Отже, розглядаючи відповідну справу та застосовуючи частину другу статті 651 ЦК України підлягають встановленню судом та доказуванню позивачем (враховуючи принцип змагальності в господарському процесі) обставини, якими обґрунтовувалися вимоги позивача і заперечення відповідача, зокрема щодо існування  саме істотного порушення договору та якими доказами таке істотне порушення підтверджується; суду належало перевірити наявність чи відсутність певних обставин за допомогою доказів шляхом їх оцінки; оцінити подані сторонами докази та дійти висновку про наявність або відсутність певних юридичних фактів.
Касаційний господарський суд звертає увагу на існування сталої практики Верховного суду (в тому числі викладених в постановах наведених скаржником) відносно критеріїв визначення «істотного порушення» при  застосуванні положень статей 651 та 652 ЦК України, які встановлюють підстави зміни або розірвання договору,  а також на те, що вони є загальними для усіх майнових правовідносин, а, отже, вказані висновки повинні враховуватись судами під час вирішення аналогічних спорів (Близька за змістом правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 916/1655/18).
У справі, що розглядається, позивач зазначав, що  виявлені  ним недоліки, зокрема, зупинення роботи Продукції на 20 хв. є істотним порушенням умов Договору, яке неможливо усунути, а відтак Договір підлягає розірванню. 
Суд першої інстанції, дослідивши зібрані у справі докази у їх сукупності, надавши оцінку укладеному Договору та Додаткам до нього, врахувавши наведену вище практику Верховного Суду та Верховного Суду України, зокрема,  з посиланням на висновки викладені у постанові Верховного Суду України від 18.09.2013 у справі  № 6-75цс13 та постановах Верховного Суду від 19.06.2018 у справі               № 910/21148/17, від 15.05.2019 у справі № 913/422/18,  а також положення норм законодавства, що регулюють порядок розірвання договору за рішенням суду за ініціативою однієї зі сторін, дійшов висновку, що позивач не довів обставин, які передбачали б можливість розірвання укладеного Договору з підстав, заявлених позивачем у позові та які б свідчили про істотність порушення відповідачем умов Договору в розумінні частини другої статті 652 ЦК України. 
При цьому, суд першої інстанції взяв до уваги те що : 
- в Договорі та в Додатках до нього сторонами не погоджено режим роботи  Продукції, а відтак позивачем не доведено існування істотних порушень відповідачем умов договору при його виконанні;
- положенням пункту 6.3 Договору передбачено, що Договір може бути розірвано в будь-який час, за згодою сторін, при умові проведення всіх взаєморозрахунків між сторонами і підписанні акту виконаних робіт;
- у пункті 6.4 Договору зазначено, що будь-яка з сторін може розірвати даний договір, повідомивши про це іншу сторону письмово за 10 (десять) календарних днів;
- у випадку, якщо Договір буде розірвано за ініціативою Замовника після отримання оплати Виконавцеві робіт, кошти, сплачені за виготовлення та монтаж Продукції повертаються Замовнику, за виключенням фактично виконаних робіт, протягом 10 (десяти) календарних днів з дати розірвання Договору (підпункт 6.4.1 Договору);
- в матеріалах справи відсутні докази звернення позивача до відповідача з пропозицією розірвати Договір;
- суд не має можливості встановити наявність шкоди завданої цим порушенням  ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ», її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору, а також установити, чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності  вона змогла отримати. 
Водночас Верховний Суд звертає увагу, що згідно з частинами першою - третьою статті 180 Господарського кодексу України встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства (частина перша). Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (частина друга). 
З огляду на викладені обставини, місцевий господарський суд дійшов заснованого на законі висновку про відсутність правових підстав для розірвання укладеного між сторонами Договору.
Апеляційний господарський суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції не врахував наведені вище висновки, а також не дослідив всі обставини даної справи, не здійснив повної оцінки укладеного Договору. Крім того, апеляційним господарським судом не встановлено, що позивачу завдана будь-яка шкода,  розмір якої не дозволяє йому отримати очікуване при укладенні Договору, а також те, що позивач не зможе використати результати Договору. 
Таким чином, Суд вважає слушними доводи скаржника, що суд апеляційної  інстанції неправильно застосував частини першу, другу статті 651 ЦК України                            (стосовно розірвання Договору) без урахування висновків про застосування цієї норми у подібних правовідносинах, викладених в тому числі у наведених скаржником постановах Верховного Суду України від 18.09.2013 у справі            № 6-75цс13 та Верховного Суду від 25.06.2020 у справі  № 910/2683/19, від 17.03.2020 у справі   № 911/1102/19, від 07.08.2018 у справі № 910/22259/17, від 14.08.2018 у справі  № 910/22454/17, від 28.08.2018 у справі  № 910/20932/17, від 02.10.2018 у справі  № 910/21033/17, від 16.10.2018 у справі  № 910/3568/18, від 19.02.2019 у справі   № 910/4427/18, від 03.12.2019 у справі № 910/5001/19, тому  Суд погоджується з доводами касаційної скарги в цій частині. 
Щодо вимоги про зобов`язання повернути 1  777   436,25 грн. передоплати, Суд зазначає таке.
В доводах касаційної скарги, відповідач зазначає, що апеляційний господарський суд не врахував висновків Верховного Суду про застосування приписів статті 653, статті 1212 та глави 83 ЦК України, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 08.09.2020 у справі № 916/667/18 та Верховного Суду від 15.11.2019 у справі № 906/47/19.
Так,  згідно з частиною другою  статті 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.
Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили (частина третя  статті 653 ЦК України).
Положеннями частини четвертої статті 653 ЦК України передбачено, що сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Із аналізу вказаних норм законодавства вбачається, що за загальним правилом, частина четверта статті 653 ЦК не передбачає для сторони договору права, у разі зміни або розірвання договору, вимагати від свого контрагента повернення виконаного за зобов`язанням. На відміну від визнання договору недійсним, розірвання договору припиняє його дію лише на майбутнє і не скасовує сам факт укладення та дії договору включно до моменту його розірвання. (Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 15.112019 у справі   № 906/47/19).
Відповідно до частини третьої статті 653 ЦК України, якщо договір змінюється або розривається в судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Тому, на відміну від визнання судом недійсним оспорюваного договору, розірвання судом договору створює правові наслідки лише на майбутнє, зокрема за певних умов і можливість вимагати повернення того, що було виконано під час дії договору.
У пунктах 7.55-57 постанови Великої Палати Верховного Суду зі справи                   № 916/667/18 зазначено, що відповідно до частини третьої статті 653 ЦК України, якщо договір змінюється або розривається в судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Тому, на відміну від визнання судом недійсним оспорюваного договору, розірвання судом договору створює правові наслідки лише на майбутнє, зокрема за певних умов і можливість вимагати повернення того, що було виконано під час дії договору. Отже частину четверту статті 653 ЦК України слід розуміти так, що сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконано обома сторонами до моменту розірвання договору, тобто якщо обидві сторони отримали зустрічне задоволення одна від одної. На це вказує використання множини у зазначеній нормі. При цьому, якщо договором було передбачено інші зобов`язання сторін, наприклад щодо передання іншого майна, сплати коштів, які не було виконано, то в разі розірвання договору такі зобов`язання припиняються на майбутнє.     Якщо ж зобов`язання з договору було виконано лише однією стороною, то в разі розірвання договору підлягають застосуванню правила про набуття, збереження майна без достатньої правової підстави або з підстави, яка згодом відпала (глава 83 ЦК України).
У справі, яка розглядається, судами обох інстанцій встановлено, що позивачем  на виконання умов Договору та Додатку № 1 до нього перераховано відповідачу передоплату у сумі 1 777 436, 25 грн., що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням № 5063 від 02.01.2019. Разом з цим, матеріалами справи також підтверджено виконання відповідачем робіт у певному обсязі, що не заперечувалося позивачем. 
Однак, апеляційний господарський суд зазначеного не врахував, дійшовши передчасного висновку про задоволення вимоги позивача про повернення передоплати у розмірі 1 777 436, 25 грн.
Отже, з наведеного вбачається, що знайшли своє підтвердження аргументи скаржника про те, що апеляційний господарський суд не врахував висновків Верховного Суду про застосування приписів статті 653, статті 1212 та глави 83 ЦК України, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 08.09.2020 у справі № 916/667/18 та Верховного Суду від 15.11.2019 у справі           № 906/47/19.
Стосовно вимоги про приведення приміщення позивача у попередній стан (провести демонтаж Продукції).     
Скаржник у касаційній скарзі зазначає, що позивачем невірно обраний спосіб захисту, який в спірних правовідносинах не може бути застосовано, оскільки відновлення становища, яке існувало до порушення могло бути застосовано лише у випадку визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності цього правочину (застосування двосторонньої реституції).   
Так, відповідно до частини першої статті 216 ЦК     України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Реституція як спосіб захисту порушеного права застосовується лише за наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемним або який визнано недійсним. У зв`язку із цим вимога про повернення майна, переданого на виконання недійсного правочину, за правилами реституції може бути пред`явлена тільки стороні недійсного правочину (Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17.09.2020 у справі                   № 924/831/17, від 16.04.2019 у справі № 910/1570/18).
Відновлення становища, яке існувало до порушення (реституція) як спосіб захисту порушеного права застосовується лише за наявності між сторонами укладеного договору, який є нікчемний або який визнано недійсним. Отже, вимога про приведення приміщення позивача у попередній стан за правилами реституції може бути пред`явлена тільки стороні недійсного правочину.
Задовольняючи в цій частині позовні вимоги, суд апеляційної інстанції жодним чином не обґрунтував мотиви необхідності та можливості застосування такого способу захисту відновлення становища, яке існувало до порушення,  пославшись лише на практику Європейського Суду з прав людини.
В свою чергу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в цій частині позовних вимог, вказавши про відсутність підстав для задоволення вимоги про приведення приміщення позивача у попередній стан, посилаючись, що така вимога  є похідною вимогою від вимоги про розірвання договору, у задоволенні якої також відмовлено.  
Таким чином, знайшли свої підтвердження доводи скаржника в цій частині.
Стосовно вимоги про стягнення пені, Суд зазначає таке. 
Сторонами узгоджено, що у випадку порушення термінів надання послуг Виконавець сплачує Замовнику пеню виходячи із розрахунку 0,1 % від суми Договору за кожен день прострочки (пункт 5.3 Договору).
Судам встановлено, що Виконавець зобов`язався виконати конструкцію із Аква -панелей з терміном виконання у 4 місяця. 
Сторонами у Договорі погоджено, що протягом 10 (десяти) календарних днів з дати підписання даного Договору, Замовник зобов`язаний сплатити на користь Виконавця 75% вартості робіт, вказаної в пункті 1 даного Додатку (пункт 3 Додатку № 1), тобто до 29.12.2018.
Так, позивачем на виконання умов Договору було перераховано відповідачу передоплату у розмірі 1 777  436, 25 грн., що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням  від 02.012019  № 5063.
Верховний Суд погоджується з висновком апеляційного суду про те, що позивачем не порушено умови Договору щодо здійснення передоплати, оскільки встановлено, що останній день її сплати (29.12.2018) підпадав на неробочий день банківської системи, тому  відповідно до статті 254 ЦК України днем закінчення строку є перший за ним робочий день, тобто 03.01.2019. Таким чином здійснюючи платіж 03.01.2019 позивач не порушив умови укладеного Договору.
З огляду на умови Договору відповідач повинен був здійснити його повне виконання через 4 місяці, тобто до 03.05.2019.
За змістом статей 525, 526 ЦК України, статті 193 Господарського кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно з частиною 1 статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
За змістом статті 629 цього Кодексу договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до положень частин першої та другої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
За змістом частини першої статті 612 цього Кодексу боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 611 та частин першої, третьої статті 549 цього Кодексу у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки (штраф, пеня), якою є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Таким чином, сплата неустойки (пені) настає лише у випадку порушення стороною взятих на себе зобов`язань, в даному випадку, строку виконання Договору.
У підпункті  2.1.5 пункту 2.1 Договору, сторонами було узгоджено, що у випадку настання обставин, здатних вплинути на терміни поставки комплектуючих для виготовлення Продукції, Виконавець зобов`язаний проінформувати про це Замовника та повідомити про те, що не по його вині, термін виготовлення Продукції буде продовжено (визначається термін згідно з поставкою комплектуючих).
Судом першої інстанції встановлено, що поставка до складу матеріалів (основні комплектуючі для виготовлення Аква-панелей) від ТОВ «Авер-Тех» відбулася 15.03.2019. Крім того, відповідач повідомляв позивача, що зміна позивачем місця розміщення обладнання, зумовила додаткові технічні роботи, зокрема виникла необхідність у зміні компресорів та  про очікування компресорів у строк до 30.05.2019.
З урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість вбачати листування між сторонами щодо встановлених судами обставин здатних вплинути на терміни поставки комплектуючих для виготовлення Продукції, як належне інформування, згідно з підпунктом 2.1.5 пункту 2.1 Договору, про продовження термінів виготовлення Продукції, оскільки умовами укладеного Договору сторони не обумовили форму такого повідомлення (інформування) Замовника, тому дійшов висновку про відсутність вини відповідача щодо порушення строків виконання робіт за Договором, та, як наслідку, застосування до нього положень статті 230 Господарського кодексу України та пункту 5.3 Договору.
Апеляційний господарський суд наведеного не врахував та не надав належного обґрунтування своїх висновків про необхідність оформлення погодження сторонами продовження строків виконання відповідачем зобов`язань за Договором при реалізації пункту 2.1 Договору виключно лише в письмовому вигляді з підписанням двома сторонами.
Водночас Суд зазначає про хибність висновків суду апеляційної інстанції в цій частині з урахуванням принципу свободи договору, змісту пункту 2.1 Договору, а також частини першої статті 181 Господарського кодексу України, яка  допускає укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.
У зв`язку з чим апеляційний господарський суд дійшов хибного висновку про порушення відповідачем строку виконання робіт та, як наслідок, задовольнивши вимогу позивача про стягнення з відповідача пені.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції безпідставно скасував законне та правильне по суті рішення суду першої інстанції, що є підставою для скасування постанови суду апеляційної інстанції зі справи.
В касаційній скарзі відповідач просить стягнути на його користь судові витрати  на професійну правничу допомогу понесені ним із розглядом справи як в апеляційному господарському суді (10  000 грн.) так і у Верховному Суді (150     000 грн.). 
В свою чергу позивач у відзиві на касаційну скаргу вказує про те, що він не згоден з розміром (150 000 грн.) витрат на оплату послуг адвоката у Верховному Суді, які заявлені відповідачем, вважає такі витрати явно завищеними-неспівмірними наданим послугам та такими, які не відповідають критеріям визначеним у частині четвертій статті 126 ГПК України, а також не підтверджені належними та допустимими доказами (вважає наданий відповідачем касовий ордер від 12.02.2021 № 01/21 підробленим, враховуючи діючі обмеження щодо здійснення готівкових розрахунків відповідно до Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 29.12.2017 року №148), тому просить Суд, у разі задоволення касаційної скарги,  зменшити їх розмір до нуля.
Стосовно наведеного Суд вважає вказати таке.
Відповідно до частин 1-3 статті 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1)розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Згідно з частиною четвертою статті 126 ГПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. 
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
За змістом пункту 1 частини другої статті 126, частини восьмої статті 129 ГПК України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.
Отже, витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх вартість уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено.
Близька  за змістом  правова позиція викладена у постановах об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі   № 922/445/19 та від 22.11.2019 у справі № 910/906/18.
Із наявних матеріалів справи вбачається, що відповідачем, на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу із розглядом справи в апеляційному господарському суді, надано до відзиву на апеляційну скаргу докази, з яких вбачається факт погодження обсягу робіт, їх вартість та факт оплати. Позивач, під час розгляду справи, не заперечував щодо наданих адвокатом послуг в суді апеляційної інстанції, а також про їх вартість, яка складає 10  000 грн. Отже, Суд вважає, що відповідачем  підтверджено, відповідно до вимог статей 74-79 ГПК України, витрати на професійну правничу допомогу. 
Крім того, відповідач на підтвердження  понесених витрат на професійну правничу допомогу у зв`язку з розглядом касаційної скарги надано суду:  прибутковий касовий ордер від 12.02.2021 № 01/21 на суму 150  000 грн., додаток від 07.02.2021 № 6 до договору про надання правової допомоги, в якому визначено обсяг та суми виконаних робіт, додаткову угоду від 04.11.2020 № 1 до договору про надання правової допомоги;  ордер від 12.02.2021 та акт надання послуг від 22.04.2021. 
З наданого відповідачем додатку від 07.02.2021 № 6 до договору про надання правової допомоги вбачається, що сторони погодили гонорар адвоката у розмірі 150    000 грн., який сплачується Клієнтом в готівковій або безготівковій формі на рахунок адвоката до 17.02.2020 року. На підтвердження повної оплати відповідачем  надано прибутковий касовий ордер від 12.02.2021 № 01/21. 
Також, в зазначеному додатку сторони погодили обсяг робіт, який складає з :
- попередньої консультації та формування правової позиції (5   000 грн);
- підготовки касаційної скарги, формування додатків до неї та подання її до суду (100  000 грн.);
- представництва інтересів Клієнта у суді касаційної інстанції (45   000 грн).
Як вже зазначалося, загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині четвертій статті 129 ГПК України. Проте, у частині п`ятій наведеної норми цього Кодексу визначено критерії, керуючись якими суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення.
Відповідно до частини п`ятої статті 129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.
Випадки, за яких суд може відступити від загального правила розподілу судових витрат, унормованого частиною четвертою статті 129 ГПК України, визначені також положеннями частин шостої, сьомої, дев`ятої статті 129 цього Кодексу.
При цьому, на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.
Таким чином, під час вирішення питання про розподіл судових витрат господарський суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені частинами п`ятою-сьомою, дев`ятою статті 129 ГПК України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.
У такому випадку суд, керуючись частинами п`ятою-сьомою, дев`ятою статті 129 ГПК України, відмовляє стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею на правову допомогу повністю або частково, та відповідно не покладає такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення. При цьому, в судовому рішенні суд повинен конкретно вказати, які саме витрати на правову допомогу не підлягають відшкодуванню повністю або частково, навести мотивацію такого рішення та правові підстави для його ухвалення. Зокрема, вирішуючи питання розподілу судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути непропорційним до предмета спору. У зв`язку з наведеним суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.
Близька  за змістом  правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19, у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.08.2019 у справі № 915/237/18, від 24.10.2019 у справі                       № 905/1795/18, від 17.09.2020 у справі № 904/3583/19. 
До того ж у постановах Верховного Суду від 07.11.2019 у справі   № 905/1795/18 та від 08.04.2020 у справі № 922/2685/19 висловлено правову позицію, за якою суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним.  
Верховний Суд неодноразово вказував на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц).
Такі критерії оцінки поданих заявником доказів суд застосовує з урахуванням особливостей кожної справи та виходячи з принципів верховенства права та пропорційності, приписів статей 123-130 ГПК України та з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, що суди застосовують як джерело права згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». 
Отже, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності) та критерію розумності їхнього розміру, з урахуванням конкретних обставин справи та доводів сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, у рішеннях від 12.10.2006 у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10.12.2009 у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 23.01.2014 у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26.02.2015 у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначається, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими (необхідними), а їхній розмір - обґрунтованим.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір (аналогічна правова позиція викладена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у додаткових постановах від 20.05.2019 у справі                                    № 916/2102/17, від 25.06.2019 у справі № 909/371/18, у постановах від 05.06.2019 у справі № 922/928/18, від 30.07.2019 у справі  № 911/739/15 та від 01.08.2019 у справі № 915/237/18).
Таким чином, вирішуючи заяву сторони судового процесу про компенсацію понесених нею витрат на професійну правничу допомогу суду належить дослідити та оцінити додані заявником до заяви документи на предмет належності, допустимості та достовірності відображеної у них інформації. Зокрема, чи відповідають зазначені у документах дані щодо характеру та обсягу правничої допомоги, наданої адвокатом, документам, наявним у судовій справі, чи не вчиняв адвокат під час розгляду справи дій, які призвели до затягування розгляду справи, зокрема, але не виключно, чи не подавав явно необґрунтованих заяв і клопотань, чи не включено у документи інформацію щодо витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, які не підтверджені належними доказами та навпаки, якими доказами підтверджується заявлена до відшкодування сума, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги.
Такі докази, відповідно до частини першої статті 86 ГПК України, суд оцінює за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
При цьому згідно з статтею 74 ГПК України сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Подані на підтвердження таких витрат докази мають окремо та у сукупності відповідати вимогам статей 75-79 ГПК України.
З огляду на викладене, вирішуючи чи є розмір витрат відповідача на правничу допомогу обґрунтованим та пропорційним до предмета спору у даній справі, Верховний Суд враховує, що протягом  всього розгляду даної справи  представництво інтересів  відповідача здійснювалося одним і тим самим адвокатом - Івановою Н.С.,  розмір гонорару адвоката у суді першої та апеляційній інстанцій становив 10   000 грн., відповідно у Верховному Суді  150     000 грн.  
На думку касаційного суду, за обставин даної справи, надання адвокатом попередньої  консультації та формування правової позиції охоплюється одночасно з послугою зі здійсненням підготовки касаційної скарги, формування додатків до неї та подання її до суду. Згідно з додатком № 6 до договору вартість вказаних послуг складає 105   000 грн.
Розглядаючи аргумент позивача стосовно діючих в Україні обмежень на здійснення готівкових розрахунків в контексті оцінки заявлених вимог за критерієм реальності адвокатських витрат, Верховний Суд зазначає, що відповідно до положень статті 14 Податкового кодексу України адвокати здійснюють незалежну професійну діяльність. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не наводить форму та вимоги до документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди) адвокату. Положення про ведення касових операцій у національній валюті України, затверджене Постановою Правління Національного Банку України від 29 грудня 2017 року № 148 не визначає порядок здійснення розрахунків адвокатом зі своїм клієнтом за готівку, оскільки не поширюється на осіб, що здійснюють незалежну професійну діяльність. (Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.04.2020 у справі № 727/4597/19). Отже, вказаний аргумент позивача відхиляється.
Дослідивши подані відповідачем документи, співмірність суми витрат із складністю справи (враховуючи й те, що Верховний Суд є «судом права», а не «судом факту») та відповідність суми понесених витрат критеріям реальності і розумності, врахувавши те, що в суді першої та апеляційній інстанцій суми послуг адвоката складали 10  000 грн., відповідно представництво інтересів відповідача здійснювалося тим самим адвокатом, позиція відповідача під час розгляду справи не змінювалась (відповідач заперечував проти позову та просив відмовити у його задоволенні), Суд касаційної інстанції вважає, що розмір заявлених відповідачем витрат на правову (правничу) допомогу у Верховному Суді у сумі 150  000 грн. не відповідає критерію реальності адвокатських витрат (зокрема, щодо їх необхідності) та критерію розумності їхнього розміру, такі витрати не мають характеру необхідних і не співрозмірні із виконаною роботою у суді касаційної інстанції, отже їх розмір є необґрунтованими у зазначеній вище частині.
Таким чином, враховуючи наведене та наявність з боку позивача клопотання про зменшення, у разі задоволення касаційної скарги, розміру заявлених відповідачем  витрат на правову (правничу) допомогу у Верховному Суді, Суд вважає заявлені судові витрати такими, що підлягають частковому задоволенню у розмірі 50  000 грн. за розгляд даної справи у Верховному Суді  та 10     000 грн. пов`язаних  з розглядом справи в суді апеляційної інстанції. 
Доводи позивача, викладені у відзиві на касаційну скаргу про дотримання судом апеляційної інстанції у розгляді справи норм матеріального та процесуального права суд касаційної інстанції відхиляє, як необґрунтовані. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Касаційна скарга  ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП»  підлягає задоволенню.
Постанову суду апеляційної інстанції слід скасувати, залишивши в силі рішення місцевого господарського суду. 
Судові витрати
Судовий збір за розгляд касаційної скарги в розмірі 77   217, 30 грн. покладається на ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ», оскільки касаційна скарга підлягає задоволенню.
Витрати, понесені ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП» на професійну правничу допомогу за розгляд справи в апеляційному господарському суді у розмірі 10  000 грн. покладаються на ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ».
Витрати, понесені ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП» на професійну правничу допомогу за розгляд справи в касаційній інстанції у розмірі 50  000 грн. покладаються на ТОВ «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ».
Судовий збір, пов`язаний з розглядом справи в суді першої та апеляційної інстанцій покладаються на позивача, у зв`язку з відмовою в позові.
Поворот виконання постанови суду апеляційної інстанції Касаційним господарським судом не здійснюється за відсутності відповідної заяви ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП» та документа, який підтверджував би те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку (частина шоста статті 333 ГПК України), що не позбавляє ТОВ «ІМПЕРІУМ ГРУП»  права, за наявності відповідних підстав, звернутися до суду першої інстанції із заявою про поворот виконання постанови суду апеляційної інстанції у відповідності до приписів частин дев`ятої та десятої статті 333 ГПК України.
Керуючись статтями 129, 300, 308, 312, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП» задовольнити.
2. Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.01.2021 зі справи № 916/3904/19 скасувати.
3. Рішення господарського суду Одеської області від 07.09.2020 зі справи                          № 916/3904/19  залишити в силі.
4.  Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ»  на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП»                77     217, 30 грн. судового збору з касаційної скарги.
5.  Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГТРАНС-ТЕРМІНАЛ»  на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ІМПЕРІУМ ГРУП»                 50   000 грн. витрат на професійну правничу допомогу, пов`язаних із розглядом справи у Верховному Суді та 10  000 грн. витрат на професійну правничу допомогу, пов`язаних  з розглядом справи в суді апеляційної інстанції.
6.   Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Одеської області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                    І. Колос

Суддя                                                                                                     І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                     Т. Малашенкова